就业歧视相关理论与新兴议题解析

就業歧視相關理論與新興議題解析*

焦興鎧**

二○○九年九月十六日及十月十三日*行政院勞工委員會職業訓練局主辦「九十八年度防治就業

歧視業務研討會」書面資料，二○○九年九月十六日及

十月十三日舉辦。

**中央研究院歐美研究所研究員、行政院勞工委員會性別工

作平等委員會委員、臺北市就業歧視評議委員會委員。

目次(一)序言(二)就業歧視之相關理論(三)第一代就業歧視爭議之解決(四)第二代就業歧視爭議之處理(五)新興議題之興起及挑戰(六)我國因應之道(七)結語(一)序言

本專題演講之目的，是希望對我國過去十幾年所實施之就業歧視法制，做一整體之回顧檢視，並設法評析其產生之具體效果，而鑑於國際上不斷有新興議題出現，我國現有制度是否能符合需求，或尚有改革努力之空間，亦是要一併加以說明者。除序言及結語外，全演講之內容共分五大部分：第一部分試以歐美先進國家社會學、經濟學及法律學所提出之相關理論，來詮釋產生就業歧視現象之成因及後果，藉以指引出建構相關防制法律體制及執行機關之必要性。第二部分探討美國自六○年代初期起設法透過同酬法及民權法之制定，來處理所謂「第一代」就業歧視，即：種族、宗教、性別及原始國籍等因素所造成之歧視問題。第三部分分別以較為新興之三項爭議，即：年齡、身心障礙及性傾向歧視等，來討論美國在處理第二代就業歧視問題所採取之各種因應作為。第四部分則根據國際勞工組織二○○七年在一項相關全球報告中所提出幾項更具爭議之就業歧視問題，即：基因、非典型聘用及根據生活形態等之所謂「第三代」歧視，來探討這些爭議所會造成之各類負面影響。最後，本演講將會對我國根據就業服務法及性別工作平等法所建構之防制就業歧視體制，做一綜合評析，除說明其優劣良窳外，並以三個階段為期，分別指出未來所應從事之改革及進一步努力之方向。(二)就業歧視之相關理論(1)社會學者所提出之「社會風俗及慣例理論」(theoryofsocialcustomsandrules)(2)經濟學者所提出之相關理論

(a)「統計歧視理論」

(theoryofstatisticaldiscrimination)或「最大利潤理論」(theoryofprofitmaximization) (b)「偏好歧視理論」(theoryoftastefordiscrimination) (i)雇主歧視(employerdiscrimination) (ii)同僚歧視(employeediscrimination) (iii)顧客歧視(customerdiscrimination) (c)「分隔市場理論」(segmentedlabormarkettheory)或「雙元市場理論」(duallabormarkettheory) (d)「人力資源理論」(theoryofhumancapital)(3)勞動學者所提出之相關理論

(a)進入勞動市場前歧視(pre-marketdiscrimination)、僱用歧視(hiringdiscrimination)、薪資歧視(wagediscrimination)及退出勞動市場後歧視(post-marketdiscrimination) (b)差別待遇歧視(disparatetreatmentdiscrimination);又稱直接歧視(directdiscrimination) (c)差別影響歧視(disparateimpactdiscrimination);又稱間接歧視(indirectdiscrimination) (d)混合動機歧視(mixed-motivediscrimination)（三）第一代就業歧視爭議之解決(一)

主要是指一九六四年民權法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)所禁止之種族、膚色、性別、宗教及原始國籍等五種就業歧視項目，適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工團體、就業服務機構及訓練機構，而由平等就業機會委員會(EqualEmploymentOpportunityCommission:EEOC)來負責執行，即是俗稱之「第一代」就業歧視爭議。（三）第一代就業歧視爭議之解決(二)

種族及膚色歧視爭議之解決(1)直接歧視

-不適用「真實職業資格」(BonaFideOccupationalQualifications:BFOQs)之抗辯

-由法律直接規定，限制極嚴，雇主之主張幾無勝訴之可能。(2)間接歧視

-Griggsv.DukePowerCo.一案之判決

-事業單位營運之必要(businessnecessity) -與工作有相當之關連(job-relatedness) -較不具歧視性之手段(lessdiscriminatorypractice) -舉證責任之轉換

-由案例之處理而累積、並非由法律直接規定(3)一九九一年民權法

-推翻聯邦最高法院在一九八九及一九九○庭期內幾則特別不利於少數族裔就業權之相關判決

-增列專家出庭、陪審團參審及補償性損害賠償金之規定(4)積極行動方案推動所引起之相關爭議 雇主所採取之措施只要不影響白人之就業安全，通常法院都會加以支持（三）第一代就業歧視爭議之解決(三)

性別歧視爭議之解決(1)同工同酬與同值同酬(2)懷孕歧視

(a)一九七八年懷孕歧視法(PregnancyDiscriminationActof1978) (b)胎兒保護措施(fetalprotectionpolicy) (c)人工受孕所引起之新興爭議(3)工作場所性騷擾之防治

(a)平等就業機會委員會之指導原則

(b)聯邦最高法院之相關判決

(c)性傾向歧視爭議未能獲得解決(4)家長休假制度之建構—一九九三年家庭及醫療休假法（三）第一代就業歧視爭議之解決(四)

宗教及原始國籍歧視爭議之解決(1)就業上宗教歧視問題之解決雖然受重視程度無法與種族、膚色及性別相比，但因近期國際移民活動趨向頻繁，新移民中具宗教狂熱者人數益增，而信仰教派也越多元外，信仰虔誠之受僱者(religiousemployees)要求在工作期間表達宗教理念之情形時有所聞，而因此產生之勞資糾紛也相形增加。國會自二○○三年起，即曾提出「工作場所宗教自由法」(WorkplaceReligiousFreedomAct)，要求雇主提供合理措施(reasonableaccommodation)，以供有此類需求之受僱者使用，除非後者能證明此舉會對其造成不當之困難(unduehardship)。目前此一草案尚未完成正式之立法。(2)就業上原始國籍歧視問題之解決

雖然在八○年代中期起，曾有「獨尊英語」(Englishonly)之運動，而引發原始國籍之就業歧視爭議，但目前此類爭議已大致得到解決。（四）第二代就業歧視爭議之處理(一)(1)就業上年齡歧視爭議之處理

一九六七年就業上年齡歧視法[AgeDiscriminationinEmploymentAct(ADEA)of1967]及嗣後之修正

(a)適用於僱用員工二十人以上之雇主、勞工組織、就業服務機構及訓練機構，較前述一九六四年民權法第七章所規定者為多。

(b)保障年齡超過四十歲以上之受僱者。

(c)為顧及雇主之人事管理權，該法訂有多項豁免條款

(exemptions)，並賦予雇主多項免責抗辯權。(affirmativedefenses)(d)申訴程序與前述一九六四年民權法第七章所規定者略有不同。

(e)隨著美國人口老化之趨勢，平等就業機會委員會每年所處理之申訴案件逐漸增加，而且聯邦最高法院之相關判決也累積至三十件之多。（四）第二代就業歧視爭議之處理(二)(2)就業上身心障礙歧視爭議之處理

(a)一九七三年復健法(RebahilitationActof1973)

是美國第一個處理就業上身心障礙歧視問題之聯邦立法，但因僅適用於承包聯邦政府工程之契約廠商及接受聯邦政府財務補助者，產生之效果不大，而且是由勞動部負責執行，常易發生救濟延誤之情形。

(b)一九九○年美國身心障礙人士法第一章(TitleIoftheAmericanswithDisabilitiesActof1990)(i)適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工組織、就業服務機構及訓練機構。

(ii)不得對適格(qualified)之身心障礙者在就業上予以歧視。

(iii)雇主應提供合理措施，除非會造成不當之負擔。

(iv)由平等就業機會委員會來負責執行。（四）第二代就業歧視爭議之處理(三)(2)就業上身心障礙歧視爭議之處理

(c)二○○八年美國身心障礙人士法修正法(AmericanswithDisabilitiesAmendmentsActof2008)(i)因雇主之極力反對，致訟爭不斷，而聯邦最高法院在一九九九年及二○○二年兩個庭期內，分別對身心障礙者一詞做出極為嚴格限縮之詮釋，致使身心障礙者之公平就業權大受影響，國會乃進一步在二○○八年修正前述之一九九○年美國身心障礙人士法之相關規定，改採較為彈性之作法，以進一步保障此一群體成員之工作權。（四）第二代就業歧視爭議之處理(四)(3)就業上性傾向歧視爭議之處理

(a)根據平等就業機會委員會及聯邦下級法院之見解，一九六四年民權法第七章之性別歧視，並不能擴大適用來保障同性戀者此類所謂「性別上少數族裔」(sexualminorities)，從而，他（她）之公平就業權，僅能依賴州法或更次級之地方法規來加以保護。

(b)雖然美國對工作場所性騷擾問題極為重視，但平等就業機會委員會及聯邦各級法院，迄今仍不認為此類事件之被害人，得根據一九六四年民權法第七章禁止性別歧視之相關規定來請求救濟。

(c)在自由派議員之推動下，國會自九○年代起，即曾試圖制定「就業上禁止歧視法」(EmploymentNon-DiscriminationAct:ENDA)，來保障此一群體之公平就業權，並做出多項讓步，以降低遭遇反對之風險，但均無法獲得通過。

(d)與其他歐美國家相較，美國在這方面之表現甚為遜色。（五）新興議題之興起及挑戰(一)(1)就業上基因歧視爭議之興起

(a)優生學理論所引起之爭議

(b)雇主從事基因檢測(genetictesting)及基因監控(geneticmonitoring)所引起之爭議

(c)人類基因體計畫(HGP)所產生之倫理、法律及社會問題(Ethical,LegalandSocialIssues:ELSIs)(d)禁止基因資訊歧視法制之建構

(e)二○○八年禁止基因資訊歧視法第二章(TitleIIoftheGeneticInformationNon-DiscriminationActof2008)之重要內容

（五）新興議題之興起及挑戰(二)(2)基於生活形態所產生之新興爭議

(a)工作場所禁煙所引起之就業歧視爭議

(b)歧視肥胖者所引起之就業歧視爭議

(c)歧視高血壓者所引起之就業歧視爭議(d)對執行職務以外(off-duty)行為規範所引起之爭議

(i)禁止從事危險運動

(ii)禁止兼差

(iii)禁止男女交往

（五）新興議題之興起及挑戰(三)(3)歧視愛滋病患及先天免疫不全者所引起之就業歧視爭議

(a)目前全球共有四千萬患者，其中百分之九十，也就是三千六百萬人是從事工作者，年齡在十五歲到四十九歲間。

(b)其中三百萬人會死於這類疾病，到二○一○年，共有四千八百萬人會因此喪命，而到二○一五年，則更高達七千四百萬人之多！

(c)對開發中國家之婦女尤其不利。(d)目前共有七十三個國家制定有相關之立法來加以保護，但效果顯然不彰。

(e)美國前述一九九○年美國身心障礙者人士法曾將罹染此種疾病者定為身心障礙者，而因此引起之就業歧視爭議層出不窮。（五）新興議題之興起及挑戰(四)(4)歧視非典型僱用勞動者所引起之爭議

(a)派遣勞動―歐盟之努力

(b)部分工時―歐盟、國際勞工組織及美國之努力

(c)定期契約―歐盟之努力(d)臨時僱用―美國之努力

(e)家內僱用―歐盟之努力

(f)應將此類型態工作視為是轉型過渡性質，而非就業歧視之問題。（六）我國因應之道(一)(1)我國雙軌式禁止就業歧視法制之現況

(a)就業服務法之相關規定

(b)性別工作平等法之相關規定

(c)其他相關之法