2023年网络合同的特点与效力

计算机软件销售中的拆封合同――兼网络击点合同北京大学学院张平宁波海关法律部张少波一、拆封合同拆封合同〔shrink-wrapcontract〕的出现与计算机软件的开展亲相关。当计算机软件最初走向时对软件销售商来说其的销售对象主要是为数不多的计算机用户普通形式的合同足以保障他们本身的利益、调整交易双方之间的关系。然而随着计算机的迅速普及和PC机不断进入家庭软件的开发与销售已经开展成为一个规模庞大的产业。任何一个普通的用户都可以在上轻易的买到软件软件销售商不得不面临一种其悲喜交加的场面：宏大的需求带来了高额的利润；但同时当软件转移到用户手中后销售商对软件的控制才能急剧下降。这是一场恶梦软件的极易复制性意味着任何一个用户都可以拥有该软件成千上万件的复制件这些复制品在不同用户之间的无偿或低价转移给软件销售商带来了高达天文数字的损失。作为软件销售商除寻求法律途径保护其权益之外通过当事人之间的约定以维护自身的权益那么成为一种可以诉诸的尝试。拆封合同的出现正是这种想法的产物。软件销售商在销售其软件时经常采取的方式是将已拟好的合同条款印刷在软件的外包装套上；用户购置时应当首先阅读该合同条款〔这一点往往会被用户无视〕；假设用户翻开该软件的外包装套〔一般以封条封好〕,那么意味着用户已同意承受该合同的条款并愿意使之成为双方之间的契约这些印刷在外包装套上文字便构成了拆封合同的内容。[1]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal[1]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal拆封合同自其诞生之日起便带来了双重的反响：软件销售商的欢呼和用户的痛恨。对软件销售商而言拟出一种可以针对不同用户、条款完备的拆封合同意味着找到了一种保护自己利益的新！可是用户那么不这么想对他们来说在购置和使用软件时阅读一份繁琐冗长、充满了法律术语的合同往往是一件人痛苦的事情；而且在用户已逐渐成为的今天当用户不得不小心翼翼的按照拆封合同上的约定〔许多用户宁愿认为这是一种要求〕去使用软件时翻开软件的封条如同拉开一枚定时的引信！因此伴随着拆封合同的出现拆封合同的法律地位及其条款效力的争就一直在延续。到目前为止无在国内或国外,尚未有法律对拆封合同的地位及效力作出明确规定。作为用户的一种还击手段大多数用户倾向于回绝成认拆封合同的效力因为否认拆封合同的效力就意味着拆封合同的条款对当事人不具有约束力但这却为软件销售商所竭力反对。[2]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal[2]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal二、Step-Saver案与ProCD案拆封合同的效力问题最早出如今Step-Saver数据系统诉Wyse技术一案中。地院作出了回绝成认印刷在软件外包装盒上的附加条款购成双方合同组成部的判决。认为：首先即使不考虑这些条款双方之间仍然有完好而明确的合同〔双方之间确实还有书面合同〕；其次附加条款并没能明确的说明：软件销售商要对不遵守附加条款的行为进展起诉；最后当事人之间有足够的时间和条件进展直接的磋商和会谈以共同合同条款的内容而没有必要单方制订合同。Step-Saver一案的判决说明在确认拆封合同条款的有效性问题上存在着犹豫：一方面考虑到拆封合同的形式对开展所产生的影响地院并没有确认一般拆封合同的无效性而是认为在缺少双方协议的根底上单方订立并印刷在软件外包装盒上的附加条款不具有约束力因为认为双方当事人有才能进展直接的、面对面的协商。[3]2另一方面我们注意到：相对于软件销售商与普通用户这一种交易方式而言Step-Saver一案不具有完全的代表性但是Step-Saver一案的意义在于它为后来的ProCD一案奠定了讨问题的根底。[3]2ProCD是的一家软件销售商为了能充分保护其开发的一个数据库方面的软件ProCD针对销售对象的不同采用了不同的销售价格即商业用户在购置该软件时要支付比个人用户更高的价款。作为软件销售商PorCD采用这种差额价格有其自身的考虑。任何人都能理解商业用户在使用软件过程中会获得比个人用户更多的收益那么商业用户应当拿出更多的钱来购置软件。因此当PorCD把个人用户购置的软件不能用于商业目的这一条款印刷在软件的外包装套上时PorCD肯定会为自己的这一条款感到满意。然而Zerdenbery却恰恰违背了该条款并回绝了PorCD的赔偿要求。PorCD一怒之下将Zerdenbery诉至地院。然而地区回绝了PorCD的恳求它认为:首先,软件包装套的条款效力不能高于?联邦法?的规定因为法并没有赋予权利人此种权利；其次由于拆封合同条款是单方订立的双方在是否同意该条款问题上亦没有意思一致的明确表示。[4]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal[4]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingthesealPorCD也咽不下这口气上诉至第七巡回上诉。第七巡回上诉承受了PorCD的上诉恳求。在对本案进展了全面的审查之后巡回上诉作出了相反的的判决成认拆封合同法律效力.它认为：首先拆封合同条款没有超出?联邦法?的规定;其次只要拆封合同条款没有违犯合同的根本原那么就应当成认其效力；最后指出在软件大规模零售的条件下软件销售商以在软件外包装套上印刷合同条款的形式销售软件是有其必要和可行性的有利于秩序的稳定。PorCD的上诉获得成功。PorCD一案的判决对实行判例法的来讲其意义在于首次在法律上成认了拆封合同条款的效力；同时考虑到第七巡回上诉的法律地位在拆封合同上的争仍会不可防止的出现。三、销售与容许在阅读第七巡回上诉的判决时我们会发现在中拆封容许〔shrinkwraplicense〕一词的出现频率远高于拆封合同〔shrinkwrcontyact〕这说明在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出断定。可是对中每天都在进展软件交易的当事人而言他们中有多少人真正考虑过其所进展的软件交易是软件销售行为还是软件容许行为呢？界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用容许无对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义两者的区别在于交易双方所享有的权利与承担的义务存在宏大差异；同时对交易双方之间的利益平衡的考虑便会法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨这个问题时我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品它和一个杯子这类有形物有着本质上的差异。虽然它可以附着在一张〔CD－ROM〕或其他媒质上为我们所感知但是它可以轻易地被加以复制在不同用户间传播而对原件却毫无影响。因此我们有理由相信在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规那么是完全可以理解亦为法律所承受的关键的问题是采用何种形式。软件交易假设仅仅是一种复制品的销售的话它意味着此份软件的所有权由用户获得用户对待该份软件就可以象对待自己的杯子一样可以进展转让或从使用中受益这是一个普通用户的当然想法:我购置的商品当然应该由我来控制。可是软件销售商却不这么想从获得收益的角度来看销售商仅仅是想把自己的软件的使用权卖给用户用户对该软件不具有任何超出使用之外的权利。问题便出现了：假设我们到商店只是买一只杯子交完钱拿到杯子双方之间的权利义务关系即已确定。这是由于交易双方之间的关系非常简单明确双方已经对彼此的权利义务进展了默认的约定即使双方之间发生争议也会根据业已存在的法律规定和原那么作出双方满意的判决。对软件交易而言问题那么没有那么简单用户和销售商对软件存在哪些权利成为双方争的焦点每一方都想获得对软件的控制从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对交易行为的性质进展明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中,巡回上诉认为在软件大规模零售中软件销售商显而易见是想使每一个用户只获得软件的容许使用权。这意味着用户在使用时必须遵守销售商所指明的使用范围。任何超出使用范围的使用行为只要不在法律的保护范围之内都会导致对于合同条款的违背从而产生违约责任。因此在软件大规模零售中销售商订立拆封合同的目的在于保护自己的权益明确告知用户他们之间存在的是一份容许协议。从这个角度来看销售商确实有权利这么做！他只是在表达自己的愿望而已。针对商品的不断出现我国在修订合同法时也予以了考虑。我国新的?合同法?第一百三十七条规定：“出卖具有的计算机软件等的标的物除法律另有规定或当事人另有约定的以外该标的的不属于买受人。〞本条规定说明我国将计算机软件的买卖以使用容许来对待。同时在容许交易中一份内容完备权责明确的合同对于交易双方都是有利的。因此巡回上诉成认拆封合同条款效力反映了在维护秩序和保护交易平安方面所做出的一种尝试。四、拆封合同与合同在ProCD案中巡回上诉将拆封合同看作一个合同并认为这种交易在商业上已经和正在得到广泛的认可因此拆封合同应用一般的合同原那么加以调整。巡回上诉认为：根据?统一商?第二章204条款用于销售商品的合同可以任何方式表示同意；销售方作为合同的要约方可以恳求承诺方承受同时也可以要求对方承受其所提出的限制条件用户可以通过是否购置以及其他方式来说明自己的意愿。采用这种巡回上诉给予了拆封合同一种类似于其他合同的成认从根本上确认了拆封合同在交易中的效力。合同的出现及其开展是经济不断开展的产物。随着的极大丰富以及高速流通对效率的追求使得一些交易中繁琐冗长的合同会谈会人难以忍受也阻碍了交易的速度。为理解决这些问题合同出现了。合同是指由一方当事人预先制订针对不特定多数的相对方具有完好而且相对固定化特点的条款所构成的合同。通过对合同的定义加以分析我们不难发现：首先合同是由一方预先制订出的而不是当事人之间反复协商而产生的协议；同时制订合同的一方在制订合同时并没有特定的相对人而只有假想的合同对象。这种不确定性随着交易的完成才消失出现特定的合同双方；第三合同具有完好而且相对固定的合同条款合同对象的不确定性了合同制订方在草拟合同时需要考虑多种因素在一段时内保证合同内容的稳定;最后相对方在合同中处于较弱的地位一般来讲他无权对合同条款进展讨价还价而只能表示同意或者回绝即合同并非协商的结果。[6]王利明：?民商法研究?第二辑第693—694页[6]王利明：?民商法研究?第二辑第693—694页合同的出现促进了交易活动的进展有利于进步效率、降低本钱、节约时间同时也带来了许多问题。合同的预先制订性和双方地位之间存在的强弱差异在某些时候会造成相对方权利的损害；同时合同对契约原那么产生了宏大的冲击。契约赋予交易双方平等的法律地位和充分表达已方愿望的权利然而合同却在满足这一原那么上存在着障碍。不言而喻在合同中出现不利于相对方的条款是会经常出现的效率与公平的矛盾在合同中表达的淋漓尽致。拆封合同是软件大规模零售的产物,正是出于效率和限度保护自己权益的考虑,软件销售商制订了拆封合同。将其归于合同有其合理的一面;同时,将其归于合同的范畴意味着成认拆封合同效力的同时将其纳入合同法的调整范围。另一方面,拆封合同作为合同对用户而言仍然有许多不利的方面。我们经常可以看到这种情况用户也许根本就没有注意到或者没有耐心去阅读那些印刷在软件外包装套上的冗长文字因为他们已习惯于普通的购置方式。对软件销售商而言翻开软件外包装的封条意味着对拆封合同条款的成认和同意；当销售商根据拆封合同条款对用户的违约行为提出恳求时许多用户也许根本就没有意识到自己已经违背了约定。除非用户属于恶意违约对用户的大意所造成的违约行为提出违约赔偿并非完全公平软件销售商至少应当承担告知的义务[7]参见我国新的?合同法?第39条：“[7]参见我国新的?合同法?第39条：“采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原那么确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。〞五、利益平衡软件销售商和用户为了限度的保护自己利益在拆封合同上发生的争是不可防止的。软件销售商想通过制订合同望在相关法律的直接保护之外通过约定以加快交易过程、进步效率、攫取的利润在客观上促进了软件产业的开展；用户却希望以尽可能低的价格得到软件和其相关的效劳并限制软件销售商在拆封合同化的过程中所形成的优越地位而带来的特权以保证交易的公平；软件销售商与用户的需求关系了用户对销售商的依赖关系特别是当软件销售商在某种软件上具有垄断地位时用户可能为了可以满足某种使用目的而这往往为销售商在拆封合同中提出苛刻或者过份的要求提供了根底。然而契约原那么要求双方之间应当形成公平、平等、等价有偿的关系任何有悖合同根本原那么的要求都应受到限制。在ProCD一案中巡回上诉要求拆封合同的效力应该被限制的合同根本原那么的控制之下表达了对用户利益的维护。另一方面销售商仍在为争取更多的利益倾向而努力。当软件转移到用户手中之后销售商在软件使用方面的控制才能受到极大削弱。而目前的法律在软件的保护程度以及其可操作方面都存在着较大缺陷,用户对软件的使用很难被限制在容许使用的范围之内任何超出软件销售商在软件交易时所希望的使用范围之外的行为从实际情况来看很难受到惩罚。这并非是法律不愿意保护软件销售商的利益交易过程中的交易行为是千变万化的没有任何一部法律可以对各种交易行为做出相应的规定。法律所要做的是为交易行为制订普遍的规那么。软件销售商要竭力保护自己的根据不同的情况在不同的用户之间产生合理的契约无是从实际角考虑还是根据目前世界范围内的保护不断加强这一方面考虑都有其存在的必要性。ProCD一案中巡回上诉对拆封合同条款效力的成认实际上说明了对于在软件大规模零售中否认拆封合同合理条款的效力将导致不会得到全面保护的一种担忧。正是此种担忧更倾向于保护软件销售商的权利。更深层次上认为对软件销售商权利的维护有利于促进经济的开展有利于肯定智力成果在经济和社会开展中的宏大作用；同时出于对用户权利维护的考虑将拆封合同的效力置于联邦法之下要求其遵守合同的一般原那么说明了从根本上追求的是一种利益的最终平衡。六、现状随着计算机及其软件在世界范围内的普及拆封合同也已出如今各国的软件交易中。以我国为例虽然尚未出现拆封合同效力问题上的典型案例但在日常生活中的软件交易中我们可以清楚的发现以拆封合同形式存在的合同条款已经是不争的。将拆封合同归入合同是巡回上诉的思路我国新的?合同法?并没有对拆封合同效力方面的问题作出明确的规定但根据新合同法的根本原那么假设出现这方面的个案对拆封合同按照合同法中有关格式条款和买卖合同的规定进展不失为一种好的解决。同时我们必须注意到ProCD一案中对于拆封合同的限制条件仍然具有借鉴意义。即在软件大规模零售中拆封合同的出现是出于效率的需要但其必须限制在合同法的根本原那么控制之下。Step-Saver一案对于拆封合同有效性的否认可以看作是由于对于前一条件的违背,这说明仍然在为保护双方的权利而努力。将拆封合同归于合同也是一种技术上的考虑。科技的高速开展给人们之间的交易方式带来了宏大的变化合同形式的改变也是适应这种变化的产物。软件的无形性了销售商在销售软件时更愿意出让的是软件的使用权一份容许协议可以更好的表达双方的意图和调整两者之间的关系；同时拆封合同的出现也带来了许多法律上和技术上的问题成认其有效性仅仅解决了问题的第一步。任何人都很清楚,在多大程度上保护而且又不致于损害用户的利益以及对拆封合同根据合同原那么进展审查缺乏一个完全公正而且普遍适用的。拆封合同亦非是计算机技术开展给合同形式带来的唯一变化。网络的开展使我们在在网络上经常可以看到击点合同〔clink-wrapcontract〕它与拆封合同非常类似只是表示承受的方式由打拆封条变成了用鼠标击点一下按钮它的出现也同样为我们带来了难题。七、击点合同正如拆封合同的存在有其必要性一样击点合同的出现也是不可防止的。没有规矩不能成方圆网上一片混乱的话我们任何一个人都不可能在网上的奔驰你会被撞得鼻青脸肿寸步难行。对ISP来说上网的人成千上万假设不制订红灯停绿灯行的交通规那么网络就会失去控制关键的问题是ISP有多大权利进展网络控制以及它可以采用哪种方式进展网络控制它可以制订以哪些条款既不会因此而使自己遭受损失也不会因过份的要求而是上网者群情激愤。对于一个提供效劳的ISP来说对其用户进展控制和理有各种需要网络上的交易行为双方之间是不可能亲自见面的ISP每天要面对的是世界各地成千上万的用户用户不可能为了注册一个E-mail帐而亲自去和ISP见面这与网络技术所带来的高效、简便的解决问题的思路是背道而驰的。所以击点合同的存在是合理的。这一点初看非常简单实际上背后蕴含着一个非常锋利的法律问题无法见面的使得双方FaceToFace〔面对面〕讨价还价共同订定合同的可能性降低为零。这意味着假设双方之间确实需要一份合同的话他们只能采用BackToBack〔背对背〕的方式这一点的存在对合同的效力问题产生的极大的影响对ISP来说这一直是它的软肋对用户来说这是一个可以进展有效攻击的缺口。ISP对网络进展理时依靠目前的已有法律来维护自己的权益是一种方式。这条路并非是它没有尝试过只是行不通。正如许多ISP一直要求制订相关的法律一样在没有直接法律控制的情况下合同是一种性质有效的保护方式。于是在电子商务繁荣的同时击点合同的出现是不可防止的。ISP义无反顾的〔用户从来没有认为它有这么高尚〕的承担了合同制订者的角色它想当然的把维护自己利益的想法放在第一位正如普通企业一直标榜自己把消费者的利益放在第一位提出“用户就是〞这句口其本质是为了获取更大的利益一样无ISP为用户提供多么周到的效劳从骨子里讲它的利益永远是No.1。虽然我们仍需成认这客观上对所有的人都会带来好处。在击点合同中出现一些不利用户的条款从本质上来讲是永远无法防止的。也许有一些用户会产生相反的想法我们为要让ISP承担制订合同的任务为不是我们用户自己而是ISP来扮演强者的角色？可是正如我们把拆封合同归于合同阐述其原因一样网络上成千上万的用户不可能与ISP签订内容各异的合同这一点ISP不会承受假设法律强迫这一点成立的话ISP会退出网络我们在网上只会看到“白茫茫一片真干净〞。ISP制订合同是技术开展的必然任何人都不能否认这一点历史把这种责任放在ISP的肩上我们必须承受这种无奈。正如没有权利监视会产生腐败一样作为网络合同的制订ISP经常会为自己所拥有的特权而冲动从本质上讲ISP在某种意义上也是一种特权阶层ISP在被赋予这种特权的同时必然要受到某种制约在对拆封合同的法律地位提出质疑却遭受挫折之后我们仍然有许多可供选择的武器：法律对合同当事人都赋予了对合同不平等条款提出反对的权利当ISP过度地保护自己的利益而提出苛刻的要求时用户的还击同样犀利针对合同中存在不平等的条款提出相反的无在时候都会为法律所允许只要其存在合理因素法律也会非常乐意承受这一。ISP即使它是合同的制订者承受这种约束在法律上也是不可防止的这种是用户目前维护自己利益的途径。其实网络上的合同问题并非如此简单因为在网络迅速开展的今天对网络进展需要法律的支持但是毫无疑问法律远远落在了后面很难想象用户会因为不能注册一个E-mail帐户而向提出诉讼。只有自己的利益受到打击到达一定程度时人们才会诉诸法律。在这一点上击点合同与拆封合同不同拆封合