2023年职务侵占罪的法律规定及其构成要件

职务侵占罪的法律规定及其构成要件概念：职务HYPERLINK侵占罪是指、企业或者其他的人员利用职务上的便利将本财物占为己有数额较大的行为。构成要件：一〕客体要件本罪的犯罪客体是、企业或者其他的HYPERLINK财产所有权。此处所称“〞是指按照?HYPERLINK公?规定设立的非国有的有限责任和股份；所称“企业〞是指除上述以外的非国有的经过HYPERLINK工商行政理批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织如HYPERLINK商店、工厂、饭店、宾馆及各种效劳性行业、交通运输行业等经济组织；其他是指除上述、企业以外的非国有的社会团体或经济组织包括集体或者民办的事业以及各类团体。职务侵占罪进犯的对象是、企业或者其他的财物包括动产和不动产所谓“动产〞不仅指已在、企业、其他占有、理之下的钱财包括人民币、外币、有价等〕而且也包括本有权占有而未占有的财物如、企业或其他拥有的债权。就财物的形态而言HYPERLINK犯罪对象包括有形物和无形物如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。二〕客观要件本罪在客观方面表现为利用职务上的便利侵占本财物数额较大的行为详细而言包括以下三个方面：1．必须是利用自己的职务上的便利所谓利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权是指指本人职务、岗位范围内的权利与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件或通过其别人员利用职务或地位上的便利条件。包括：1〕利用自己主、分、经手、或处理以及经办一定事项等的权利；2〕依靠、凭借自己的权利去指挥、影响下属或利用其别人员的与职务、岗位有关的权限；3〕依靠、凭借权限、地位控制、左右其别人员或者利用对己有所求人员的权限如指导利用调拨、处置HYPERLINK财产的权利；出纳利用经手、理钱财的权利；一般职工利用暂时将财物如房屋等交给自己使用、保的权利等。至于不是利用职务上的便利而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目的等即使获得了财物也不是构本钱罪构成犯罪的应当以他罪如盗窃罪处。2．必须有侵占的行为。本财物是指依法占有的全部财产包括本以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本占有的一切物权、无形财物权和债权。其详细形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓占为己有是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本财物化为私有既包括将合法已持有的财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为如将自己所占有的房屋、设备等财产等谎称为自有标价；将所住的房屋过户登记为己有；或者隐匿保之物谎称已被盗窃、遗失、损坏等等又包括先不占有财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取转为己有只要本质上出于占有的目的并利用了职务之便作出了这种占有的意思表示到达了HYPERLINK数额较大的即可构本钱罪。值得注意的是行为人对本财物的侵占一旦开场便处于继续状态但这只是所有状态结果的继续并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成那么应视为既遂。至于未遂那么应视侵占行为是否完成而定假设没有完成那么应以未遂处如财会人员成心将某笔收款不入帐但将来得及结帐就被发现那么应以本罪未遂处。3．必须到达数额较大的程度假设仅有侵占、企业及其他财物的行为但没有到达数额较大的那么也不能构本钱罪。至于数额较大的起点数额参照HYPERLINK人民?违背、侵占、挪用等HYPERLINK刑事案件适用法律假设干问题的解释?之规定是指侵占、企业等财物5000元至2万元以上的。三〕主体要件本罪主体为特殊主体包括、企业或者其他的人员。详细是指三种不同身份的HYPERLINK自然人一是股份、有限责任的董事、监事这些董事、监事必须不具有HYPERLINK工作人员身份他们是的实际指导者具有一定的职权当然可以成为本罪的主体。二是上述的人员是指除董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有工作人员身份他们或有特定的职权或因从事一定的工作可以利用职权或工作之便侵占的财物而成为本罪的主体三是上述以外企业或者其他的人员是指集体性质企业、私营企业、HYPERLINK外商独资企业的职工HYPERLINK国有企业、、中外合资、中外合作企业等中不具有工作人员身份的所有职工。综上凡具有工作人员身份的人员利用职务或者工作上的便利侵占本的财物的应按照本法第382383条HYPERLINK罪的规定处分不具有工作人员身份的利用职务上的便利侵占本财物那么按本罪处。这里所说的“工作人员〞是指在国有、企业或者其他、企业中行使理职权并具有工作人员身份的人员包括受国有、国有企业委派或者聘请作为国有、国有企业代表在中外合资、合作、股份制、企业等非国有企业中行使理职权并具有工作人员身份的人员。具有工作人员身份的人不能成为本罪的主体。四〕主观要件本罪在主观方面是直接成心且具有占有、企业或其他财物的目的。即行为人妄图在经济上获得对本财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经获得或行使了这些权利并不影响犯罪的构成。认定：一〕本罪与罪的界限1．主体要件不同本罪的主体是、企业或者其他的人员。无是股份、有限责任还是国有、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体罪的主体那么只限于工作人员其中包括在国有、企业或者其他、企业中行使理职权并具有工作人员身份的人员包括受国有、国有企业委派或者聘请作为国有、国有企业代表在中外合资、合作、股份制、企业等非国有中行使理职权并具有工作人员身份的人员。2．犯罪行为不同本罪是利用职务的便利侵占本财物的行为。而罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。3．犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本的财物。它既可能是公共财物也可能是私有财物。而罪那么只能是公共财物。4．情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占、企业财物数额较大的行为数额较小的不构成犯罪。但法律对罪没有规定数额的限制。当然假设HYPERLINK犯罪数额较小情节显著细微危害不大的HYPERLINK行为不应认为是犯罪。5．HYPERLINK法定刑上有所不同。本罪的法定刑只有十五年HYPERLINK有徒刑而罪的法定刑为HYPERLINK刑。二〕相关处理方式具有工作人员身份的人员与、企业或者其他的人员共同侵占财物如何定性处理对此有两种不同：一种是按主犯的根本特征定性如主犯具有工作人员身份的那么同案犯都定罪；如主犯的身份是、企业或者其他的人员那么具有工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种是：假设主犯的身份是公同、企业或者其他的人员那么全案郁定侵占罪；假设主犯的身份是工作人员应分别定罪具有工作人员身份的定罪、企业或者其他的人员定侵占罪。参考法条：人民审理、职务侵占案件如何认定HYPERLINK共同犯罪几个问题的解释2000年6月27日人民审讯会120次会议通过法释2000〕15〕发布部门：人民发布日：2000年06月30日施行日：2000年07月08日】为依法审理或者职务侵占犯罪案件现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：第一条行为人与工作人员勾结利用工作人员的HYPERLINK职务便利共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的以罪共犯处。第二条行为人与、企业或者其他的人员勾结利用、企业或者其他人员的职务便利共同将该财物占为己有数额较大的以职务侵占罪共犯处。第三条、企业或者其他中不具有工作人员身份的人与工作人员勾结分别利用各自的职务便利共同将本财物占为己有的按照主犯的犯罪性质定罪。四〕本罪与盗窃罪的界限两种犯罪都是以占有财物为目的进犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：1．主体要件不同、本罪的主体是特殊主体盗窃罪的主体为HYPERLINK一般主体。2．犯罪对象不同本罪对象只能是本的财物；而盗窃罪的对象是别人财物包括公私财物而且多为犯罪行为前不被自己所控制的别人财物。3．犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌的本财物；而盗窃罪那么是采用机窃取的手段获取别人财物的行为。4．法定刑不同。本罪法定刑是十五年有徒刑法定刑较轻且量刑的幅度较小；而盗窃罪的法定刑为HYPERLINK量刑幅度较宽。五〕本罪与诈骗罪的界限两种犯罪都是以占有为目的进犯财产所有权的行为两者的主要区别就在于：1、主体要件不同本罪主体是特殊主体必须是、企业或者其他的人员；而HYPERLINK诈骗罪的主体为一般主体。2．犯罪对象不同。本罪的对象是本企业的财物这种财物实际上已被行为人所掌握而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的别人财物。3．犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本的财物；而诈骗罪那么是用虚构的或者隐瞒的骗取别人的财物。六〕本罪与侵占罪的界限1．本罪的主体是、企业或者其他的工作人员且非工作人员为特殊主体；而后者的主体为一般主体即到达刑事责任年龄具有HYPERLINK刑事责任才能的自然人。2．本罪在主观方面表现为明知是的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段占为己有；而后罪的主观内容那么明知是别人的代为保的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有拒不交还。3．本罪在客观方面表现为利用职务之便将财物占为己有即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利采取的是侵吞、窃取、骗取等手段但财物是否先已为其持有那么不影响本罪成立；而后者那么必先正当、好心、合法地持有了别人的财物再利用各种手段占为己有且拒不交还行为不必要求利用职务之便。4．本罪所进犯的对象是、企业或者其他的财物其中既有国有的也有集体的还有个人的：后罪所进犯的仅仅是别人的3种特定物即系为自己保的别人财物、遗忘物或者埋藏物。别人仅是指个人而不包括。5．本罪所进犯的客体是公私财物的HYPERLINK所有权；而后罪所进犯的仅是别人财物的所有权。6．本罪不属于告诉才处理的案件而后者那么只有告诉的才处理。七〕职务侵占罪与侵占罪根据HYPERLINK刑法第二百七十条的规定侵占罪是指以占有为目的将自己代为保的别人财物占为已有数额较大拒不退还或将别人遗忘物或埋藏物占为已有数额较大拒不交出的行为。职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪都进犯了别人财物的所有权。主观上都是具有占有的目的客观上都具有变合法持有为占有的特点但两者的区别是明显的。首先HYPERLINK犯罪主体不同职务侵占罪的主体只能是、企业或其他中主、理、经手本财物的人员而后者的主体是持有别人财物的人员。其次犯罪的客观表现不同职务侵占罪是利用职务上主、理、经手本财物的便利行为人只要施行了占为已有的行为即可构成犯罪不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利在施行了占为已有的行为后还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。其三犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为财物而侵占罪的犯罪对象那么包括行为人代的别人财物也包括别人的遗忘物和埋藏物。八〕职务侵占罪与挪用资金罪根据刑法第二百七十二条的规定HYPERLINK挪用资金罪是、企业或者其他的工作人员利用职务上的便利挪用本资金归个人使用或者借贷给别人数额较大超过3个月未还的或者虽未过3个月但数额较大进展营利活动的或者进展活动的行为。两者的一样点是犯罪主体上都是、企业或其他的工作人员。客体上进犯的都是、企业或其他的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是：⑴犯罪客体不尽一样。两罪虽然都进犯了财物的所有权但职务侵占罪进犯了财物所有权的全部权能；而挪用资金罪只进犯了所有权的一局部即进犯了资金的使用权和收益权但并未进犯处置权。⑵犯罪行为对象不尽一样职务侵占罪的对象是本的财物外延广于资金；而挪用资金罪只能是本的资金。⑶犯罪成心内容不同职务侵占罪的成心内容是以占为已有为目的完全不打算归还；而挪用资金罪的成心内容只是暂时借用本的资金准备日后归还。九〕职务侵占罪与罪如前所述职务侵占罪与罪存在亲的关系从立法过程上看职务侵占罪由罪分化而来。从HYPERLINK犯罪构成上看两者的一样点是：⑴主观上均由成心构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同这是职务侵占罪和罪最主要、最本质的区别职务侵占罪的主体是非工作人员罪的主体是HYPERLINK工作人员以及受、国有、企业、事业、人民团体委托理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是、企业或其他的财产所有权其犯罪对象是本的财物从所有制性质上看可以是公共财物也可能是非公共财物。而罪进犯的是HYPERLINK复杂客体、双重客体它既进犯了公共财产的所有权也进犯了工作人员职务的廉法性其犯罪对象仅限于公共财产。⑶构成犯罪的数额和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于罪。按照?解释?的规定职务侵占罪以“5000-20000元〞为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点对不满5000元、情节较重的也可以追究刑事责任。在法定刑上职务侵占罪的法定刑为十五年有徒刑而罪的法定刑为刑。这与我国“从严治吏〞的刑事政策也是相吻合的。理中认定职务侵占罪的几个问题：随着我国经济的建立和完善改革不断深化经济体制改革不断深化经济迅速开展财产流转日益频繁。在现实生活中、企业和其他人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中主体多样化经济成分多元化一些、企业或其他人员职务侵占的案件呈上升。在实务中正确认定职务侵占罪按照每人刑法定原那么注意把握职务侵占罪与侵占罪、罪等的区别按照罪刑法定原那么准确定罪量刑这对于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主观方面是直接成心无需详。笔者拟结合审讯工作实际就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进展讨以对实务有所裨益。一、犯罪主体的认定一〕职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体?刑法?第二百七十一条第一款规定：“、企业或者其他的人员利用职务上的便利将本财物占为己有数额较大处五年以下有徒刑或者是拘役；数额宏大的处五年以上有徒刑可以并处没收财产。〞职务侵占罪的犯罪主体是、企业或者其他的工作人员而且是非工作人员因此是特殊主体。详细而言包括：①非国有、企业或者其他中的非工作人员包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便占有本财物数额较大的他们或者有特定的职务或者从事一定的工作可以利用职务之便或工作之便侵占财物而成为本罪的犯罪主体。②、国有、企业、事业中的非工作人员利用工作之便占有本财物数额较大的也应成为本罪的犯罪主体。实务中对于、企业或者其他中不具有工作人员身份的一般职员和工人假设依法签订HYPERLINK劳动合同确立HYPERLINK劳动关系或者虽未签订劳动合同但是否存在“劳动关系〞的包括合同工和临时工可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员不是、企业或者其他组织的工作人员不构本钱罪的犯罪主体。二〕正确区分“工作人员〞和“非工作人员〞?刑法?第二百七十一条第二款规定：“国有、企业或者其他同有中从事公务的人员和国有、企业或者其他国有委派到非国有、企业以及其他从事公务的人员有前款行为的按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处分。〞即以罪处分。“、企业或者其他人员〞与“工作人员〞是截然不同内容的两个概念二者各自获得职业资格的法律根据、表达的HYPERLINK法律关系都不一样。因此实务中我们可以先界定行为人是否属于“工作人员〞的范围。?刑法?第九十三条规定：“本法所标工作人员是指从事公务的人员。国有、企业、事业、人民团体中从事公务人员和、国有、企业、事业委派到非国有、企业、事业、社会团体从事公务的人员以及其他按照法律从事公务的人员以工作人员。〞假设行为不属?刑法?第九十三条规定的范围就应界定为“非工作人员〞。三〕共同犯罪的定性问题。工作人员与、企业或者其他人员共同侵占财物如何定性处理。这术界有多种观点如“分别定罪说〞、“主犯说〞、“主犯与分别定罪说的折衷说〞、“区别对待说〞等等。归纳起来可以划分为两种：一种是按主犯的根本特征定性如主犯具有工作人员身份那么同案犯都应罪；如主犯的身份是、企业或者其他的人员那么具有工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种认为假设主犯的身份是、企业或者其他人员那么全案都定侵占罪；假设主犯的身份是工作人员应分别定罪具有工作人员身份的定罪、企业或者其他的人员定侵占罪。人民?审理、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释?法释[2000]152000年7月8日起施行〕明确了认定根据即“行为人与工作人员勾结利用工作人员的职务便利共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的以罪犯庭处。〞“行为人与、企业或者其他的人员勾结利用、企业或者其他人员的职务便利共同将该财物占为己有数额较大的以职务侵占罪犯认处。〞“、企业或者其他中不具有工作人员身份的人与工作人员勾结分别利用各自的职务便利共同将本财物占为己有的按照主犯的犯罪性质定罪。〞因此在实务中必须根据HYPERLINK解释的规定按照共同犯罪的共同成心、共同行为的要件注意区分主犯与从犯结合个案来正确定罪处分。四〕职务侵占罪的犯罪主体不包括?刑法?原那么第五章规定的所有进犯财产罪均没有涉及其HYPERLINK犯罪的问题。根据罪刑法定原那么职务侵占罪的犯罪主体是自然人不构本钱罪的主体。二、犯罪客体的认定一〕职务侵占罪的客体犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为损害的一定的HYPERLINK社会关系。职务侵占罪的客体是、企业或者其他的财产所有权。根据?民法通那么?第七十一条的规定财产所有权是物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；从消极方面理解表现为独占或排除别人干预、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是进犯了、企业或其他的上述权利而妄图获得对本财物的占有收用、处分等权利。二〕职务侵占罪的犯罪对象是指本的财物。从法律属性上分析本财物不仅指所有的财物而且应包括“村有〞的财物即本按照法律规定或契约约定临时理、使用或运输的别人财物。其与侵占罪的区别后文祥。从自然属性分析包括动产和不动产有形财产和无形财产。实务中难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。梁慧星教授对“物的观念之扩张〞有如下认述：由于实会经济和科学技术的开展对电热声光等能的广泛利用迫使法律扩张物的概念。于是电热声、光等自然力亦被拆为物而不拘于“有形〞。但权利仍不包括在内。我国民法亦应如此解释。①人民?审理盗窃案件详细应用法律假设干问题的解释?中规定：“盗窃公私财物包括电力、煤气、天然气等〞。因此按照解释的规定和“物的观念之扩张〞理无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。但是人为HYPERLINK的HYPERLINK专利权、权、功作权和HYPERLINK商业机等不同于有形财产也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象应根据详细情况以进犯罪定罪量刑。三〕混合刑经济组织公共财产界定的十五大明确指出：“要按照产权明晰要责明确政企分开理科学的要求对国有大中型企业实行的制改革②随着经济体制改革的不断深化在建立现代企业制度的进程中各种经济处分并存以及多种经济成分相经混合的状况非常普通由多个主体组成的股份和有限责任等混合型经济组织将取代以国有企业为代表的传统企业类型在国民经济挥越来越重要的作用。改革的深化给刑法学设置了一个难题即如何从混合型经济中正确认定公共财产对实务中罪与职务侵占罪正确界定具有非常重要的意义。对国有、企业或其他国有委派到非国有、企业以及其他从事公务的人员侵吞本含有国有资产的混合型财产假设该混合型财产被认定为公共财产无疑是成立罪假设被认定为非公共财产那么成立职务侵占罪。对此问题刑法学界争议较大参战难统一。第一种认为公共财产必须以终极所有权为。在混合型经济中必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。③第二种认为国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产不控股的企业按股份或出资比例认定。④第三种认为只要有公有资本的混合型经济就应全额认定为公共财产。⑤笔者认为应以是否控股和比例为来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股控股51以上为绝对控股35—51为相对控股〕或比例占多数的企业财产应全额认定为公共财产；不控股或比例占少数的企业财产一律不认定为公共财产。的十五大对股份问题指出：“关键看控股权掌握在谁中和集体控股其有明显的公有性。〞我国刑法罪刑法定原那么其含义就是“法无明文规定不为罪法无明文规定不处分。〞着重以个人为价值取向表达了刑法保障的精。实务中解释刑法必须表达罪刑法定原那么的精。在法律规定不明确的情况下按照刑法罪刑法定原那么就要作有利被告人的解释。?刑法?第九十一条第二款规定：“在、国有、企业、集体企业和人民团体中理使用或者运输中的私人财产以公共财产。〞把国有、集体控股或比例占多数的企业中的私人财产从而以公共财产。笔者认为按照控股和比例来界定混合型经济的财产情况?刑法?第九十一条第二款可以作为法律根据也便于司务实务人员掌握。这一问题有待于立法和加强调研尽快从立法或解释方面加以明确。三、犯罪客观方面的认定一〕利用职务上的便利的认定“利用职务上的便利〞是职务侵占罪的构成要件通说认为职务侵占罪中的“利用职务上的便利〞是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件即经手、理财物的便利条件。⑥或指利用自己主、理、经手财物的便利条件。⑦有的学者表述为指利用自己在受权或委任或契约而从事的岗位上的具有的主、理或者经手本财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利〞包括：利用自己主、分、经手、或处理、经办一定事项的权利；依靠、凭借自己的权利去指挥、影响下属或利用其别人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其别人员实务中对是否包括公务和劳务之便分歧较大。1．对“职务〞含义的正确理解。对“职务〞词义的内涵?现代汉语词典?中对“职务〞的解释为：“职位规定应该担任的工作〞。而工作包括体力劳动和脑力劳动因此职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作不能与“职权〞划等职权是指职务范围内的权利。职务包括担当的理职责和从事详细的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析1979年刑法只规定了公务犯罪即刑法中规定的利用职务上的便利而施行的犯罪如罪、罪等。都是工作人员利用从事公务活动的便利施行的犯罪。而1997年刑法不仅规定了工作人员利用职务上的便利施行的犯罪也规定了许多非工作人员利用职务上的便利施行的犯罪如职务侵占罪、商业罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪、企业和其他的人员无是施行的犯罪严重进犯了企业等的合法权益对企业等所造成的危害后果都是一样的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此刑法规定的非工作人员利用职务上的便利施行的犯罪包括了利用从事公务活动之便施行的犯罪和利用从事劳务活动之便施行的犯罪。2．从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中利用职务上的便利终究是利用从事公务活动之便还是利用从事劳务活动之便我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法但凡规定利用职务上的便利施行的犯罪同时对其主体予以明确规定其目的就在于明确规定该罪的构成要件也为我们认定利用职务之便的含义提供法律根据。如刑法规定的、罪的施行是工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为、企业或其他的人员而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等指导层人员因此应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括、企业或其他的职工即同时包括理人员和工作人员；其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此结合刑法犯罪主体的规定就能正确认定利用职务上便利终究是否包括利用从事劳务活动之便。3．“利用职务上的便利〞与利用职权的关系职务侵占罪中“利用职务上的便利〞是否一定要求行为人具有职权？对此有观点认为答案是否认的理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利〞指的是利用行为人主、理、经手财物的职责范围内的便利与是否享有职权无关。笔者认为刑法规定中的“利用职务上的便利〞均是以享有职权为前提的没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述解释的规定罪中“利用职务上的便利〞是指利用职务上主、理、经手公共财物的权利及方便条件罪中“利用职务上的便利〞是指利用本人职务范围内的权利即自己职务上主、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利〞是利用了权利或职权行为人根本就没有职权的即使施行了侵吞公共财物或收受别人财物的行为比方国有企业中消费线上的工人利用消费中经手的时机盗窃的或者某指导的司机利用为指导开车之机为别人说情而收受别人财物的均不构成、罪。所以可以理解为在其他罪名中“利用职务上的便利〞均应要求具有职权的存在。当然职权与任职是两个概念具有职权不等于一定是指导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的理权利。消费线上的工人其职责仅仅是消费不享有对财物进展理、支配的职权因此不能成为职务侵占罪的主体。二〕“将本财物占为己有〞的认定“将本财物占为己有〞是职务侵占有罪的构成要件应当注意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保的别人财物占有为己有〞的构成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主、理、经手的本、企业或的财物以“占有本财物〞为特征。而侵占罪的犯罪对象既包括行为人代为保的别人财物也包括别人的遗失物和埋藏物既包括、企业或其他的财物也包括、企业或其他之个的个人或组织的财物以“占有代为保的财物〞为特征。掌握以上特征我们就可以区分以下情况：一是、企业或其他人员在从事业务活动中将其他或个人交付的数额较大的财物占为己有的因其行为系履行职务中的行为而非个人行为所以应定职务侵占罪。二是、企业或者其他数额较大的财物假设行为人系受本委托那么该财物系本使用中的别人财物应定职务侵占罪；假设行为人并未受委托而是以个人名义借用的那么应定侵占罪。三是、企业或其他人员占有借用或租用本财物数额较大的因行为人的占有己不属于利用主、理或经手本财物的职务上的便利不应定职务侵占罪；如行为人拒不退还的财物数额较大的应定侵占罪。三〕职务侵占罪的手段问题对职务侵占罪的手段少数学者认为只有侵占即“侵吞〞一种但多数学者认为除侵吞外还包括盗窃、诈骗等其他手段。⑨笔者赞同多数学者的观点。1．从职务侵占罪的科学定罪分析。占有别人财物之前即已经持有别人财物是世界各国刑法及刑法理公认的侵占犯罪的定型性。即不行为人采取手段只要将其已经持有的别人财物占为己有都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言行为人假设采取机的“窃取〞手段、隐瞒或虚构的“骗取〞手段都是将原已持有的本财物占有为己有都是属于侵占行为的范畴因此符合职务侵占罪的定罪要求。假设认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞〞手段那么对采取盗窃、骗取等手段占有、企业或其他财物的势必以盗窃罪、诈骗罪定罪处分。但是刑法第二百七十一条第二款规定对国有、企业或者其他国有中从事公务的人员和国有、企业或者其他国有委派到非国有、企业以及其他从中公务的人员利用职务之便占有本财物的以罪定罪处分。那么同样是采取侵吞、盗窃、骗取等手段占有本财物的对上述人员定罪而对、企业或者其他的其别人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪显然有违定原那么符合科学定罪的要求。2．从我国刑法立法演讲过程分析。1979年?刑法?只规定了罪而未规定其他侵占犯罪。但罪的主体是工作人员。保护集体财产和惩罚侵占财产行为的客观要求立法者采取扩大罪的主体范围的权宜之计。1988年1月21日全国常委会公布施行?惩治罪、贿赂罪的补充规定?将罪的主体范围扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、理公共财物的人员。这一做法显然比较牵强对、企业或其他的人员的侵占行为仍然无法有效、合理地处理。1995年2月28日全国常委会又公布施行?惩治违背公的犯罪的?设立、企业人员人民侵占罪将集体经济组织工作人员受企业委托从事公务活动的人员全民和HYPERLINK集体所有制企业的承包经营者等人员的行为从罪中别离出来被、企业人员侵占罪所包容。现行?刑法?在此根底上设立职务侵占罪进一步将基层自治组织中经手、理公共财物等人员的行为别离出来为职务侵占罪所包容。因此罪中只剩下工作人员和受、国有、企业、事业、人民团体委托理、经营国有财产人员的行为。从罪与职务侵占罪这一立法演讲过程看罪的犯罪手段包括侵吞、盗窃、骗取等多种手段现行刑法立法已将一局部原为罪的行为作为职务侵占罪加以规定并用对这些行为方式并未加以任何限制因此职务侵占罪的行为方式当然应包括侵吞、盗窃、骗取等手段。实务中此类案例较多现将一例加以说明。2003年10月至11月间被告人余某某、肖某某、周某某余某某之妻〕以江津永兴塑料化工厂的名义为江津永兴塑料化工厂、江津永兴服装厂、江津染织厂58名职工社会养老。在过程中三被告人商量对未到达和已到达退休年龄职工每人分别收取活动费2000元、3000元用于社会养老开支。三被告人以江津永兴塑料化工厂的名义共向49名职工收取活动费125680元。2003年10月底三被告人为58名职工了社会养老证收取的活动费实际支出各种费用35591.30元尚余9万多元由周某某保。余某某从中取出2.6万元用于缴纳自己和周某某的社会养老费取出1.34万元为被告人肖某某缴纳社会养老费。肖某某以送人为由领取2万元用于归还自己在江津信誉社的贷款1万元余款1万元以其妻李某书名字存入银行