民事诉讼之诉讼承继制度研究

诉讼承继制度研究制作人：任亭亭

夏晓宇唐婷婷韩薇许逸飞廖洋洋丁芳芳施思目录一、诉讼承继制度概述二、我国民事诉讼承担制度在立法上的体现三、我国民事诉讼承担制度的立法缺陷——与日本作比较四、我国民事诉讼承担制度的立法完善五、我国民事诉讼承担制度修订建议一、诉讼承继制度概述（一）诉讼承继的概念诉讼承继也称诉讼承担又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人继续进行原当事人已经开始的诉讼。诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受，原当事人的诉讼权利义务转移给案外人，并由其代替原当事人继续进行诉讼，新当事人要承受原当事人的诉讼权利和义务。“诉讼承继”应当包括“诉讼权利义务的承受”和“诉讼程序的继续进行”两方面内容，只是我国民事诉讼法学界把这一概念命名为“诉讼承担”，德国和日本的民事诉讼法学界把这一概念命名为“诉讼承继”。（二）诉讼承担的内涵

作为诉讼标的的权利义务移转，指在诉讼系属中，当事人若将作为诉讼标的的权利义务移转给第三人，该第三人能否因此取得当事人地位，有当事人恒定主义和诉讼承继主义两种立法例。所谓当事人恒定主义，指出让人在诉讼系属中仍是正当当事人，形式上不发生当事人变更，继受人不得以受让诉讼权利义务的地位另行起诉；但经对方当事人同意，继受人可以代替出让人承担诉讼，或作为共同诉讼人参加诉讼，出让人非经继受人同意不得处分已出让的实体权利义务；继受人即使没有以当事人的身份参加诉讼，该案的既判力也及于该受让人。所谓诉讼承继主义，指由实体权利义务继受人代替原当事人(出让人)而成为正当当事人，继续原来的诉讼，原当事人已进行的诉讼行为对新的当事人发生效力，判决的既判力及于继受人和出让人。（三）诉讼承担发生的事由1．作为当事人的自然人死亡根据最高人民法院《民诉法适用意见》第44条的规定：在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

2．法人或非法人组织合并法人或非法人组织作为诉讼当事人，在诉讼过程中合并的，由合并后的法人或非法人组织作为当事人承担诉讼。3．法人或非法人组织分立法人或非法人组织作为诉讼当事人，在诉讼过程中分立的，由分立后新成立的法人或非法人组织共同作为当事人承担诉讼。4．法人终止(1)在诉讼过程中法人被撤销的，由决定撤销法人的主管单位作为当事人承担诉讼。(2)在诉讼过程中法人破产的，由破产清算组织作为当事人承担诉讼。（四）诉讼承担的发生时间诉讼承担就其发生的时间来看，在一审程序、二审程序和审判监督程序中均可能发生。诉讼承担发生后，原当事人进行的一切诉讼行为对新当事人均有约束力，诉讼继续进行。二、诉讼承担制度在立法上的体现我国在立法很少涉及诉讼承担问题，我们只能在零星的法律条文的背后能找到诉讼承担的影子。并且，还要结合有关的司法解释才能确定。具体体现诉讼承担制度的法条有：1、《民事诉讼法》第136条“作为一方当事人的自然人死亡，以及作为一方当事人的法人或其他组织终止时，法院应当按诉讼中止处理，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。2、最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条规定:“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”第50条规定:“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”第51条规定:“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人;没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”三、我国民事诉讼承担制度的立法缺陷

——与日本做比较（一）我国民事诉讼法没有正面规定诉讼承担制度

我国《民事诉讼法》没有完整、正面地对诉讼承担制度进行立法规定，仅在其第１３６条关于诉讼中止的规定中规定了三种可能发生诉讼承担的情形。1、诉讼进行中，一方当事人死亡；2、作为一方当事人的法人或者其他组织终止；3、一方当事人丧失诉讼行为能力。日本《新民事诉讼法》中，诉讼承担制度规定在诉讼中断和中止这一节，且放置在总则中的诉讼程序篇。诉讼进行中，发生当事人死亡等事由，需等待继承人承担诉讼，在这段期间诉讼程序中断，诉讼承担的事由是导致诉讼中断的原因。

日本法将诉讼程序暂停的事由分为两类，一类是可以发生诉讼承担的中断事由，另一类是因客观原因导致法院无法正常履行职权或者当事人由于无法预知的原因无法参加诉讼的发生诉讼中止。我国是将这两种情形都规定到诉讼中止一项下。其次，我国诉讼中止和诉讼终结这一条是规定在一审审判程序这章中，与日本的总则性规定有很大区别。我国将诉讼中止放在审判程序这一章，是因为无论是一审程序抑或是二审程序、再审程序，都有可能出现诉讼中止的事由，是贯穿整个诉讼过程的一种制度，后面的二审、再审程序如无特别规定，适用一审普通程序。

对比发现：虽然适用起来不矛盾，但是从立法法典的体例编排上分析，日本法将诉讼承担作为总则性规定显得更为科学。（二）没有具体规定诉讼承担的适用范围我国立法中体现诉讼承担精神的仅三种情形：1、诉讼进行中，一方当事人死亡；

2、作为一方当事人的法人或者其他组织终止；

3、一方当事人丧失诉讼行为能力。总的来说，我国规定的适用范围过于狭窄，其他需要进行诉讼承担的情形没有得到体现，比如诉讼进行中，法定代理人死亡，而被代理人却具有了民事诉讼能力，则应由其继续诉讼；再如诉讼进行中，法人被宣告破产，则应该由破产财产管理人承担诉讼等。

日本：日本称诉讼承担为诉讼承继，其具体适用情形包括：１、当事人死亡，继承人或遗产管理人为承继人，但在其能放弃继承的期间不得担任；２、法人合并而消灭，由合并而设立的法人或合并后承继的法人为承继人，但合并不能对抗对方当事人时不适用；３、当事人丧失诉讼能力，其法定代理人为承继人；４、法定代理人死亡或者代理权消灭，已成为有诉讼能力的当事人为承继人；５、当事人的受托人终了信托事务的，由符合条件的新受托人为承继人；６、诉讼担当人死亡或代理权消灭，由具有同一资格的人为承继人；７、诉讼代表人死亡或丧失资格，由选定人全体或新的选定当事人为承继人；８、破产财团为被宣告破产当事人的当然承继人。另外，上述所有规定，在有诉讼代理人的期间内不适用诉讼承继。

对比发现：日本法将适用诉讼承担的事由和诉讼权利的继承人都在同一条法条里予以规定。与日本法中诉讼承担适用情形相对比，我国现行法的规定过于狭窄，可能导致一些应当适用诉讼承担的情形无法可依。（三）诉讼承担的程序性规则缺失我国在民诉法以及相关法律中没有明确规定诉讼承担的程序。如：1、需要由案外人承担诉讼时，是由其主动申请承担诉讼还是由法院依职权裁定诉讼继续进行；2、一方当事人不申请诉讼承担时，对方当事人是否可以申请；3、当事人申请承担诉讼的期间多久为宜；4、诉讼承担人在诉讼中的地位，原当事人进行的诉讼行为对其的效力；5、诉讼承担人经法院合理通知拒不参加诉讼时应作何处理等。日本：日本《新民事诉讼法》中规定，当诉讼程序中断时，新的当事人、法定代理人或其他能够继续该诉讼者通过继承诉讼程序使诉讼程序得以再次进行，诉讼程序的继承由能够继承的当事人或法定代理人提出申请，对方当事人也可提出这一申请。即使没有申请继承诉讼程序，法院也可以依职权调查具有继承资格的人，而后责令此人继续诉讼程序。在诉讼程序中断期间，各方应当停止进行任何诉讼行为。对比发现：日本法具体规定了诉讼继续进行的启动程序，以诉讼承担人书面申请为原则，对方当事人申请和法院依职权命令为例外，既督促当事人及时履行义务，又很好地维护了对方当事人的权益，体现了民事诉讼的平等性。但其也没有规定当事人申请承担诉讼的期间以及诉讼承担人在经法院合理通知后拒不参加诉讼该做何处理等。我国几乎是没有任何规定，这不得不说是我国在立法上的缺陷。

三、我国民事诉讼承担制度的立法完善（一）诉讼承担的适用范围根据我国的具体国情，在设置诉讼承担适用范围时，应具体包括以下情形：１．一方当事人死亡的，由继承其实体权利义务的继承人为承担人。２．法人资格消灭，包括法人合并、分立、被撤销、宣告破产等情形，由合并后、分立后的新法人承担。撤销的，由宣告撤销的机关承担。破产的，由清算组织承担。３．当事人丧失诉讼行为能力，由其法定代理人为诉讼承担人。４．诉讼担当人死亡或丧失资格，由已成为有诉讼能力的当事人承担诉讼。５．多数人的共同诉讼中的代表人死亡或者丧失资格的，由全体当事人重新选定或者法院指定的的代表人承担诉讼。６．其他情形。（二）诉讼承担的程序规则立法中确立了民事诉讼承担制度后，还应构建相应的程序规则来指引和保障该制度的适用，下面我们来看一个案例。甲因与用人单位乙公司发生争议提请劳动仲裁，后甲不服仲裁裁决又向法院提起诉讼。法院受理该案后通知乙公司应诉，不久乙公司办理了工商登记注销手续，从而使该案陷入无人应诉的困境。受诉法院随后依职权追加乙公司的股东丙和丁作为被告应诉并作出一审判决，该案进入二审程序后，二审法院认为一审法院不应主动追加当事人，而应向甲释明，由甲选择继续诉讼或变更当事人，故认定此案一审程序违法，发回重审。可见，由继承人完全自主地决定诉讼走势，还是由法院根据职权裁定诉讼继续进行，应当由法律作出相应的规定。因此，我国在构建民事诉讼承担制度时应当规定以下程序规则：１．以当事人书面申请为原则，法院依职权裁定诉讼继续进行为例外。２．一方当事人不申请诉讼承担时，对方当事人也可以申请。３．当事人申请承担诉讼的期间应当有个合理的期间。４．诉讼承担人在诉讼中的地位。５．诉讼承担人经法院合理通知拒不参加诉讼的的处理。６．发生诉讼承担的事由一样可以引起诉讼终结的，如何裁定。五、我国民事诉讼承担制度修订建议根据之前的分析，我国的诉讼承担制度也应规定在诉讼中止条款中，但是我国诉讼中止和日本法中的诉讼中断和诉讼中止在概念和范围上存在不同，因此我们没有必要将诉讼承担的事由单独列成日本式的诉讼中断，而是在诉讼中止这一条款后面再增加几项说明，而对于其他仍应适用诉讼承担制度的情形则由相应的实体法进行具体规定，不应囊括到诉讼中止这一条款中。然后在诉讼中止后面再新增加关于诉讼承担制度操作的程序性规定。具体为：1、诉讼承担人应向人民法院书面申请承担诉讼。人民法院应当依职权进行调查，认为没有理由的，裁定驳