建设工程施工合同重点问题案例教程

第VII《广东省工伤保险条例》（2012修订）1998.9.18一、转包和分包问题【重点法条】《合同法》第272条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（一）非法转包《合同法》第272条第2款第3句规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”1、非法转包的形式（1）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；（2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。无论合同名称为何，只要实质上造成了全部转包或肢解分包的后果的，都应当认定为非法转包。2、非法转包的法律后果承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，是指承包人与后手承包人订立的转包合同、分包合同无效，发包人与承包人之间订立的原施工合同效力不受影响，发包人可以根据法律规定或合同约定解除、终止合同，并追究承包人非法转包的违约责任。3、非法转包给第三人/他人之“第三人/他人”的认定（1）总公司将承包的工程交与分公司施工，是否属于转包？根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司不具有脱离于总公司之外的独立人格，相对于总公司不属于“第三人/他人”。总公司将承包的工程交与分公司施工，不是非法转包，只是公司内部的分工。（2）总公司将承包的工程转给下属子公司施工，是否属于转包？根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，子公司相对于总公司而言具有独立的法人人格，子公司应当视为独立于总公司之外的“第三人/他人”，总公司将其承包的工程转给子公司的所谓“内部承包”就完全属于非法转包。【案例1】名为挂靠实为转包，合同无效2004年某房地产开发公司与某建筑公司签订《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。工期自2004年2月1日至2004年11月30日。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程全部肢解分包给李某、陈某实际施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。2004年8月因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。2004年9月某建筑公司与房地产公司对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应向建筑公司支付工程款600万元。2004年10月某建筑公司与李某、陈某进行工程结算，扣除相关管理费，建筑公司还应向李某支付工程款500万元，向陈某支付工程款300万元。2005年李某向法院提起诉讼，请求判决某建筑公司和房地产公司连带支付工程款及利息并支付违约金。建筑公司同意支付工程款。某房地产公司认为建筑公司属于违法分包工程，建筑公司未经其同意将工程分包给李某、陈某施工，李某、陈某不具有工程施工资质，违反了合同法和建筑法的规定，双方签订的合同应属无效，其不应承担责任。法院经审理认为，建筑公司与房地产公司就广场工程所签订的《广场工程建设合同书》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同。建筑公司在签订合同后将工程进行肢解分包，分别分包给李某、陈某实际施工，实质是以分包的名义将工程转包，属于非法转包行为。根据法律规定建筑公司与李某签订的施工合同为无效合同。李某与建筑公司就已经完工的工程进行了结算，建筑公司在庭审中也表示愿意支付该笔工程款，则建筑公司应予以支付。由于房地产公司是工程的实际受益人，且对工程通过了验收决算，房地产公司应当在欠付建筑公司工程款的范围内承担连带责任。案例评析：实践中存在很多名为挂靠实为转包的行为，不具备工程施工资质条件的企业或个人，挂靠在有施工资质的施工企业的名下，并以被挂靠企业的名义实际承揽工程或进行施工。实际上被挂靠企业只收取管理费，并不进行实际施工和管理。对于本案例中肢解分包的行为，应当认定为非法转包。【案例2】名为合伙实为转包，合同无效2006年9月18日，高速某段项目部与H公司签订了路基及涵洞施工合同，陆军作为施工方H公司的代表在该合同上签字。施工过程中，因资金短缺等原因，H公司签约代表陆军及伍万为甲方，杨勇、肖波为乙方，订立了《工程内部合伙协议》，约定由乙方出资，甲方将与高速某段项目部签订的路基及涵洞施工合同中路基涵洞及附属工程交由乙方施工，甲方协助乙方完成该工程，工程的价量及工期与主合同相符。随后，杨勇、肖波组织人员进场施工。2007年7月10日，H公司与高速某段项目部签订了解除合同协议，约定双方于2006年9月18日签订的路基及涵洞施工合同由于各种原因导致H公司不能履行而经双方协商同意解除，乙方于2007年5月28日停止施工并退出施工场地，已完成工程双方按原约定据实结算。此后，杨勇、肖波因不能继续施工且未获得工程款而与陆军、伍万和H公司发生纠纷。H公司在庭审中辩称该《工程内部合伙协议》系陆、伍二人的个人行为，因此H公司不应承担支付工程款给杨、肖二人的责任。案件争点在于H公司究竟是不是该《工程内部合伙协议》的当事人。法院认为，从该协议内容与原路基及涵洞施工合同内容的一致性，和H公司对陆、伍二人在该标段的授权可知，该合伙协议的甲方名为陆、伍二人，实为H公司；该协议名为合伙协议，实为工程转保协议。案例评析：合同性质的认定，以及合同当事人的确定，不仅要从形式上审查，更应该从合同的内容上进行审查，当形式与实质内容发生冲突时，应以内容为准。无论合同名称为何，只要实质上造成了全部转包或肢解分包的后果的，都应当认定为非法转包。（二）工程分包1、合法分包的要件《合同法》第272条第2款第1-2句规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述规定，分包的有效要件如下：（1）分包必须征得发包人的同意，此种同意包括合同约定、事前同意、事后追认三种形式；（2）分包人必须是具有相应资质条件的单位，即对于分包的部分工程，该分包人应当具有相应的施工资质；（3）承包人只能将自己承包的建设任务的部分进行分包，而不能将其承包的建设任务的全部予以分包，否则已经构成非法转包；（4）建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。2、违法分包《建设工程质量管理条例》第78条第2款：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。3、分包的法律后果（1）合法分包：①符合前述有效要件的分包合同是合法有效的；②分包人与承包人就分包人完成的工作向发包人承担连带责任；③分包人不得将其承包的工程再分包，否则该再分包合同无效。（2）违法分包：违法分包合同的法律后果与非法转包合同一样，是无效的。《建设工程施工合同解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。【案例3】未经发包人同意订立的分包合同无效2000年7月，浙江省宁波市某城镇建筑有限公司与某自来水有限公司签订一份建设工程施工合同，约定自来水公司将其生产管理综合用房工程发包给建筑公司承建。2000年8月，建筑公司在未经发包人自来水公司同意情况下将该工程中铺贴花岗墙面工程分包给某石材装饰公司（以下简称石材公司），双方订立了分包协议，约定了分包工程期限、工程价款、违约责任等条款，并且特别约定石材公司应上交给建筑公司11.5%管理费。后因石材公司未按约定支付建筑公司管理费，协商不成情况下建筑公司提起诉讼。一审法院经审理驳回了建筑公司诉讼请求，建筑公司不服上诉，二审法院维持原判。案例评析：一、二审法院驳回建筑公司诉讼请求的理由为：虽然双方合同中对管理费有明确约定，但基于该合同的性质是分包合同，上述分包合同又未经发包人同意，因此该分包合同无效，合同对于管理费的约定也无效。这是一则典型的违法分包导致合同无效案件，分包合同中约定由总承包单位收取管理费并不违反法律、法规强制性规定，而且对工程实施管理是总承包单位的义务，因此本案当事人在分包合同中约定的管理费条款本身不违法；但总承包人未经发包人同意将部分工程交由他人完成属《建筑法》以及《合同法》明确规定的“违法分包”情形，而“违法分包”属施工合同法定无效情形，合同无效导致建筑公司主张管理费的请求也就失去了合同依据。（三）非法转包、违法分包导致合同无效的特殊规定1、合同无效的一般法律后果《合同法》第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定可知，合同无效的一般法律后果有三：一是合同溯及自始归于无效；二是双方当事人相互返还已受领的给付，如买卖合同无效的，卖方返还已受领的货币，买方则返还已受领的标的物；三是有过错的一方赔偿对方因合同无效所受到的损失。2、建设工程施工合同无效的特殊法律后果——无效合同按有效合同论《建设工程施工合同解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同解释》第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。建设工程施工合同，属于依其性质无法恢复原状或者在某些情况下即使能恢复原状但不符合经济合理原则，不利于充分发挥物的效用的特殊类型合同。因此，对于建设工程施工合同，即使其因为属于非法转包合同、违法分包合同或者基于其他事由而被认定为无效合同，也不发生相互返还已受领之给付的法律后果，而是将无效合同视为有效合同，对于竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款；对于竣工验收不合格的，允许维修，发包人有权追偿。（四）劳务分包《建设工程施工合同解释》第7条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。1、劳务分包的概念劳务分包，是指工程承包人（总承包人或分包人）将施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业。2、劳务分包与工程分包的区别工程分包，是指工程总承包人将施工中除主体结构施工外的其他专业工程或辅助工程发包给具有相应资质的其他施工企业。工程分包与劳务分包的差别主要有以下几个方面：（1）合同主体不同：工程分包合同的主体是总承包人和专业承包人；劳务分包合同的主体则是总承包人与劳务分包人或专业承包人与劳务分包人。（2）合同标的不同：工程分包合同的标的是专业工程，工程分包人负责完成总包工程中的一部分非主体工程的施工（通常所说“包工包料”）；劳务分包合同的标的则是劳务作业，劳务分包人负责且仅负责提供劳务（通常所说“包工不包料”）。（3）合同对价不同：工程分包合同的分包人完成约定工程，总承包人支付的对价是工程款；劳务分包中的分包人提供劳务作业，总承包人或专业承包人支付的是劳务费。（4）合同有效要件不同：工程分包合同的订立必须经过发包人的同意；劳务分包合同的订立则无需征得发包人的同意。3、注意事项（1）劳务分包合同的有效，以劳务分包人为具有劳务作业法定资质为必要之要件，否则劳务分包合同无效，实践中普遍存在的与“包工头”订立的劳务分包合同通常都是无效的，因为“包工头”属于无劳务作业法定资质的个人。（2）劳务分包合同中，劳务分包人仅提供劳务，即通常所称的“包工不包料”，整个提供劳务的过程中应当没有“料”的介入，否则应当认定为工程分包而非劳务分包，有着更为严格的法定有效要件（见工程分包部分）。当然，如果是“包工包辅料”，以提供劳务为主，且辅料价款所占比例不大的，不改变劳务分包的本质，一般认为仍属于劳务分包。【案例4】具有劳务作业法定资质的承包人与分包人订立的劳务分包合同依法有效2004年京北度假村与某建筑公司签订《安装工程合同》，约定由城北建筑公司承包度假村的空调、水、电以及消防工程，双方约定：1、承包范围：空调安装、水、电以及消防工程；2、质量要求：优良；3、付款方式：按工程进度支付。2004年5月城北建筑公司将部分水暖电安装作业、焊接作业等劳务作业分包给了具有劳务分包资质的某建筑公司，并签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定劳务范围是：管道疏通、水暖电安装作业、焊接作业；劳务报酬为30万元，城北建筑公司承建工程的主体及专业部分。合同签订后，某建筑公司进场施工，施工过程中度假村向城北建筑公司支付了80万元的工程款。由于度假村资金紧张，不能按约支付工程款，城北建筑公司于2004年9月停止工程的施工建设，将所承建的工程移交给度假村使用。

2005年2月某建筑公司向法院提起诉讼，要求判决城北建筑公司支付劳务报酬，京北度假村承担连带责任。城北建筑公司辩称某建筑公司不具有相应等级的劳务资质，不应超越其资质等级对外承接劳务作业，与其签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，其收费不应按照相应等级的劳务资质取费，不同意按劳务分包合同支付劳务报酬。度假村辩称城北公司以劳务分包名义将工程进行肢解转包，属于非法转包应属无效，且安装公司将工程分包给建筑公司，未经度假村同意，不同意承担责任。

法院经审理认为，某建筑公司具有劳务分包法定资质，城北建筑公司与某建筑公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律法规的情形，合同合法有效。合同签订后某建筑公司已经按照合同约定履行了部分合同义务，后由于度假村未能按期支付工程款，导致工程停工。城北建筑公司为劳务分包合同的发包人，应按照合同约定支付某建筑公司已经完工工程的报酬。城北建筑公司辩称某建筑公司不具有相应资质，没有事实依据，法院不予支持。鉴于京北度假村是工程的实际受益者，且由于其未按照合同约定支付工程款，导致工程停工，应以其与城北建筑公司之间未结清的工程款为限承担连带付款责任。案例评析：具有劳务作业法定资质的承包人与建设工程总承包人或工程分包人订立的劳务分包合同是依法有效的，不属于非法转包或者违法分包，劳务分包人根据有效的劳务分包合同享有的合法权益应当受到法律的保护。二、建设工程价款优先受偿权问题【重点法条】《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（一）建设工程价款优先受偿权的概念和性质根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权是指建设工程合同的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，建设工程承包人有优先于其他债权人受偿的权利。建设工程价款优先受偿权不属于法定抵押权（其成立以登记为必要），也不属于留置权（其客体限于动产），而属于优先权，是法定担保物权的一种。优先权基于法律的规定而取得，不以占有或登记为要件，且具有排他性，据此，《优先受偿权》批复第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（二）建设工程价款优先受偿权的主体、客体和内容1、优先受偿权的主体——《合同法》第286条：承包人（1）建设工程合同除施工合同之外，还包括勘察合同、设计合同，勘察、设计、施工承包人都可统称为“承包人”，那么勘察、设计承包人是否优先受偿权的权利主体呢？实务中一般认为，勘察、设计工程的承包人在主张工程价款时，建设工程尚不存在，不具备行使优先权的客体，因而行使建设工程价款优先受偿权的主体只限于施工合同的承包人。一些地方法院在审判实践中采纳了这种观点，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条规定：“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。”（2）同一建设工程发包给多个承包人时如何行使优先受偿权？各承包人的优先权应与其实际施工的工程相对应，对其所建设的工程部分主张优先受偿权。（3）分包人是否享有优先受偿权？《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第2条：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。根据上述规定，分包人原则上不得就建设工程主张优先受偿权，但是若总承包人怠于主张优先受偿权的，分包人有权在其承包工程价款范围内向发包人主张优先受偿权，其实质是行使《合同法》第73条规定的债权人的代位权。（4）承包人将其债权转让给第三人之后，受让人是否可行使优先受偿权？《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”优先受偿权是否为专属于承包人的权利，法无明文。依《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条规定，“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”2、优先受偿权的客体——《合同法》第286条：建设工程（1）优先受偿权的客体限于建设工程，并且此建设工程必须与发包人对承包人所负的债务（建设工程价款）有牵连关系。（2）优先受偿权的客体限于建设工程，只及于建筑物、构筑物或其他附属设施本身，而不应包括所占土地，在对建设工程进行折价、拍卖时，承包人只能对建设工程的变价优先受偿，而对土地使用权的变价无优先受偿的权利。（3）装修装饰工程是否属于“建设工程”？《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》认为：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”（4）作为优先受偿权客体的建设工程是否必须属于发包人所有？一般来讲，建设工程非为发包人所有的情形主要有两种：一种是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包建设；另一种是工程原为发包人所有，后第三人依法受让取得。虽然建设工程非为发包人所有，但它属于建设工程合同的标的物，与工程价款具有牵连关系，且优先受偿权作为优先于抵押权的法定担保物权，应当具有追及效力，无论建设工程是否归发包人所有都应当成为优先受偿权的标的，但有一个例外，即上文提到的装修装饰工程价款优先受偿权，该装修装饰工程的发包人必须是建筑物的所有权人。（5）依其性质不宜折价、拍卖的建设工程不能成为优先受偿权客体但法律和司法解释均无明文规定究竟哪些建设工程是依其性质不宜折价、拍卖的，实务中也存在一定的意见分歧。但一般认为，至少应包括军事工程、保密工程、市政工程及用于公益事业的建设工程。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第4条第2款规定：“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。”（6）未竣工工程是否能成为优先受偿权客体？《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第8条：因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。鉴于《合同法》及其司法解释并未规定优先受偿权只适用于已竣工工程，而且实务中在未竣工的工程中拖欠工程价款的情况屡见不鲜，若将优先受偿权的客体限于已竣工工程，不利于保护承包人的合法权益，即使是依照广东省高院的指导意见，如果工程未竣工是发包人原因导致的，仍应认为承包人就该未竣工工程享有优先受偿权。（7）建设工程为商品房的，承包人可否行使优先受偿权？《优先受偿权批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，商品房可以成为优先受偿权的客体，但是如果商品房已经出售，消费者已交付全部或大部分款项，则就该商品房部分，承包人不得行使优先受偿权。至于何为“大部分款项”，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第2条第2款规定：“人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，判决主文可作如下表述：承包人在××元范围内对于××工程（楼房）享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。”3、优先受偿权的内容——受偿范围：《合同法》第286条：工程价款《优先受偿权批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”依此规定可知，（1）承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出和未支出但应当支出的部分，属于工程价款；（2）承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款；（3）承包人因发包人违约所受到的损失，包括逾期付款的利息、停窝返工损失、材料设备闲置损失、预期可得收益及违约金等均不属于优先受偿的范围；（4）对于实践中普遍存在的“垫资”，《建设工程施工合同解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”属于优先受偿范围。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第5条：承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。（三）建设工程价款优先受偿权的行使1、行使前提：建设工程发包人未按照合同的约定支付建设工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付。2、行使方式：一是承包人与发包人协商将建设工程折价，就价款优先受偿；二是承包人请求人民法院依法拍卖建设工程，就价款优先受偿。3、行使期限：根据《优先受偿权批复》第4条的规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”若实际竣工日期与约定竣工日期不一致，如何确定起算日期？《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第10条第1款规定：“建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。”对于实际竣工日期的确定，《建设工程施工合同解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”（四）建设工程价款优先受偿权的消灭事由1、优先受偿权期限届满未行使优先权行使期间属于除斥期间，不可中止、中断或延长。若承包人在规定期间内怠于行使其权利，则优先权消灭。2、优先受偿权的抛弃《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”【案例5】承包人请求就工程款及利息、违约金及损失优先受偿，法院仅确认工程款的优先受偿权2005年8月，原告中标被告开发的水电站项目，双方签订合同后，原告组织人员及设备进场施工。至2007年4月20日，原告已完成工程量约65%。2007年5月2日后，因被告资金不足等原因，造成整个工地各标段陆续停工，工地全面瘫痪，原告承建的两个标段更是被迫停工达一年之久，造成停工损失。2007年8月31日至2007年9月7日期间，原告、被告及监理三方完成第一步清算工作，双方核对了项目造价。因被告拖欠工程款及利息，原告起诉要求被告支付工程款及利息、违约金并赔偿原告损失，确认原告对上述款项享有工程价款优先受偿权。法院审理后，认为原告窝工的主要原因在于被告未按时拨付工程进度款，致使工期无限期延长，因此被告应对该损失承担主要责任。原告在停工后虽未故意扩大损失，但其在停工十个月后方组织人员撤离设备，未采取合理措施避免损失的扩大，因此扩大的损失应由原告自行承担。关于原告要求的就工程款及利息、违约金及损失优先受偿的问题，法院认为依照《合同法》第286条及《优先受偿权批复》第3条的规定，原告优先受偿权的范围只限于工程款。案例评析：承包人就建设工程价款主张优先受偿，受偿范围限于工程价款。承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出和未支出但应当支出的部分，属于工程价款；承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款。但承包人因发包人违约所受到的损失，包括逾期付款的利息、停窝返工损失、材料设备闲置损失、预期可得收益及违约金等均不属于优先受偿的范围。三、工伤及工伤保险问题（一）工伤的认定工伤，是指劳动者在劳动合同关系下，因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的情形。1、在劳动合同关系下才构成工伤，才适用《工伤保险条例》。普通雇佣关系（或劳务关系）及非全日制用工关系下的伤害不构成工伤，不适用《工伤保险条例》，而适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》。）（1）区分劳动关系和普通雇佣关系及非全日制用工劳动关系是用人单位和劳动者之间的关系。其中“用人单位”是指企事业单位、组织、个体工商户，它们有一个共同特征——有营业执照或事业单位法人执照；“劳动者”则专指被上述有执照的机构聘用的全日制员工，非全日制员工的因工受伤不构成工伤，只能适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》。国家机关聘用的合同制员工的因工受伤也能构成工伤。普通自然人之间的聘用只能形成“雇佣关系”或“劳务关系”，不形成劳动关系，被雇佣提供劳务一方因提供劳务所受伤害不构成工伤，只能适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》。（2）劳动关系不仅存在于签订了书面劳动合同的情形，还包括事实劳动关系只要形成事实劳动关系，不管有没有签订劳动合同都能享受工伤待遇，用人单位都应当为其购买工伤保险，如果用人单位没有为其购买工伤保险，那么因工受伤产生的工伤保险待遇应当由用人单位自行承担。最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）认为，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”（3）员工试用期内由于工作原因受伤，是否应当享受工伤保险待遇《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，如果员工在试用期内因工受伤，应当享受工伤保险待遇。现实中，往往来不及购买工伤保险就发生工伤，没有购买工伤保险，所有的工伤保险待遇应当由用人单位负担。这种情况下，应当赶紧补买，此前发生的费用只能由用人单位支付，但此后的费用就可以由工伤保险基金来负担了。（4）在校学生在企业实习，由于工作原因受伤，是否享受工伤保险待遇《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”。因此，在企业实习的在校学生不是劳动者，无法享受工伤保险待遇。在校学生为非全日制用工，无需购买工伤保险，不能享受工伤保险待遇，但是单位作为雇主，仍应根据《人身损害赔偿解释》第11条第1款的规定承担赔偿责任，赔偿范围包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等。《人身损害赔偿解释》第11条第1款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（5）“超过法定退休年龄的农民工”在劳动中受伤可否享受工伤保险待遇一般情况下，退休人员不能再购买工伤保险，自然不享有工伤保险待遇。但进城务工的超过法定退休年龄的农民工，根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）的规定可知，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”如果用人单位没有补缴，工伤保险待遇均由用人单位负担。（6）给“私人老板”打工能否享受工伤待遇要看“私人老板”的性质：若“私人老板”有开公司，或者是个体工商户，劳动者为其打工，公司或个体工商户应当为其购买工伤保险；若给完全没有营业执照的个人打工，则不构成劳动关系，只能构成普通雇佣关系，适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》。（7）建设工程合同中发包人、承包人的工伤保险责任建设工程合同双方（发包人和承包人）若都是具有用工主体资格的用人单位，那么其各自的全日制员工应当由它们所在用人单位分别购买工伤保险，这一点是没有疑义的。但是实践中广泛存在着发包人将建设工程发包给没有用工主体资格的承包人的情形，此时劳动者与承包人之间只形成雇佣关系，劳动者与发包人之间亦不存在劳动关系，但是为了对劳动者的合法权益加以保护，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，在发包人将建设工程发包给不具有用工主体资格的承包人的情形，应当由发包人承担用工主体责任，为劳动者购买工伤保险，如果发包人没有缴纳工伤保险费，则相应的工伤保险待遇应当由发包人承担。需要特别注意的是，这里所指的“发包方”是广义的，不仅包括建设工程的首次发包，还包括承包人在承包工程后的转包、分包及劳务分包。若建设工程的转包人、分包人、劳务分包人没有营业执照，没有用工主体资格，则一般不会给劳动者购买工伤保险，一旦发生工伤事故，承包人也要对工伤承担连带责任。由于没有购买工伤保险，则工伤保险待遇全部由承包人承担，其金额是相当惊人的。因此，我们建议在工程开工之初就为工人购买工伤保险，如果没有购买而发生工伤事故的，也应当立即补买，这样才能将风险降到最低。2、工伤应当是因工作原因而造成的伤害，工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，而是按照基本医疗保险办法处理《工伤保险条例》第14条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

【注：最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条（修订前）的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”即因工受伤中涉及第三人伤害，第三人赔偿后，劳动者仍可享受工伤保险待遇，承认双重赔偿。】(四)患职业病的；

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《工伤保险条例》第15条：职工有下列情形之一的，视同工伤：

(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。【注：最新修订的《广东省工伤保险条例》第10条规定“视同工伤”情形比国务院《工伤保险条例》多列两项：1、“因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的”；2、“有用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”。】《工伤保险条例》第16条：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

(一)故意犯罪的；

(二)醉酒或者吸毒的；

(三)自残或者自杀的。【注：最新修订的《广东省工伤保险条例》第11条规定“不得认定为工伤或者视同工伤”情形有兜底条款：“法律、行政法规规定的其他情形”。】（二）工伤保险操作程序1、用人单位为劳动者购买工伤保险按照《工伤保险条例》第10条第1款的规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”因此，工伤保险费的唯一缴费主体是用人单位。2、发生工伤事故或患职业病申请工伤认定及劳动能力鉴定（1）工伤认定程序①申请主体和有权机关《工伤保险条例》第17条第1款:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门（依本条第3款可知，一般为用人单位