新《建设工程司法解释一》详细解读之1合同效力

新《建设工程司法解释一》详细解读之1合同效力汇报人：XXX汇报时间：2022年X月X日目录CONTENTS一建设工程施工合同无效的情形二规划审批手续对合同效力影响及效力补正三超越资质等级签订施工合同的效力补正四劳务分包合同的效力一、建设工程施工合同无效的情形一、建设工程施工合同无效的情形第一条（与原司法解释一基本一致）：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。一、建设工程施工合同无效的情形

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。一、建设工程施工合同无效的情形本条款是原司法解释一第一条与第四条的总结性条款，该条规定了五种合同无效的情形。其中要注意的是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同效力，在司法实践中有争议。除此之外，若建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据《民法典》的规定，认定合同无效。一、建设工程施工合同无效的情形（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设部颁布过《建筑业企业资质管理规定》，其中，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，而每个序列下面又分为资质等级。一、建设工程施工合同无效的情形“未取得建筑施工企业资质”就是说，没有取得任何序列的任何等级，“超越资质等级”，是指低资质的等级去承包高资质等级的工程，如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程，这就是超越资质等级。一、建设工程施工合同无效的情形（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的其实，这这种情形下，就是最典型的“挂靠”行为。杭州中院曾在就该行为予以了具体列举，包括：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;一、建设工程施工合同无效的情形（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。一、建设工程施工合同无效的情形另外，我们也可以从以下角度予以关注：第一，是否存在转让、出借企业资质证书的;第二，是否存在以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的;第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人、质量管理人员、安全管理人员等是不是本单位员工等角度。一、建设工程施工合同无效的情形（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的实践中，存在两种典型但往往被忽视的情形，第一，将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致发包合同无效；第二，总包部分范围收回直接发包。另外，还要注意无效中标的情形，具体可参照《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条。一、建设工程施工合同无效的情形一、建设工程施工合同无效的情形（四）转包转包，修改了原来“非法转包”的表述，因为转包都是非法的。是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位。一、建设工程施工合同无效的情形在具体的司法实践中，要注意以下几点：第一，承包人首先要承接工程，这是前提；第二，承包人不履行合同;第三，转给他人，包括全部转，或者肢解以后转包。一、建设工程施工合同无效的情形（五）违法分包认定分包行为的违法性，参考《建设工程质量管理条例》：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的;第三，施工总承包单位将建设工程主体建构的施工分包给其他单位的;第四，分包单位将其承包的工程再分包的。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正第三条（与原司法解释二一致）：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正（一）城乡规划中的建设规划许可制度的认识1.城乡规划、总体规划、详细规划的含义

城乡规划，是对一定时期内城乡的经济和社会发展、土地利用、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安排和管理。主要分为总体规划和详细规划。总体规划：是城市在一定时期内的发展计划和各项建设的总体部署。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正详细规划：又分为控制性详细规划及修建性详细规划。（1）控制性详细规划，是以总体规划和分区规划为依据，用以控制建设用地性质、使用强度和空间环境，作为城市规划管理的依据，指导修建性详细规划的编制。（2）修建性详细规划，以城市总体规划、分区规划或控制性详细规划为依据，用以指导各项建筑和工程设施的设计和施工。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正2.建设用地规划许可、建设工程规划许可的含义及关系

建设用地规划许可是通过对建设用地的事先控制，对建设用地的选址、性质、开发强度是否符合城市规划，主要目的是保证建设项目整体上符合城市规划。

建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案进行审查。

两者的关系：建设用地规划许可是工程规划许可的前提，建设工程规划许可不能突破建设用地规划许可的范围。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正（二）建设工程规划许可证对施工合同效力的影响1.“建设工程规划许可证等规划审批手续”的理解

“建设工程规划许可证等规划审批手续”并不意味着未取得建设用地规划许可证不影响建设工程施工合同的效力，而是因取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需建设工程规划许可证。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正（二）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同是否违反了可以导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定，观点展示：

观点一：合同无效，因建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后即成为违法建筑，若合同有效，合同履行后该建设工程已发仍然需要拆除，将造成巨大社会成本和资源浪费。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正观点二：因建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，施工合同并不必然无效，认为《城乡规划法》第六十四条仅属于管理性规定，不会造成合同无效的法律后果。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正

最高院民一庭认为：强制性规范性质的认定不是简单的“禁止”、“不得”等否定字眼来认定，而是看是否属于严重侵害国家、集体和社会公共利益。而土地属于最基本、最稀缺的资源，关于土地使用、规划及工程规划，都属于国民利益所在，属于社会公共利益。应当属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法强制性规定的行为，合同应认定无效。

但注意的是：对于未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证而签订的建设工程施工合同，不认定为无效。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正（三）合同效力的补正时间为“起诉前”

1.为什么把合同效力的补正时间节点确定为“起诉前”，而不是“一审辩论终结前”？该条规定：“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正建设工程施工合同纠纷案具有复杂性，可能涉及价款、质量、工期等争议，焦点多，审限长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，将效力补正时间确定为“起诉前”更加合理。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正2.效力以及补正的有关规定《城乡规划法》：第40条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府办理建设工程规划许可证。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正第66条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（1）未经批准进行临时建设的；（2）未按照批准内容进行临时建设的；（3）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。二、规划审批手续对合同效力影响及效力补正《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正三、超越资质等级签订施工合同的效力补正第四条（与原司法解释一基本一致，增加了“人民法院”）：

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正本条吸收了理论界中合同效力补正理论，承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《民法典》的规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正（一）合同效力补正的范围：

本条只规定超越资质等级的建设工程合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故不得任意扩大合同效力补正的范围。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正（二）合同效力补正的时间：

本条规定明确将补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实务中，严格把握这一时间限制。值得注意的是，此处的建设工程竣工时间与建设工程竣工验收时间是不同的概念，前者是指工程施工完毕的时间，后者是工程竣工后，由建设、勘察、设计、监理、施工单位共同验收工程的时间。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正（三）两种特殊情况：1.工程已施工完毕，但承包人因发包人未全额支付工程款等因素，出于将工程作为发包人款项的抵押或主张工程价款优先受偿权，没有将实际竣工的工程交付给发包人，但承包人有证据证明工程已经实际竣工，可以认定工程竣工的事实。三、超越资质等级签订施工合同的效力补正2.因合同解除等原因致使工程未施工完毕，一般以承包人停止建设，将工程实际交付给发包人时，承包人是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。四、劳务分包合同的效力四、劳务分包合同的效力第五条（与原司法解释一基本一致）：

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。四、劳务分包合同的效力（一）劳务作业分包的概念劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包过程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。四、劳务分包合同的效力劳务作业的分包人既可以是建设工程的总承包人、也可以是专业工程分包的承包人，其不属于《民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。除当事人另有特别约定外，劳务作业分包合同无须经过发包人的同意。四、劳务分包合同的效力（二）劳务分包企业的资质要求建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包。享有施工总承包资质的建筑企业：可对工程实行施工总承包或对主体工程实行施工承包，其可以对承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。四、劳务分包合同的效力具有专业承包资质的建筑企业：可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包单位可以对所承接的工程全部自行施工，也可以以劳务作业分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。具有劳务分包资质的建筑企业：可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。四、劳务分包合