法律选择与法律规避

法律选择与法律规避传统国际私法关于法律规避问题的理论是值得深入探讨的。随着社会的进步，国际交流的发展，这一理论的局限性已逐渐显示出来，甚至已不能适应国际间日益密切交往的现实。本文试图从法律规避与法律选择关系的角度来重新审视法律规避的性质，以期能进一步拓展法律规避问题在国际私法上的理论和实践意义。(一)国际私法学关于法律规避问题的传统理论受到来自逻辑和实践两个方面的严峻挑战，它已不能反映国际私法的立法和司法实际，在当今经济全球化背景下，甚至会阻碍跨法域的民事商事交流。传统的国际私法法律规避理论主要有以下几个要点：(1)关于法律规避的性质问题。传统的观点认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为，是一种在涉外民商事领域，当事人有意改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，达到对自己有利的法律适用的目的的行为。韩德培先生主编的《国际私法新论》认为“法律规避(evasionoflaw)又称僭窃法律(fraudealaloi)或欺诈设立连接点(fraudulentcreationofpointsofcontact)，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元先生主编的《中国国际私法通论》也认为“法律规避(evasionoflaw)，又称诈欺规避(fraudealaloi，gesetzesumgehung，fraudulentevasionoflaw)，或称‘诈欺设立连接点’(fraudulentcreationofpointsofcontact)；我国台湾学者也有称之为‘选法诈欺’韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，法律出版社，1996年，第162页。(2)关于法律规避与公共秩序保留的关系问题。一种观点认为，通过对当事人法律规避行为的认定而排斥外国法与通过公共秩序保留手段来直接排斥外国法是有区别的，因此，法律规避是一个独立的问题；另一种观点认为这两者在维护内国法的权威方面是一致的，前者可以看作是后者的一个部分，法律规避不是一个独立的问题。但两种观点都承认，法律规避问题是限制外国法适用的问题。(3)关于法律规避的效力问题。传统观点认为，法律规避的效力应具体分析。首先，规避内国强行法一律无效；其次，规避不正义的外国强行法有效；再次，规避正义的外国强行法无效。以上理论，我们在国内外有关国际私法的理论著作和教材中可以广泛看到。但这一理论的局限性已日益显著。1.该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”(frausomniacorrumpit)的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为，是违法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。如果法律规避是欺诈行为、违法行为，该行为就不可能有效，从而对法律规避行为的定性和对法律规避行为的态度的区分也就没有必要。因而，法律规避与公共秩序保留在理论和实践上也不再具有区分的意义。因为，某种行为被认定为法律规避行为，就必然意味着排斥外国法，而认定法律规避的关键又涉及对所规避的法律的性质的主观认定，强行法和任意法的划分是相对的，正义和不正义的法律的划分也往往是不确定的，这与通过公共秩序保留来排斥外国法在方式上并无实质区别。因此，按照这一理论，如果承认法律规避有可能有效，就陷入逻辑矛盾；如果认为法律规避一概无效，就等于否定了法律规避本身独立的理论和实践意义。2.人为地改变连结点来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为、逃法行为、违法行为。欺诈行为不仅目的是非法的，而且手段也是非法的。SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可参见《牛津法律大辞典》(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。而当事人制造或改变连结点的行为则完全可以是依法进行的，即以合法的手段达到不受某一法律约束的目的。在1878年法国最高法院审理的SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可参见《牛津法律大辞典》(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。一方面又认为其改变连结点的手段行为是有效的，这在逻辑和实践上都是非常荒唐的。违法行为是有损国家或他人利益，并且违反法律规定的行为。当事人的法律规避行为确是以个人利益为目的的，但未必会损害国家利益或他人利益。在不损害国家和他人利益的前提下，当事人对个人利益的追求是符合国家和国际利益的。况且法律并不是体现国家利益的唯一方式，法律也不一定都能真实地体现国家利益，因此，避开某一法域法律的约束未必损害该法域利益。而且法域与国家领域并不完全是一致的，当事人通过改变连结点在多法域背景下进行法律选择时，有可能是在一个国家范围内进行的。规避法律的行为是否具有社会危害性，是否是违法行为应由法律具体加以规定和衡量。逃法行为是逃避法律约束的行为。黄进主编的《国际私法》(北京，黄进主编的《国际私法》(北京，法律出版社，1999年，第269页)中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。3.传统理论关于法律规避与公共秩序保留关系的观点在逻辑上很不清晰。首先，法律规避是否是一个独立的理论问题不能从效果上来看。法律规避问题的理论和实践意义不在于它与公共秩序保留在效果上是否一致。因为从效果上讲，将两者混为一谈并不引起任何法律结果。法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他们合著的《国际私法总论》(北京，法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他们合著的《国际私法总论》(北京，中国对外翻译公司出版，1985年)中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任何法律后果。法律规避是陈述性的概念，是法律现象的描述；公共秩序保留是评价性的概念，反映司法的立场。只有在对法律规避的效力持否定的态度时，才能限制外国法的适用。法律规避本身是当事人的一种行为，当事人的法律规避行为不仅不是在排斥外国法，而且恰恰是在选择外国法。能够排除外国法的是国家或法院对当事人这种法律规避行为的态度。该理论不符合国际私法的立法和司法实际。从各国国际私法的立法来看，许多国家对当事人规避外国强行法都是默许的，并不以该法的正义还是不正义为转移。如1982年南斯拉夫冲突法第5条规定“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避前南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”该法对规避外国法的问题虽未作直接规定，但实际上等于默许。加拿大和美国各州也类似规定。余先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》，北京，人民日报出版社，1995年，第97～98页。从司法上看，法国法院在1922年的弗莱(ferrai)案的判决中，就承认了规避外国法的效力。英国的判例认为，当事人运用连接因素是国际私法允许的，排斥通过法律规避行为而引用的外国法只是一种例外。德国的判例学说也认为，在许多场合法律规避是可以允许的。根据对日本法例第8条第2款的解释，当事人为规避适用严格的甲国法而特意前往乙国，依乙国法律进行的法律行为应被认为是适当的。日本国际法学会编：《国际法词典》，余先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》，北京，人民日报出版社，1995年，第97～98页。日本国际法学会编：《国际法词典》，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593～594页中的“法律规避”词条。5.至于传统国际私法理论关于法律规避构成条件的理论也存在问题。将法律规避的构成建立在不具稳定性的条件之上，法律规避的性质就不可能稳定。用当事人择法行为的对象，即是强行法还是任意法、内国法还是外国法、正义法还是非正义法，来作为判定该行为是否是法律规避行为，而不是按照某种行为自身的结构和特点来判断行为的性质，这种作法是不合适的。6.法律规避的传统理论也不能适应日益广泛、频繁和深入的跨法域民商事交往的需要。将法律规避看作是欺诈行为的观点是与法律共同体李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年，第52页。世界公民(weltburger)一词为希腊文的转译，17世纪开始流行。康德认为“一切彼此可能互相影响的人们，都必须隶属于某种公民体制。”“但就有关处于其中的个人而言，则一切合法的体制都是：a.根据一个民族的人们的国家公民权利的体制(iuscivitatis[民法])b.根据国家之间相互关系的国际权利(iusgentium[国际法])c.根据世界公民权利的体制———就个人与国家对外处于互相影响的关系中可以看作是一个普遍的人类国家的公民而言(iuscosmopolitanicum[世界公民法])。”参见{德}康德著：《历史理性批判文集》，北京，商务印书馆，1990年，第105页。(二)国际私法上的法律规避不是欺诈行为、逃法行为，而是择法行为，在性质上具有界于合法和违法之间的特点。1.国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是择法行为单一法域背景的法律规避与国际私法上的法律规避有区别，也有相同的方面。在单一法域背景下，法律规避是指以合法手段达到选择或逃避某一法律规定约束的目的的行为；在多法域背景下，法律规避是指通过合法的手段达到不受某个法域的法律约束的目的的行为。在单一法域背景下，当事人利用法律的矛盾，避开一条法律，选择另一条法律；或者利用制定法与“民间法”的法的冲突，避开制定法，选择“民间法”；苏力著：《法治及其本土资源》，北京，苏力著：《法治及其本土资源》，北京，中国政治大学出版社，1996年中《法律规避和法律多元》、《在论法律规避》两篇文章。国际私法上的法律规避具有多法域背景，与一般国内法上的法律规避有一定区别。首先，国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是选择法律的行为。法律规避是指当事人在涉外民商事领域，通过改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，取得对自己有利的法律的适用的选择法律的行为。其次，国际私法上的法律规避是利用冲突规范，改变事实上的连结点，避开某一法律而选择另一法律的行为；国内法上的法律规避主要是利用实体法上的矛盾和漏洞，或者制定法与“民间法”上的矛盾来达到选择或逃避法律约束的目的。第三，维护法律的权威与统一，在国际(多法域)和国内(单法域)的不同背景下是有区别的。在国内背景下，维护法律的权威与统一是以国家主权的对内最高管辖权为基础的；在国际背景下，则还应考虑对其他国家法律的尊重和本国国民的世界公民身份的尊重。2.国际私法上的法律规避不是欺诈行为，在性质上是否合法具有不确定性法律规避行为与欺诈行为各有自己的结构特征和独立的理论意义，凭巧智而达到目的的共同特点不足以使它们混为一谈。欺诈具有主观恶性，而规避则未必；欺诈具有手段上的非法性，而规避强调依“规”而“避”。传统国际私法理论之所以将法律规避定性为欺诈行为、僭窃行为、巧法舞弊行为等，主要有两方面的原因：(1)当时跨法域交流的程度不高，改变连结点的情况也不会经常出现，国际共同利益尚不突出。(2)片面强调法律关系的稳定性，忽视国际民商事交往主体的个别利益。应该看到，法律规避的产生有其合理的基础：第一，法律本身是有局限性。无论在价值取向上还是在法律的社会适应性上，任何法律都不是绝对完美的，法律在逻辑上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的。第二，法律的主体是人，并且以人为目的，而人是能动、理性的。第三，多法域并存的局面和跨法域的广泛深入的交流不仅是人类社会现实的需要和发展的趋势，而且其本身在价值上也是有益的。因此，对法律规避的态度人们总是处于两难的境地。一方面，肯定法律规避的效力，似乎与法律的普遍约束力的性质相矛盾；另一方面，否定法律规避的效力，似乎又会助长法律固有的缺陷：僵化性；一方面，肯定法律规避的效力，似乎会损害主权国家法律的权威，损害法律关系的稳定性；另一方面，否定法律规避的效力，似乎又不利于跨法域的民间交流，不利于个人权利的实现。所以，法律规避在性质上具有处于合法与非法之间的特性，不同国家往往根据自己国家的具体情况采取不同的态度。3.法律规避是当事人间接的择法行为法律选择问题是国际私法的基本理论问题之一，选择法律的方法是国际私法理论界的热门话题。但是，选择法律的主体问题，即谁有权选择法律，当事人能否进行法律选择的问题，传统国际私法理论并未给予足够的关注。选择法律一向是国家的特权，国家在立法或司法中进行法律选择被认为是天经地义的。国家制定冲突规范的立法行为，法院解决涉外民商事案件过程中对法律适用的自由裁量行为就是国家择法行为的典型体现。但是，随着在涉外合同领域法律适用的“意思自治”原则的发展，国家选择法律的垄断地位发生了动摇。“意思自治”原则在本质上就是承认合同当事人选择支配他们合同的法律的自由。当事人直接选择应当适用的法律的方法，晚近以来有了长足的发展。这不仅体现在这一原则已被各国立法普遍采纳，还体现在这一原则已冲出合同领域，进入继承、婚姻家庭甚至侵权行为等领域。允许当事人自主地参与法律的选择，虽然并不意味着当事人最终决定着法律的适用，但是它在促进跨法域民商事交流中所起的积极作用却是不可估量的。从广义上讲，法律适用的当事人“意思自治”，即当事人直接的择法行为，就是一种法律规避。邵景春著：邵景春著：《国际合同———法律适用论》，北京大学出版社，1997年，第81页。(三)把法律规避与法律选择联系起来，将它理解为一种当事人间接的择法行为，在国际私法上具有重大的理论和实践意义。1.理论意义(1)将法律规避行为理解为一种法律选择行为提高了法律规避问题在国际私法理论上的重要性。国际私法大体来讲有三个基本理论问题，一是法律的域外效力问题；二是法律选择问题；三是外国法的排除问题。传统国际私法理论将法律规避问题放在外国法的排除问题的框架内，把它与公共秩序保留问题联系在一起，从而强化了法律规避在跨法域交往中的消极影响，淡化了法律规避问题的独立色彩。而且，由于国际私法第一和第三个基本理论问题，目前理论界的研究尚不成熟，这也降低了法律规避问题的理论含量。相反，将法律规避问题纳入法律选择问题，不仅强调了法律规避在跨法域民商事交流中的积极作用，而且进一步展示了一个被忽略了的研究领域：法律选择的主体问题。(2)将法律规避行为理解为一种法律选择行为进一步深化了人们对法律共同体问题和法律冲突问题的认识。德国法学家萨维尼曾提出各国的法律是平等的，并构成一个法律共同体的观念。各国法律尽管有许多不同，有的法律甚至还存在糟粕，但是从总体上讲它们都是人类制度文明的成果。然而，法律共同体的理论，如果没有法律选择的实践，尤其是没有作为法律共同体的基本行为主体———国际民商事交往的主体———当事人的法律选择行为，将永远只能是个“假设”。法律文化的多元化与法律的一体化是辩证统一的。法律冲突的存在不仅是不可避免的甚至可能是有益的。人们往往将法律冲突理解为一种消极现象，人们往往将法律冲突理解为一种消极现象，从而认为法律规避的存在是个历史的过程，尽管这一过程是非常漫长的，但它终将被法律的统一所取代