第02章 国际私法立法与学说的历史发展.法律课件电子教案

第一节13世纪前国际私法萌芽阶段

第二节13~18世纪国际私法学说初创阶段

第三节19世纪国际私法兴盛阶段

第四节当代国际私法蓬勃发展阶段

第五节统一国际私法立法史

第六节中国国际私法发展史第二章国际私法立法

与学说的历史发展

第一节13世纪前国际私法萌芽阶段国际私法作为上层建筑的一个部分，其产生和发展是由经济基础决定的。13、14世纪以前尚不存在系统、完整的国际私法，现代意义上的国际私法开始于13世纪的“法则区别说”(TheoryofStatutes)。但是，此前个别国家的一些国内立法中，国际私法的萌芽已可见端倪。

一、古罗马时期二、欧洲种族法时期三、中国唐律的规定返回第二节13~18世纪国际私法学说初创阶段从国际私法的演变来看，最初是以学说和理论的形式出现的，公元13~18世纪，国际私法处于“学说法”时期，作为“学说法”的“法则区别说”在长达5个世纪的漫长年代一直占据统治地位。一、意大利的“法则区别说”意大利“法则区别说”的主要代表为后期注释学派的集大成者巴托鲁斯(Bartolus，1314~1357)。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则，分别适用不同种类的法律冲突。二、法国的“法则区别说”从16世纪开始，“法则区别说”进入了第二个发展阶段，其中心从意大利移到了法国。法国“法则区别说”的主要代表人物是杜摩林(Dumoulin，1500~1566)，在法律冲突方面，他提倡法律统一，并致力于削弱当时基于封建习惯的属地主义原则。与杜摩林同时代的法国“法则区别说”另一重要代表人物是法国布列塔尼亚的立法者、法官达让特莱(D’Argentré，1519~1590)。达让特莱极力主张法律属地，认为法律在原则上只有在立法者境内有效，因此一切法则都是属地法。他在法律适用上提出了“法则三分说”的理论。三、荷兰的“法则区别说”荷兰“法则区别说”的主要代表人物之一为胡伯(Huber，1636~1694)，他在其1689年撰写的《论罗马法与现行法》一书中提出了解决法律冲突的三个原则。“法则区别说”的核心是对法律规则进行区别，具有域外效力的法则因为法律关系自身的性质而能够在外国法院得到适用。“法则区别说”经历了上述三个发展阶段，并孕育了18世纪欧洲成文的国际私法的规范。返回第三节19世纪国际私法兴盛阶段一、19世纪国际私法学说史19世纪国际私法学逐渐摆脱了“法则区别说”的桎梏，欧洲和北美出现了国际私法理论界“学派林立、名家蜂起”的空前繁荣局面。(一)德国学派德国近代冲突法学以萨维尼(Savigny，1779~1861)为主要代表人物。萨维尼批判了传统的“法则区别说”，认为法律关系是冲突法的固有本质，以法律关系中心学说代替了传统的法则中心理论。他提出了著名的“法律关系本座说”(SitzdesRechtsverhltnisses)，萨维尼把涉外民事法律关系分为人的关系、物的关系、契约关系等几类，按照这些法律关系的性质，分别决定其各自的本座。(二)意大利学派意大利近代国际私法学以孟西尼(Mancini，1817~1888)为主要代表。孟西尼主张超地域适用属人法以反对封建的属地法原则，还提出了“国籍说法”。他认为，国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中国籍的作用尤为重要。孟西尼提出了解决法律冲突的三大原则：①民族主义原则——国籍原则。②意思自治原则——自由原则。③公共秩序原则——属地主权原则。(三)英美学派英美近代国际私法学以美国的斯托里与英国的戴赛为主要代表人物。1.斯托里在其1834年发表的《冲突法评论》一书中提出了解决法律冲突的三大原则：①各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领土内享有绝对的管辖权、审判权，凡在其领土上的人和物，都应服从之；②法律无域外效力；③根据国际礼让原则，一国法院可在不危及本国主权和利益的前提下适用外国法。2.戴赛(Dicey，1835~1922)在1896年出版的《法律冲突论》一书中提出了“既得权说”(DoctrineofVestedRights)。该学说的基本点是：法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法的本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利，这种权利如果是在“文明国家”取得的，英国法院可以承认和执行，而非依他国法律有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。二、19世纪国际私法立法史18世纪中期至19世纪中期，出现了制定成文的国际私法的高潮，冲突法也从“学说法”时期进入“制定法”时期。在这一历史时期，具有影响的国际私法方面的国内立法主要有：1804年《法国民法典》、1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰法例》、1865年《意大利民法典》、1868年《葡萄牙民法典》、1889年《西班牙民法》、1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》等。返回第四节当代国际私法蓬勃发展阶段一、当代国际私法学说从20世纪开始，美国国际私法理论的研究极为活跃，国际私法学者直接针对传统的国际私法理论和方法进行了重大的变革，出现了空前繁荣的局面。(一)现代美国国际私法学1.库柯的“本地法说”(TheoryofLocalLaw)。该学说的要点是：法院永远只适用本国法，不适用外国法，然而，出于社会的利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。2.柯里的“政府利益说”(TheoryofGovernmentalInterestsAnalysis)。柯里将法律冲突分为“虚假冲突”与“真实冲突”两类。柯里认为只有在真实冲突的情况下，才会发生法律冲突问题。柯里提出，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。3.卡弗斯的“优先选择原则说”(PrincipleofPreferenceTheory)。该学说认为，法院在审理涉外民事案件时，不应当走选择管辖权规定的老路，而应当在对有关法律规定进行分析的基础上，优先选择那些不仅能调整法律间的冲突，而且适用结果对当事人更为公正的法律。

4.艾伦茨威格的“法院地法说”(DoctrineofLex

Fori)。这一理论以实证主义的方法为基础，认为法律冲突的解决就是法院地实体法的解释问题。在艾氏看来，传统冲突法中的识别、先决问题、反致、法律规避、外国法内容的证明、公共秩序保留等制度都旨在适用法院地法。5.“最密切联系说”(DoctrrineoftheMostSignificantRelationship)。其主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”。(二)欧洲大陆国际私法学1.巴迪福的“协调说”。巴氏在其1956年出版的《国际私法哲学观》一书中提出，冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，在国际上扮演不同法律制度的“协调人”的角色，并主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方式进行这种协调。2.齐特尔曼的“超国家的国际私法说”。他主张将国际私法分为两类：一类为“超国家而施行的国际私法”，另一类为“国内施行的国际私法”。齐氏认为，国际私法只是国际法的从属物。3．拉沛尔的“比较法说”。他创立了第二次世界大战后代表欧洲冲突法学发展新趋势的“比较法说”。该学说主张用比较研究的方法研究内容各异的各国冲突法，寻求各国冲突法中的共同点，使各国的冲突法逐步趋于一致。4．弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”。该学说认为，在调整涉外民事法律关系时，可以直接适用本国制定的具有强制性的实体规范，这种可被直接适用于涉外民事法律关系的实体规范，就被称为“直接适用的法”。弗氏的“法律直接适用说”在当代欧洲国际私法学领域颇具争议。二、当代国际私法立法的变革与发展从各国的立法与司法实践来看，进入20实际以来，国际私法国内立法的变革主要体现在以下几个方面：1.立法数量急剧增多。2.调整对象逐渐扩大。3.立法形式趋于法典化。4.法律适用规范更具合理性。5.立法内容呈现出趋同化倾向。返回第五节统一国际私法立法史国际私法的国际立法与国内立法相比，起步较晚，大致起源于19世纪中叶。一、从事国际私法统一化工作的国际组织(一)全球性的统一国际私法的国际组织1.海牙国际私法会议。从1893年第一届会议到目前为止，海牙国际私法会议已通过了近40个国际私法公约。其中我国迄今仅参加了2个程序性公约，即1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《民商事国外调取证据公约》。2.国际联盟和联合国的国际私法统一运动。海牙国际私法会议是从区域性的组织(当时主要限于欧洲大陆)逐步演变为全球性的国际组织的，而国际联盟和联合国则从开始起就是规模最大的政府间国际组织，其主持下制定的国际公约具有更大的权威性。这两个重要的国际组织也曾主持制定了为数不多的具有国际私法内容的国际公约。(二)区域性的统一国际私法国际组织1．美洲国家统一冲突法的组织。(1)利马会议。(2)蒙得维的亚会议。(3)泛美会议。2．斯堪的纳维亚国家统一国际私法的运动。3．欧洲联盟(欧洲共同体)国际私法统一运动。二、从事实体法统一化工作的国际组织1．罗马统一私法国际协会。罗马统一私法国际协会在国际联盟的支持下，于1926年由意大利政府发起成立，是专门从事统一私法工作的政府间的国际组织。2.联合国国际贸易法委员会。返回第六节中国国际私法发展史一、中国国际私法的立法史(一)旧中国的国际私法立法中国国际私法的立法历史悠久，最早可以追溯到公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中“化外人相犯条”的规定，即“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。《唐律》的规定延续到宋代以后，但《大明律》和《大清律例》一反唐宋时期属人主义与属地主义相结合的原则，规定“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。直至1918年北洋军阀政府颁布《法律适用条例》1985年3月、4月，我国相继制定了《涉外经济合同法》和《继承法》。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》特辟专章。其后通过的《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国仲裁法》该法第4编对涉外民事诉讼程序涉外仲裁的有关问题做了专门的规定。在《合同法》、《公司法》、《票据法》等单行法律中也列入了国际私法的有关规定。值得注意的是，2003年九届人大第31次会议开始审议的《中华人民共和国民法(草案)》第9编为“涉外民商事关系的法律适用”，集中规定了一系列法律适用规范，这标志着世纪之交中国国际私法的立法进入了一个崭新的历史时期。二、中国国际私法学说的发展(一)旧中国国际私法学中国对于国际私法的研究与国际私法的立法几乎是同时起步的。公元7世纪中叶唐朝《永徽律》颁布后第二年，长孙无忌等人奉诏撰写《疏义》，对《永徽律》逐条进行注释，唐朝以后直至清朝末年国际私法的理论研究才开始复