西方法律思想史(修改) -第四章

主讲教师：严新龙西方法律思想史

第四章西方近代法律思想（格劳秀斯-霍布斯-洛克）背景介绍一、欧美资产阶级革命的产生和发展1.尼德兰革命（1566~1648），对应代表人物：格劳秀斯、斯宾诺莎（掌握）；2.英国革命（（1640~1688），对应代表人物：霍布斯、洛克（掌握）；3.美国独立战争（1775~1783），对应代表人物：杰弗逊、潘恩、汉密尔顿（掌握）；4.法国大革命（1789~1794），对应代表人物：法国的启蒙思想家们（如孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、狄德罗等）（掌握）二、欧美资产阶级革命时期的法律思想特点1.以理性主义为新经济关系做辩护；2.多数思想家倾向于唯物论和无神论；3.提出不同的建国政治纲领；4.系统提出民主、自由、人权、法治、分权、人民主权等主张；5.一般以自然法的观点（古典自然法学）构筑政治与法律理论。古典自然法总述1.自然法理论；2.社会契约论；3.分权原则；4.法治原则；古典自然法学的发展阶段第一阶段——其标志为新教、开明专制主义以及重商主义的兴起，代表人物包括格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、鲁芬道夫等，其“都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现”；第二阶段——以自由资本主义以及自由主义为其标志，代表人物包括洛克、孟德斯鸠等，其“都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利”；第三阶段——其标志“乃是对人民主权和民主的坚决信奉。自然法因此取决于人民的‘公意’和多数的决定”代表人物：卢梭。——博登海默《法理学—法律哲学与法律方法》格老秀斯的法律思想生平

胡果·格劳秀斯（1583-1645）——荷兰资产阶级革命时期最著名的启蒙思想家，近代理性主义自然法和近代国际法的奠基人。代表著《论海上自由》、《战争与和平法》、《捕获法》等。格老秀斯的法律思想一、16-17世纪的荷兰二、自然法思想

1.定义——“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们的理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”

2.特点——自然法是最基本的、永恒不变的和普遍适用的；自然法以人的理性为基础。

3.内容与原则

4.社会契约论与主权论二、国际法思想１.来源——自然法与“万民法”；２.定义——谋取国家与国家之间共同利益，由一切或多数国家合意制定的一种法则；３.组成——自然法成分与实证法成分；４.贡献——国家主权原则、战争法、公海自由原则等。关于现代宪法的发展趋势，下列哪些说法是正确的？（多项选择题-2012（60））A．重视保障人权是宪法发展的共识B．重视宪法实施保障，专门宪法监督成为宪法发展的潮流C．通过加强司法审查弱化行政权力逐步成为宪法发展的方向D．寻求与国际法相结合成为宪法发展的趋势答案：ABD权力制约原则是通过宪法规定达到各种机关权力的平衡，而不是加强司法审查弱化行政权力，故C项错误霍布斯的法律思想生平（1588~1679）

英国资产阶级时期著名的思想家，古典自然法的代表人物，首次提出自然状态学说，建立自然法的完整体系。代表著作有《利维坦》（1651）、《法律要旨》、《论物体》等。

一、自然状态与自然法（一）人人是自然物体和国家（人工物体）的中介，是利维坦（国家）组成的材料，也是利维坦（国家）的制造者。（二）自然状态中的人1.天生平等2.天生自私3.战争状态4.缺乏公正（三）自然法人类理性认识到安全为首要价值。而自然法是人们的理性发现的、围绕着安全的实现而必须遵循的行为规则。自然法的规则：“己所不欲，勿施于人”。自然法的特点：1.效能表现为自我强制；2.是永恒不变的，是真正的道德哲学；3.自然法通过国家表现为法律。霍布斯自然法理论的特点：完整而功利主义的理性主义自然法学。二、国家理论 （一）国家起源：人们放弃自然的自治权利，授权给一个人或一个集体，实施维护和平和安全的统治。这就是订立社会契约，就是国家产生。（二）国家主权：统治者因人民授权而享有主权，主权者是公共权力的代表，每个个人都必须服从主权者。臣民服从主权者的理由：1.建立国家的契约永久有效；2.统治者不是订约的一方，不存在违约问题；3.大多数人推选产生，少数人必须服从；4.人民主动授权给统治者，所以必须认可其一切行为。主权的内容：制定法律、征收赋税、任免官吏、指挥军队、审判罪犯、检查书刊、管理教令、规定和解释教义、任命神职人员等等。（三）政体主张——三种政体的划分：君主政体（一人掌权）、贵族政体（少数人掌权）、民主政体（全体人民掌权）霍布斯主张，最好的是君主政体。（四）个人自由1.自然的自由与臣民的自由； 2.不可让渡的天赋权利：拒绝关于自杀、放弃自卫的命令的自由；拒绝作有罪供述的自由；法律无规定时的行动自由。三、实在法理论（一）实在法的定义——法律是命令。法律是国家以语言、文字或其他足以表达意志的手段来表示的、对臣民的命令。实在法的特征：第一、立法权属于统治者；第二、统治者（无论君主还是议会）可以随意制定、废除、修改法律，自己不受法律约束；第三、习惯法，或沿用被征服国的旧法，都是出于统治者、或征服国的统治者的认可。第四、实在法中包含自然法；第五、法律不能违背理性。（二）法律分类 法律分为：自然法和制定法制定法是以书面或其他方式颁布的法律；制定法分为：人为法和神法；人为法分为：分配法和惩戒法。分配法是规定公民权利与义务、公民财产取得、保护公民自由的法律。（主要对公民）。惩戒法主要规定对犯法者应如何进行惩罚，这是对法官和陪审法官的命令。 神法是指上帝的谕令，主要表现为《圣经》和寺院规章。（三）刑法思想1.犯罪概念无法律无主权则无犯罪；罪行和恶行的区别； 2.评价罪与恶的标准 自然法评价：恶与非恶；制定法评价：罪与非罪确定罪与非罪的条件——主体的识别能力。确定罪与非罪的标志——行为。3.刑罚观点 刑罚权来源：人民转让（主权者）；刑罚的目的：使人痛苦、使之守法；刑罚的原则：惩罚得当刑罚的种类：体刑、财产刑、名誉刑、监禁、放逐等等。霍布斯法律思想简要评述：1.将自然法和契约论相结合阐述法律、国家的来源；2.从人民授权的角度论证国家权力的来源 3.首先提出不可让渡的权利观念； 4.对刑法理论的贡献。洛克的法律思想生平

约翰.洛克（1632--1704）英国资产阶级时期著名的思想家，古典自然法的代表人物，历史贡献在于：是近代法治理论和西方自由主义理论的奠基人。代表著作《政府论》。一、自然状态、自然权利和自然法自然状态被洛克认为是平等的和自由的状态。人们受到了自然法的约束，理性就是自然法，教导人类：既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。自然权利是洛克认为的在自然状态下每个人都享有的普遍的天赋权利，而这种权利来自于造物主（与霍布斯不同），即生命权、自由权和财产权。自然法就是理性的教导。既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。二、社会契约论1.自然状态的缺陷——人身与财产的安全缺乏保证，生活不稳定。2.自然状态的缺陷导致人们联合起来形成国家和政府。3.通过社会契约，人们转让给社会的不是所有权利。4.人们放弃自然状态下所拥有的一些权利，组成政治社会和政府，目的是保护自己的生命、自由和财产。5.如果政府超出了“公共福利”的要求，则人民有权进行反抗。洛克与霍布斯在社会契约论上的不同第一，霍布斯主张交出的是全部权利，而洛克则主张只交出部分权利，主要是法律事务上的权利，人们所享有的生命、自由、财产的权利是不可放弃，不可转让的；第二，霍布斯认为主权者本身并不参加签约，因而其权力不受限制；而洛克则认为，主权者也是签约人，必须受契约内容的约束；第三，霍布斯认为契约一经生效就必须永远信守，而洛克则认为在统治者违背契约时，人们也可以废除旧约而订立新约。三、法治理论（一）法律与自由1.自由的分类：一种是自然自由（或称自然权利）；另一种是社会自由（或称法律自由）(掌握）。当人们进入政治社会后，自然自由仍然由人民自行掌握，国家法律不得界入。2.法律与自由的联系。在洛克看来，法律与自由是同质体，政治社会中的自由是与法律联系在一起的。自由并不是放任的状态，自由是一种必然，是理性的人选择的正当行为方式。因而，自由就是法律范围内的自由。法律也并非对自由的一种限制，而是保护和扩大自由。3.自由与财产权利。自由并非是空洞的说教，它可以转化为具体的权利形态。特别是财产权，构成了洛克权利论的核心内容。在洛克看来，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和重要的目的，是保护他们的财产。”甚至于洛克认为，财产权就是天赋人权的别称，生命权、自由权只不过是财产权的延伸。法律自然可以调整人们之间的财产关系，但无权取走臣民财产的全部或一部。包括征税在内，也必须以人民的同意为基础。（二）分权学说1.权力的分类。洛克认为，国家权力可以区分为立法权、执行和对外权三类。立法权是最高权，由非常设的立法机关掌握；行政权是指经常存在的“负责执行被制定和继续有效的法律”的权力，从现代政治学上而言，这包括行政权与司法权两类；对外权则是“决定战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。2.分权的目的。分权的目的在洛克看来，就是为了防止集权。集权导致的后果，主要表现在权力行使的随意性，以及权力对人们可能产生的诱惑之上。因而，分权就是实行法治的基础。3.分权理论的缺陷。一是分权的不彻底性，例如君主可以行使部分立法权甚至特权；二是忽视了司法权在法治社会中的地位与作用。（三）执法与守法论1.依法治国。国家必须以正式的法律来统治，即这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律，而不得以临时的命令来统治。2.执法必严。执法是用来实行公道的，执法如果不严，就是对当初人们签约的背叛。同时，执法必须实行法律面前人人平等，反对特权。3.平等守法。“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能因地位优越为借口，放任自己或下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”4.慎用自由裁量权。洛克法律思想的意义一、理论意义1.从理论上论证了“天赋人权”的基本思想；2.确立了分权学说的主张；3.提出了多数决定的原则，为现代的民主政治的运作提供了理论基础。"一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。"据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是(不定项选择题-2012（91）：A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的B．道德义务和法律义务是可以转化的C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开D．近现代立法者均持"恶法亦法"的分析实证主义法学派立场答案：B法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，而不是要么是浑然一体的，要么是绝然分