行政合同与行政指导

第八章行政合同与行政指导随着民主行政的发展进程以及现代国家任务和职能的变迁，以往仅用单一行政命令的强制性行政手段明显不适合社会情势，无法实现行政目的，因而探索其他有效行政手段是十分必要的。在我国，随着政府管理体制改革和市场经济的进一步发展，行政机关的行为方式和手段正在呈现多样化的特征，其中，行政合同、行政指导的现代行政新手段受到关注并在实践中广泛运用。第一节行政合同一、行政合同的概念和特征是指行政主体为了更好实现特定行政管理目标，而与相对方经协商一致达成的协议。行政合同又称行政契约。特征有：行政合同的当事人一方必是行政主体行政合同的目的是实现行政管理目标，内容是执行公务行政合同以合同双方意思表示一致为前提行政主体在合同履行过程中享有行政优益权行政合同纠纷可以通过行政救济途径解决二、常见行政合同种类土地有偿出让合同这是国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让给合同另一方当事人并由其向国家支付土地使用权出让金的合同由县以上政府土地管理部门与土地使用者签订合同土地管理部门既是出让方又是监督方对使用方未按合同规定开发利用，有权纠正、处罚、有权批准改变土地用处科研合同这是行政主体与其下属科研机构为实行某种技术经济责任制并完成特定技术开发项目而确定双方权利义务关系所签订的合同通常由国家下达指令性科研计划行政主体对科研实行自上而下的集中管理国家重大项目普遍实行科研合同国有企业承包、租赁合同这是政府有关部门作为发包方与承包方经协商将国有企业交由承包方承包或租赁并明确双方权利义务的合同使国家、企业、个人之间关系契约化，由行政管理关系演变为权利义务关系发包方对承包方的生产经营实行监督出租方应协助租赁方解决经验中的困难并为其发展提供必要的服务

粮食定购合同这是政府粮食管理部门与农民之间通过协商就粮食的种植、收购所签订的合同国家提供优惠条件保证按合同所定价格收购BOT政府特许经营合同指政府与民间（国外）投资者签订的由政府保证提供优惠条件，由投资者承建、拥有、经营、维护大型基础设施或工业项目，并在协议期满后将该基础设施或工业项目无偿移交政府的合同。所谓ＢＯＴ即Ｂｕｉｌｔ－Ｏｐｅｒａｔｅ－Ｔｒａｎｓｆｅｒ的英文缩写，意为建设－经营－移交，是一种新型的行政合同形式有助于吸收民间资金，缓解政府财政困难有助于引进先进管理经验有助于增进公共服务水平三、行政合同当事人的权利与义务（一）行政机关一方的权利与义务选择权监督权、指挥权单方面变更权和解除权制裁权公布缔结合同条件的义务依法履行合同的义务兑现承诺的义务对相对方的物质损失予以赔偿或补偿的义务支付合同约定的价金的义务（二）相对一方当事人的权利与义务获得公平竞争权获得报酬权物质损害、损失的赔偿、补偿请求权全面、实际履行的义务接受行政机关的监督、指挥的义务接受行政机关依法给予的制裁的义务四、行政合同的缔结、履行、变更、解除以及法律救济（一）行政合同的缔结缔结原则有法律依据或法律授权的原则；适应行政管理需要的原则；遵守法定权限的原则；内容和形式合法的原则；竞争原则；公开原则；效率原则等。缔结方式招标、拍卖、邀请发价、直接磋商（二）行政合同的履行实际履行自己履行全面适当履行（三）行政合同的变更行政机关依据公共利益的需要而单方面变更合同因一定的法律事实出现如不可抗力而导致当事人要求变更对行政机关来说，合同中的价金一般不得变更。另外，所变更的条款内容太多或接近于一个全新的义务时，行政相对人有权请求重新签订合同。（四）行政合同的解除行政机关单方面解除协议解除（五）行政合同的法律救济不适用民事诉讼程序，而应适用行政救济程序第二节行政指导一、行政指导的概念和特征是行政主体在其管辖事务范围内，基于国家法律原则和政策，运用非强制性手段，获得行政相对人的同意和协助，引导行政相对人采取行政主体所希望的行为方式，以实现一定行政目的但不直接产生法律效果的活动。特征有：

广泛性：在行政主体管辖范围内均可指导多样性：指导形式有劝导、劝告、引导、诱导、建议、协调、发布信息、告诫、恳谈、制定导向政策等等。非强制性：自愿积极行政性：是积极行政的一种方式。无直接法律后果性：无论听从与否均不承担不利后果；但行政主体则受承诺的约束。二、行政指导的方法和种类方法：说服教育劝告劝阻建议示范推荐主张协商沟通奖励表彰提倡帮助指导提供意见调解斡旋指导性计划导向性行政政策官方信息种类：有明确法律根据的行政指导和无明确法律根据的行政指导(以法律有无明确规定为标准)抽象行政指导和具体行政指导（以对象是否特定为标准）助成性行政指导、规制性行政指导和调停性行政指导（以作用为标准）助成性行政指导是为了促进社会进步和公益，通过想办法出主意等方法帮助相对人克服困难或使其行为合法合理的一种行政指导。常见的助成性指导有就业指导、保健指导、农业技术指导等；规制性行政指导是对可能妨碍社会秩序或危害公益的行为加以规范和制约的行政指导。常见的规制性行政指导如对违法青少年心理辅导、抑制物价暴涨、防范违章建筑等调停性行政指导是对相对人之间发生的矛盾和争执出面调停达成解决方案的行政指导常见的调停性行政指导如行政主体对建筑工地发出噪声而与附近居民发生冲突时进行的指导三、行政指导的基本功能补充功能：补充法律空白和管理手段的不足。服务功能：为社会服务，为相对人的需求服务。保障功能：通过协调、疏导化解社会矛盾，保障发展。稳定功能：缓解、控制现实的或潜在的不稳定因素。促进功能：促进社会资源的合理配置和人的全面发展。抑制功能：对危及社会或他人的行为施加影响予以抑制四、行政指导的救济行政相对人接受了行政指导而招致损害等不利后果利益诱导得不到兑现当事人可以就此提起行政复议和行政诉讼，求得行政法律救济五、完善我国行政指导制度我国法律尚未正式使用“行政指导”一词实践中，行政指导存在如下一些问题：行政指导缺乏法律明确规定，这与行政法治观念不相符合对行政指导制度缺乏正确认识，执法人员自觉或不自觉排斥行政指导在工作中常将行政指导措施异化为行政命令等强制性措施，侵害行政相对人的自主权利行政指导呈现无序化，缺乏程序性规则，随意性较强；法律上缺乏明确的对行政指导的救济途径学术界尚缺乏对行政指导深入研究，理论滞后于实践的发展加强理论研究，大力宣传行政指导，培育现代行政意识，转变政府行政观念要把行政指导纳入到法治轨道，加强有关行政指导的法制建设案例1某市交通局为建造连接市区两岸的大桥通过招投标与A公司签订了工程承包合同。1月，交通局对施工质量进行检查，发现引桥有20米左右路段质量不符合标准，责令改正，A公司随即返修并经交通局再次检查达标。但从2月起，合同约定的每月工程进度款再也没有支付，A公司自行垫付了800万元继续施工。7月，正当大桥主体工程紧张施工之时，交通局突然通知A公司停止施工，原因是市文物局经调查说桥下埋藏隋唐古城遗址，市政府紧急叫停。施工随即停止3个多月后，交通局通知A公司解除合同。A公司为此损失1400万元。A公司与交通局交涉，交通局称停止施工解除合同是因为政府作出的决定，属不可抗力，因而对A公司遭受的损失不予补偿。另外，A公司施工质量存在问题，只愿偿付500万元。A公司不服，向人民法院起诉。案例1分析A公司与交通局签订的是行政合同。在合同履行过程中，行政机关享有优益权，对合同另一方有监督权、指挥权和惩罚权等，相对方必须服从。本案中交通局对不符合合同规定的施工质量责令纠正，正是基于监督权所为。本案由于发生了合同签订时未曾预见的情况，为了保护隋唐遗址，交通局解除合同是正确的。但是，如果变更或解除合同的原因不在于相对方的过错，则行政机关应对相对方的损失予以补偿。本案交通局以所谓“不可抗力”为由解除行政合同尚且可以理解，但以“不可抗力”为幌子不予补偿是完全错误的。交通局对A公司预先垫付的800万施工款应全额支付，A公司经批评，重新返工并经交通局认可达标，只支付500万元是没有道理的。案例2某县农业局到某乡推广科学养殖蜗牛知识，并介绍A优良品种的蜗牛生长发育快，营养成分高，很有经济价值。不少养殖户听从了农业局的建议，购买了A品种的蜗牛。但事实恰恰相反，这种蜗牛生长速度慢，个儿小，病死率高，且营养价值差，市场根本销不出去。养殖户们遭受很大损失。后来才得知，农业局错把A品种的蜗牛当作真正优良的B品种介绍了。案例2分析农业局的行为属于行政指导。农业局指导蜗牛养殖户科学养殖，正是基于自己的管辖事务所进行的行为，符合积极行政的要求。行政指导虽然不是强制性的行为，是否接受行政指导是行政相对人的自由。但是如果行政相对人接受了行政指导而蒙受损失，在一般情况下，行政机关应该承担相应的行政责任。本案中，养殖户的损失，纯因行政机关指导失误，养殖户们有权得到行政救济，得到补偿。辨析：1、行政合同中双方意思表示一致即指双方当事人具有共同的目标。2、行政合同与民事合同、经济合同都属于合同范畴，彼此间存在着一些共同点。3、