2023年统一合同法制订中的若干疑难问题探讨

统一合同法制订中的假设干疑难问题讨合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律是经济最根本的法律规那么。自1981年我国?经济合同法?公布以来立法先后制定了?涉外经济合同法?和?技术合同法?从而形成“三足鼎立〞的合同立法场面。围绕这三个合同法律及各部委又先后制定了一大批合同及规章1986年?民法通那么?的制定标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而由于现行“三足鼎立〞的合同立法彼此间存在着内容重复、不协调甚至互相矛盾的现象尤其是缺乏合同关系的一些最根本的规那么和制度。因此我国合同立法还极不适应我国经济开展和法治建立的需要有鉴于此立法制定一部统一的合同法使“三足鼎立〞的合同立法趋于统一和完善。1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中结合有关学说和理曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进展了考虑现将局部不成熟的想法发表于此以请教于读者诸君。

一、合同的概念

合同概念的讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足而主要在于明确统一合同法的对象和内容。换言之鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是？它应当包括哪些合同、哪些合同关系？

目前我国理界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之只要是当事人之间达成确实定权利义务的协议均为合同不它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此合同除应包括民法中的合同外还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为合同专指民法上的合同“合同契约〕是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为〞。2〕因此但凡以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同虽然名为合同但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念此种观点认为?民法通那么?第85条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议〞的规定并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系〞应仅指债权债务关系。因为?民法通那么?将合同规定在“债权〞一节且明定合同为发生债的原因第84条〕；我国民法不成认有所谓“物权行为〞；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意如结婚和两愿离婚等均不称其为合同。3〕因此合同只能是债权合同。4〕

我们认为讨合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。5〕正如所指出的“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系后来获得了契约这样的法的形式〞。6〕所谓交易乃是指的、平等的主体就其所有的财产或利益进展的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式其法律形式就是合同。假设将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面那么反映行政关系的行政合同劳动关系的劳动合同等因其不是对交易关系的反映因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到假设在统一合同法中采纳广义的合同概念那么根本不能确定该法特定的对象和内容统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴这无疑是正确的但这一观点将合同仅限于债权合同认为合同只是发生债权债务关系的合意显然将合同的定义限定得过于狭窄如采纳此概念将会严格限制统一合同法的对象并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。详细来说第一在我国现行立法和理中许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和理虽不成认物权合同的概念但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。7〕假设因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待且不应受统一合同法调整显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的理所当然应受到合同法的调整。第二在民法中一些共同行为如合伙合同、联营合同等也不是纯粹的债权合同。早在12年德国学者孔兹Kun-ze〕就已提出应将契约行为和合同行为分开双律行为称为契约而共同行为如合伙合同〕那么称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。8〕我们认为合伙合同、联营合同等不同于一般的债权合同之处在于当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系而在于确定共同、经营或分配盈余等方面的关系。然而由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的因此当然应受合同法的调整。第三随着社会经济生活的开展许多新的合同关系将应运而生为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来我国理坚持认为承包合同应适用合同法的规那么已被理证明是可行的、必需的〕足以说明了这一问题。

总之我们认为?民法通那么?第58条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议〞的规定实际上是采纳了狭义的合同概念这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法的对象之中。

二、合同原那么

所谓合同是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的。在西方的合同法中合同是合同法的最根本的原那么。然而我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原那么学者对此曾有不同看法。

应当看到我国自集中型的经济理体制建立以来由于强化指性方案的理和对经济的过多的行政干预合同法律制度中一直强调以方案原那么为主合同原那么根本上被摒弃。1981年的?经济合同法?虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原那么但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守方案或承受行政的干预。可见该法并未真正表达合同原那么。据此我国许多合同法教科书也只成认自愿和协商一致原那么而不成认合同原那么。9〕

我们认为统一合同法中应明确确认合同原那么并将其充分表达在各种合同法律制度和之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原那么尽表达了合同的精但并未概括合同的全部内容。合同不仅仅表达在合同的订立方面而且还应当表达在合同的内容和形式确实定、合同的变更和解除合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为我国统一合同法应将合同作为一项根本原那么？我们认为确立合同原那么是稳固改革成果开展经济的根本需要。改革以来随着指性方案的适用范围的缩小企业自主权的扩大当事人所享有的合同也日益受到尊重。1993年立法修改原?经济合同法?其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同方面的成果。例如修改后的?经济合同法?对原?经济合同法?涉及方案的10个条文删除了大局部条文中方案的规定仅保存2条方案的规定。尤其是将原来的第四条“订立经济合同必须遵守的法律必须符合政策和方案的要求〞改为“订立经济合同必须遵守的法律、行政法规〞将原第七条“违背法律和政策、方案的合同〞为无效合同的规定改为“违背法律、行政法规的合同〞为无效合同。这就意味着我国合同法已不再将方案原那么作为其根本原那么。为了减少对合同关系的不必要干预修改后的?经济合同法?也尽量减少了对合同干预的权利。可见?经济合同法?修改的根本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同。这显然是改革和开展经济所必须的。开展经济的前提是尊重主体所应享有的合同当事人所享有的合同越充分主体的能动性和自主性越强那么交易将越活泼也将随之得到开展社会财富也将因此而增长。所以合同是经济条件下交易关系开展的根底和必备条件而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最根本的原那么。可以这样说检验统一的合同法是否反映了我国经济现实需要的一个重要在于是否在内容上确认了合同原那么。

合同作为合同法上一项最根本的原那么应该在整个合同法和制度中得到表达统一合同法贯彻合同原那么重点应解决如下问题：第一在合同的成立和效力的认定方面应尽量减少的行政干预。例如不应规定合同的行政理并使之享有确认合同效力的权利对行政监视检查合同的权利也应作严格限制以防止随意限制和干预当事人的合同。第二在合同内容确实定方面应充分尊重当事人的意志除了一些根据法律的规定和合同的性质所必须具备的条款以外不能因为合同中不具备某些条款如违约责任条款等〕便简单地宣告合同无效。第三在合同形式确实定方面除了那些根据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人可以举证证明合同关系的存在和详细的合同内容或者双方都成认合同关系及其内容的存在那么应当确认该口头合同的效力。第四在合同的解除方面应允许当事人在订约时约定合同解除权在合同生效后假设出现了约定的解除条件允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五在违约责任方面应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。假设约定的违约金与法定违约金不符只要约定的数额并不是过高或过低那么应认为该约定有效。

三、合同的相对性

与合同的概念和合同原那么联络在一起的是合同的相对性规那么。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议只能发生在自愿订立合同的特定主体之间这就产生了合同相对性规那么。

所谓合同相对性在大陆法中通常被称为债的相对性它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间只有合同当事人一方可以向合同的另一方合同提出恳求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能根据合同向合同当事人提出恳求或提出诉讼也不应承担合同的义务或责任非依法律或合同规定第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规那么这是一个值得讨的问题。许多学者对这一规那么的重要性提出了疑心因为这一规那么已经受到许多限制。一方面由于债的保全制度的设立使合同关系产生了对外效力可以使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面随着现代责任的开展许多的法律和判例为保护消费者的利益扩大了合同关系对第三人的保护要求的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人如使用人、占有人等〕承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约〞、法国法中的“直接诉权〞制度、法中的“担保责任〞的都已打破了合同相对性规那么。那么合同相对性作为一项重要规那么是否有必要在合同法中予以确认确实值得讨。我们认为合同的相对性是由合同的本质特征以及合同原那么的作为一种民事法律关系合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理不仅确定了债权与物权的一项区分而且在此根底上形成了债权法与物权法的一些重要规那么。例如债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规那么而物权法中的登记制度物上恳求权等制度是建立在物权的绝对性根底上的。可见不理解债权的相对性也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到合同债权的相对性与物权的绝对性了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权而相对权仅发生在特定人之间它不具有“社会典型公开性〞Sozia-loypisoffenkundigkeig〕尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权可以而且必须借助于侵权法的保护才能实现所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证根底上形成了自身的内容和体系。假设否认合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国理来看确有必要强调合同相对性规那么。目前在许多涉及到第三人的合同案件中合同相对性规那么常常未得到严格遵守。例如某些地院因受地方保护影响为保护本地当事人的利益责对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人并责其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规那么对于理中正确确定责任主体依法处理合同纠纷非常必要。

我们认为在统一合同法中确认合同相对性首先应当认识到合同相对性规那么作为合同法的重要内容在整个合同法中均应得到表达从这一意义上说合同相对性乃是合同法的一项重要原那么。然而由于合同相对性并不是一种抽象的准那么而是交易活动的极为重要的详细的行为准那么从而与原那么又有区别。那么统一合同法应确立哪些详细的合同相对性规那么？我们认为至少应当包括以下规那么：第一除法律另有规定外合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的恳求和提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的恳求和诉讼。第二除法律或合同另有规定外合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三任何合同当事人未征得第三人的同意不得为其设定合同上的义务。第四合同中的债务人应对其法定代理人或辅助其履行合同债务的其别人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下债务人仍应首先向债权人承担违约责任然后再向第三人追偿。第六债务人只能向债权人承担违约责任而不应向或第三人承担违约责任。第七除法律和合同另有规定外第三人代替债务人履行债务因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、合同正义原那么

制定一部21世纪的统一合同法不仅仅应适应经济的开展需要确认合同原那么同时也应根据合同法的开展在借鉴兴旺和地区的先进的立法经历和判例学说的根底上确认合同正义原那么。

所谓合同正义又称为契约正义按照王泽鉴先生的观点契约正义系属平均正义以双务契约为其主要适用对象强调一方给付与他方的对待给付之间应具等值性。10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念虽不无道理但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中表达因此它不应该仅仅限于经济上的等价还应当包括其它方面的内容。正如著名的哲学家罗尔斯所指出的正义的原那么是一种公平的协议或契约的结果。11〕所谓合同正义是指契约当事人应在平等自愿的根底上缔约和履约合同的内容应表达公平和老实信誉原那么的要求合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原那么本身是对合同原那么的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点合同本身意味着正义或公正。换言之意志可以自然导向公正。然而自本世纪以来合同原那么在理中并未能充分表达合同正义的要求这一原那么要求充分尊重当事人的意志而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强迫问题从而产生了许多不公正现象如许多垄断组织和大借助于合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益企业主雇主〕常常利用其优越地位强迫雇员承受苛刻的条件。可见合同原那么需要通过合同正义原那么加以限制才能发挥合同原那么的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换由于价值规律的作用民事主体在从事商品交换活动中应该是平等的、互利的当其财产利益受到损害时应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原那么就是要保障合同表达出公平、等价有偿、老实信誉的要求。同时维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突协调交易者的个别利益与整个社会和利益的冲突协调消费者和消费者之间的利益冲突从而维护交易的正常秩序。我们认为统一合同法对合同正义原那么确实认和维护应详细表达在如下几个方面：

第一对合同的成立、生效、解释等规那么作出明确规定从而对合同的运用实行监控防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用合同损害经济上弱小的广阔消费者和顾客的利益。许多立法都规定合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意对合同应作不利于条款制作人的解释等这些规那么是值得借鉴的。

第二对免责条款的运用应作出。从理来看免责条款极易被一些经济实力强大的或订约时处于优越地位的一方所利用成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规那么从而保障免责条款的公正性。

第三制止滥用权利。根据老实信誉的要求制止滥用权利的规那么不仅仅应适用于物权法等领域而且在合同法中也应得到表达从而防止当事人一方利用经济上的强迫生活上的迫切需要及各种附属关系等而滥用合同。

第四维护等价和公平原那么。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规那么。当然对显失公平的构成要件和判断应有明确的规定防止这一规那么在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规那么问题。我们认为统一合同法原那么上应要求当事人遵守等价有偿的原那么但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当就足以认为客观上是等价的。同时从主观上看即使一方对另一方付出的代价是低廉的假设当事人自愿承受也是一种对价。因此对价的在很多情况下可由当事人自己当然统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原那么以防止出现显失公平现象。

五、合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成协议所谓合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘谨力也就是通常所说的法律效力。我国?经济合同法?第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致经济合同就成立〞从外表上看这一规定将合同的成立问题单独作出规定从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此该法第6条规定：“经济合同法依法成立即具有法律约束力〞这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国理来看根本上没有区分合同的成立和生效问题那么统一合同法中是否应区分合同的成立和生效确实值得讨。

应当看到合同的成立与合同的生效常常是亲联络在一起的因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益这就要求合同应当对当事人具有拘谨力。假设合同不能生效那么合同等同于一纸空文当事人也就失去了订约的目的所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说一旦成立就会自然产生法律约束力确没有区分合同成立和生效的必要。然而这并不意味着合同的成立和生效是两个完全一样的概念。

我们认为合同的成立和合同的生效是不同的合同的成立意味着合同订立过程的完成当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件仍不能产生法律效力。换言之合同的生效制度表达了对当事人已经达成的合意的评价问题据此可以说合同的成立主要表现了当事人的意志表达了合同原那么而合同生效制度那么表达了对合同关系的肯定或否认的评价反映了对合同关系的干预。12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

第一从合同解释的运用来看由于合同的成立主要表达了当事人的意志因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同的存在的情况下应当允许通过合同解释的探求当事人的意思确定合同的详细内容。这种解释并不意味着由代替当事人订立合同而是从鼓励交易尊重当事人意志的需要出发通过解释合同帮助当事人将其意思表现出来。然而由于合同生效制度表达了对合同内容的评价和干预问题假设合同的内容不符合法律规定的生效要件那就意味着合同当事人的意志不符合意志在此情况下不能通过合同解释的促成合同生效相反只能根据合同生效制度确认合同无效。由此可见合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷而主要不在于弥补合同效力缺乏的问题。

第二从法律后果上看合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。假设合同一旦被宣告不成立那么有过失的一方当事人那么应根据违约过失责任制度赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失假设当事人已经作出了履行那么应当各自向对方返还已承受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说因为它在性质上根本违背了意志所以无效合同不仅仅要产生民事责任如缔约过失责任、返还不当得利责任〕而且将可能引起行政责任甚至刑事责任。正式此点原因我们认为我国理常常将合同不成立当作合同无效对待这是不妥当的。

第三从合同的形式要件方面来看区分合同成立与生效是非常重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题如?经济合同法?第3条规定：“经济合同除即时清结者外应当采取书面形式〞?涉外经济合同法?第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字即为合同成立〞。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求学术具有各种不同的看法。我们认为对此应作详细分析假设根据合同的性质和法律的规定必须采取书面形式合同才能成立那么不采取这种形式合同将不能成立。假设形式要件只是影响到合同的效力问题那么不符合合同形式要件的规定将导致已经成立的合同不能生效。

第四从主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有性违背了法律的强行性规定或公序良俗因此即使当事人不主张合同无效也应当主动干预。但是对合同不成立的问题因其主要涉及到当事人的合意问题而不完全涉及到合同内容的合法性和性问题。所以即便合同的内容不完备、条件不明确但当事人自愿承受此种合同关系那么也认为这种合同已成立不应当也无必要进展主动干预。

六、合同订立的根本规那么确实定

合同订立制度包含了许多直接交易过程的规那么但其中最重要的规那么是有关确定承诺生效时间的规那么在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效此时合同亦宣告成立此种观点称为到达或送信。如德国民30条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时意思表示以到相对人时发生效力。英美法那么认为承诺的意思以邮件、电报表示者除非要约人和承诺人另有约定否那么承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信即生效力。这一规那么称为送信或发信在常被为“信筒规那么MailboxRule〕〞。

两种规那么的主要区别在于确定合同成立的时间的不同。根据送达要约人只有在收到承诺人的承诺时承诺才能生效。在此之前由于邮、电报及其他信差的原因而导致承诺的丧失或延误一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺的丧失或延误承诺也不生效。但是根据送信一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电那么承诺生效。不要约人是否收到都应受到承诺拘谨。13〕至于承诺的因邮或电报的原因此发生丧失或延误那么应由要约人负责。由于这一区别也了在承诺的撤回方面的区别。这就是说根据送达承诺人发出承诺以后可以撤回其承诺的。只要撤回的先于或同时到达于要约人那么撤回有效。而根据送信承诺在承诺发送以后就已生效如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒承诺就已生效〕承诺人不可能撤回其承诺。14〕

比较两大法系的规那么可见它们是各有利弊的。根据英美法的规那么承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信合同便已成立这样合同成立的时间比根据送达而成立的合同要早一些因此有利于促成交易的迅速达成。同时这一规那么可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间根据行情的变化而投机取巧甚至损害要约人的利益。然而根据这一规那么要约人在未能实际控制、不能理解承诺内容的情况下就要受承诺的拘谨特别是要对承诺的丧失或延误承担责任这对于要约人未免过于苛刻且不利于维护交易的平安。而大陆法的规那么正好克制了这一缺陷。不过根据到达承诺人确实可以在发出承诺信件之后利用行情和物价的变化而从事投机行为如发出承诺信件之后见价格上涨又向要约人发出电报撤回承诺可见到达也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中终究应采纳哪一种观点值得研究。我们认为对这两种观点作出选择是确定合同订立制度的根本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的与要约和承诺的根本概念和性质等都有亲的联络。

我们认为我国统一合同法应采用大陆法的规那么。其理由在于：第一我国传统上属于大陆法系在要约、承诺的概念和根本理方面主要采纳了大陆法系的传统规那么而并没有借鉴英美法的经历。例如英美法的送信与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘谨是很少的。因此英美法对承诺生效时间采取送信目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。15〕而我国理一向坚持要约之拘谨力制止要约人违背要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念据此也必须采用到达而不是送信才可以有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二我国国内合同立法虽然未对到达作出明确规定但有关规定也表达了到达的内容。例如1984年?工矿供销合同?第42条：“本所指日除已有明确规定者外凡直接送达的以收件人签收日为准；邮寄送达的以邮挂回执注明的收件日为准〞。第三?结合国国际货物销售合同公约?8条第2款规定：“承受发价于表示同意的送达发价人时生效。假设表示同意的在发价人所规定的时间内如未规定时间在一段合理时间内未曾送达发价人承受就成为无效〞。鉴于我国已参加该公约而该公约又采取了到达的规定因此统一合同法中采纳到达是非常必要的。

一旦确立了到达的规那么那么与到达亲联络在一起的有关要约和承诺的规那么如要约人不得违背要约的规定而随意撤回要约等也应当相应地被采纳。至于有一些与到达没有亲联络的规那么即便为英美法所广泛采用只要是合理的也可以为我国统一合同法所借鉴。例如在承诺改变了要约的非本质性内容要约人未及时表示反对的情况下应认为承诺已经生效。这一规那么尽已为英美法所采用16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成且与送信无直接联络因此可以为我法所借鉴。

七、无效合同的范围

所谓无效合同是相对有效合同而言它是指合同虽然已经成立但因欠缺法律的有效要件当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。无效合同的范围我国?民法通那么?第58条列举了以下几种即：1〕无民事行为才能人所订立的合同；2〕限制民事行为才能人依法不能订立的合同；3〕当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同；4〕双方恶意串通的合同；5〕违背法律或者社会公益的合同；6〕违背指性方案的合同；7〕以合法形式掩盖目的的合同。我国现行?经济合同法?第七条第三款规定代理人超越权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其别人签订的合同无效。从这些规定来看我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同即扩大了无效合同的范围将一些可撤销的合同如受胁迫、欺诈等意思表示不的合同〕规定为无效合同同时将一些效力待定的合同如限制行为才能人未经允许而订立的合同〕也规定为无效合同。可见我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法无效合同确实定是应当继续沿用现行立法的规定还是应当重新确定无效合同的范围确实是值得研讨的重大问题。应当看到现行立法扩大无效合同的范围强调了对合同的干预以及对一些不法行为如欺诈、胁迫等〕的行为人的制裁。然而由于对无效合同的范围规定的过宽使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待尤其是在理中不适当地扩大无效合同的范围以致于理中无效合同的数量已到达惊人程度。据学者统计无效合同约占合同总量的10％至15％。17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用详细表如今：第一造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后就要按照恢复原状的原那么在当事人之间产生互相返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。互相返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿订约目的不能实现而且因为这种互相返还还将会增加不必要的返还费用从而造成财产的损失和浪费。第二不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同尽也具有一定程度的性但主要是意思表示不的问题从尊重受害人的利益和维护交易平安出发应将此类合同作为可撤销的合同对待由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求那么法律应当尊重受害人的恳求而不必加以干预。第三不利于鼓励交易。合同法的重要目的在于尽可能地促成交易而不是消灭交易只有促进交易才能促进社会财富的增长和经济的开展而过多的宣告合同无效将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭从而不符合鼓励交易的原那么。

正式由于上述原因我们认为现行立法无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目的应当是明确界定无效合同的内容适当缩小无效合同的范围从而消除无效合同制度所产生的消极作用。

我们认为无效合同的范围原那么上应限定在违背法律和公共利益的合同之内。所谓违背法律是指违背了现行法律、行政法规的制止性规定。对于违背非制止性规定及一般行政理规定的合同不应宣告合同无效。18〕在理中存在的将违背任何“〞的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种均作为确认合同效力所根据的法律法规来对待“势必造成交易中禁例如林民事活动中处处行政干预法力无边当事人寸步难行的场面。〞19〕所谓违背公共利益的合同是指违背社会公共秩序、仁慈风俗的合同如违背公共道德和伦理观念限制人身和有损人格等方面的合同。一般认为躲避法律当事人恶意串通所订立的损害别人利益的合同也是违背法律的无效合同。

假设将无效合同的范围限定在违背法律或公共利益的合同之内那么应当将效力待定的合同从无效合同中别离出来形成为一种特殊的类型。所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立但其效力能否发生尚未确定须经有权利人表示成认始可生效。20〕一般认为效力待定的合同主要有如下几种：一是限制行为才能人依法不得订立的合同此类合同必须经过法定代理人的成认才能生效。二是无权代理人以本人的名义而订立的合同必须经过被代理人的追认才能生效。三是无权利人擅自处分别人的财产或权利须经权利人的成认才能生效。效力待定的合同与无效合同的区别主要表如今：效力待定的合同虽欠缺法律合同的生效要件但经过权利人的追认可以生效在追认之前合同的效力处于待定状态。效力待定不仅保护权利人的利益而且兼顾了相对人的利益。而无效合同因其具有性所以是自始无效的不能经过任何人的追认而生效、无效合同不因当事人的追认而发生法律效力是它与效力待定合同的根本区别。

正确认定无效合同的范围还应当将无效合同与可撤销的合同区分开来。有关这个问题我们将在下文阐述。八、可撤销合同的范围

所谓可撤销合同是指当事人在订立合同时因意思表示不因此经利害关系人的恳求可撤销该合同使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法大多将意思表示不的合同归入可撤销的合同范畴而根据我国?民法通那么?第59条的规定在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下可以经利害关系当事人恳求撤销该合同使其已经发生的法律效力归于消灭。可见我国民法仅将两类意思表示不的行为规定为可撤销的合同而将其它的一些意思表示不的合同如欺诈、胁迫等〕均作为无效合同对待。这一规定是否合理值得研究。在统一合同法的制定中欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同存在着如下两种不同的观点：

一是可撤销的合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下主要是意思表示不的问题或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不的为了充分维护表意人的意志同时对施行欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权将瑕疵意思表示的效力的权交给被欺诈人、被胁迫人使其能审时度势充分考虑到其利害得失以后作出是否使合同撤销的。21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国?民法通那么?第58条对此作出了规定统一合同法乃应继续采用?民法通那么?的规定。其主要根据在于：一方面由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序在欺诈、胁迫的情况下不被欺诈的一方是否要求使合同无效有关和应当作出干预。另一方面在欺诈、胁迫的情况下仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任虽然能使受害一方的损失得到补偿但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁从而难以制止欺诈、胁迫行为。假设将其作为无效合同对待那么可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供根据。

比较上述两种观点我们认为第一种观点更为合理。其根据在于：第一这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在理中欺诈、胁迫的合同是极为复杂的并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失在某些情况下受害人虽遭受了欺诈和胁迫但因其所蒙受的损害是细微的对方作出的履行正是受害人所需要的受害人可能愿意承受合同的约束。假设将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待无受害人是否愿意都要宣告合同无效那么不能充分地尊重受害人的意愿。第二将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待由受害人自己是否撤销合同并由或仲裁机构最终是否撤销合同这既表达了对合同关系的干预也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待那么在这种合同未被撤销以前仍然是有效的当事人仍然应当受到合同关系的约束这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待也有利于维护好心第三人的利益。因为假设欺诈、胁迫合同属于可撤销合同那么这种合同的撤销不能对抗好心第三人。假设一方在将其因欺诈、胁迫所获得的财产转让给第三人时假设第三人获得财产是出于好心的那么受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四可撤销的合同常常是与合同的变更联络在一起的。我国?民法通那么?第59条将可撤销的合同称为“变更或者撤销〞的合同允许当事人既可以主张变更又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容而不导致合同的消灭所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下对稳定合同关系、鼓励交易是非常有利的。而对于无效合同来说当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发我们认为假设撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的恳求那么或仲裁机构不应撤销合同。假设撤销权人已提出撤销合同而变更合同已足以维护其利益且不违背法律和社会公共利益我们认为和仲裁机构可以不撤销合同而仅作出变更合同条款的。

总之我们认为欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不的合同统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、显失公平的合同

所谓显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经历的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国?民法通那么?第59条规定民事行为显失公平的一方当事人有权恳求人民或仲裁予以变更或者撤销。多年来由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件以致于使这一规定弹性极强。在理中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待从而显得极不合理。据此许多学者认为显失公平的规定弊大利小应予取消其主要根据是：第一显失公平的非常抽象不易于为审讯人员掌握与操作从而导致了执法上的不统一甚至造成了被滥用的现象。第二不利于维护交易平安和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同从而助长了轻率马虎地订立合同的行为也不利于交易秩序的稳定。第三要求任何交易结果对当事人都是公平的是不可能做到的法律只能规定公平的交易条件而不能保证交易结果的公平。22〕在统一合同法制订中也有许多学者认为不应采纳显失公平的概念。

我们认为统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从理来看显失公平制度在适用中所出现的问题诸如过于抽象难以被掌握与操作显失公平的适用范围过于广泛等都是因为在法律上未确定详细可行的显失公平的认定所造成的而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以认为民法通那么第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。上从法律上确认显失公平的合同应予撤销对保证交易的公正性和保护消费者利益防止一方利用其优势或到用对方没有经历而损害对方的利益等都具有重要意义。当然为了使显失公平制度发挥其应有的作用迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

显失公平的构成要件在学术界有不同的看法目前大多数学者主张显失公平的构成要件是单一的即客观受骗事人之间存在着利益不平衡。而认定显失公平那么仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果从而免除了受害人就显失公平的发生原因进展举证的负担保证了民法公平、等价有偿根本原那么在理中的贯彻和运用。23〕我们认为这一观点是值得商榷的。首先考察合同是否构成显失公平而应当被撤销不仅要考察结果是否构成显失公平而且应当寻找造成显失公平的原因。假设是因为欺诈、乘人之危等行为造成的那么仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平那么是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。假设不考察引起显失公平的原因那么由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次假设仅仅考虑结果是否公平是不符交易的性质和需求的。因为在交易活动中任何当事人从事某种交易活动都应当承担交易风险交易的盈亏赔赚是正常的交易现象法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益否那么就不可能有交易。假设某人在施行一项不成功的交易以后便以结果对其不利、显失公平为由要求撤销已经订立已经履行的合同这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三假设仅考虑结果是否公平必将导致大量的合同都按显失公平处理这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销而且也会根本违犯显失公平制度所设立的目的。

我们认为显失公平的构成要件应包括两个方面一是客观要件即客观受骗事人之间的利益不平衡；二是主观要件即一方成心利用其优势或另一方的轻率、无经历等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来才能正确认定显失公平问题。

显失公平和情势变更的关系也是一个值得讨的问题。所谓情势变更就是指在合同有效成立以后非因当事人双方的过错而发生情势变更致使合同不能履行或即使履行会显失公平因此根据老实信誉原那么当事人可以恳求变更或解除合同。从法律上看情势变更与显失公平有着亲的联络。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后造成当事人之间的利益不平衡假设仍按原合同履行将显失公平这就需要确认合同的变更和解除问题。目前由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定特别是缺乏对这一制度的限制性规定有些地方的在适用这一原那么时将当事人本应承担的一些合理的交易风险如价格的细微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理这就极不利于维持合同的效力。我们认为统一合同法中对情势变更原那么作出规定是非常必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前可以通过扩大显失公平制度的适用范围解决目前理中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更从广义上理解是指合同的内容和主体发生变化；从狭义上理解仅指合同内容的变更。由于我法和民法理通常将主体的变更称为合同的移转将合同的变更主要限于内容的变更。所以合同的变更是指在合同成立以后尚未履行或尚未完全履行以前当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为合同的解除是指合同在有效成立以后当具备解除合同的条件时因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是亲联络在一起的两者存在着许多相似之处。表如今：第一合同变更大多需经双方协商而双方协商也正是合同解除的之一。第二在发生不可抗力和一方严重违约的情况下可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为在此情况下不仅产生法定解除权问题而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下当事人一方或双方有权变更合同。我们认为此种看法有一定道理。但是对此应作详细分析。毫无疑问不可抗力可以产生变更的权利而在违约发生以后只是使一方享有补救的权利而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三合同变更和合同解除在程序上具有一样之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式而且对于协商解除必需要求双方达成协议在协议未达成之前原合同仍然有效。正是由于存在上述一样之处经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲较为精简但很容易给人造成一种误解似乎合同变更与合同解除是一样的可以互相替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式只不过是以一种完全完毕未履行局部的义务来变更原合同而已。24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念应该从法理上对两者进展区别其主要区如今：

第一合同的变更是对原合同的非本质性条款作出修改和补充而并没有根本改变合同的本质内容更不需要消灭原合同关系它只是在原合同根底上使合同局部内容发生变化。当然合同的变更将产生新的合同关系但新的合同关系应当包括原合同的本质内容。假设新的合同关系产生以后没有吸收原合同的本质内容那么不属于合同的变更而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如合同标的应属于合同的本质内容标的变更合同的根本权利义务也发生变化。因此变更标的实际上已完毕了原合同关系。对合同的解除来说那么要消灭原合同关系且并不建立新的合同关系。在合同解除以后当事人想要履行合同也不可能所以解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的因此变更合同的内容须经过双方协商同意任何一方未经过对方同意无正当理由擅自变更合同的内容不仅不能对合同的另一方产生拘谨力而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲变更和解除合同的内容也是不同的。所以?涉外经济合同法?第28条规定：“经当事人协商同意后合同可以变更。〞这意味着合同变更必须协商但合同的解除并不一定要协商。

第三合同的解除是一种违约后的补救方式它是在一方违约的情况下另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联络在一起一方违约以后非违约方也并不产生变更的权利而往往需要采用合同解除等补救措施。?涉外经济合同法?第29条将违约与合同解除联络在一起并非与合同变更联络在一起显然正是上述理由所作出的规定。

第四从法律后果上讲合同变更因没有消灭原合同关系也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的局部即当事人只按照合同变更后的内容履行变更前已履行的局部那么不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到在一方违约的情况下另一方不仅有权解除合同而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联络在一起一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见合同的变更和合同的解除虽有共性但又具有各自突出的特点可以说个性多于共性。因此我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性而将其作为一样的问题规定在一起而应当充分考虑其各自的特点将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原那么出发区分这两种方式是非常必要的。因为假设当事人通过变更可以解决他们之间的争议应该鼓励当事人通过变更而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭因此它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除确实实对增进交易不利也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或局部转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是交易开展的结果也必将极大地推动的转让和流动化促进交易的迅速开展。

一般来说合同的转让要涉及到两种关系一是债权人与债务人之间的原合同关系二是债权人和第三人转让人与受让人〕之间的转让合同关系。尽债权人转让债权乃是根据其意志和利好处分其权利的行为但此种处分通常又涉及到债务人的利益这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发应当允许权利人在不违背法律和公共利益及合同的约定的前提下转让其权利；但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发又应对权利转让作出适当限制即要求转让应征得债务人同意。

统一合同法在合同权利转让制度中终究应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益对此我国学者存在三种不同的观点：一种观点认为合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国?民法通那么?第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者局部转让给第三人的应当获得合同另一方的同意并不得牟利。〞因此统一合同法应继续沿用?民法通那么?的规定。第二种观点认为合同权利的转让纯粹是债权人处分债权的行为因此转让合同权利不必征得债务人的同意也不必债务人。第三种观点认为债权人转让债权虽不必征得债务人的同意但为了防止债务人因不理解债权转让的而遭受损害的现象因此债权人转让债权必须将转让债务人。在我国理中也有一些规那么表达了这一观点。如1991年8月13日人民的?人民审理借贷案件的假设干?第21条中指出：“被执行人无钱还债要求以债券股票等有价抵偿债务申请执行人同意的应予准许；要求以其他债权抵偿债务的须经申请执行人同意并被执行人的债务人相应的债权移转手续。〞

比较上述各种观点可以看出第二、三种观点尽存在着一定的区别但都不主张债权的转让须经债务人的同意而第一种观点那么主张权利转让必须经债务人的同意。统一合同法终究应当采纳哪一种观点？我们认为各种的分歧涉及到了合同法的价值冲突问题即效率与平安的矛盾问题。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点确有利于鼓励权利的让与考虑到权利的让与乃是交易的一种形式因此鼓励权利让与对促进交易、开展经济进步经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点虽然在一定程度上限制了合同权利的转让但有利于稳定合同关系维护交易秩序保护债务人利益。例如甲乙之间订立一份购置某种型水泥的合同假设买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人出卖人即使接到了此种转让的其利益也无法得到保障因为他根本无法理解第三人是否有足够的支付才能和良好信誉。假设不具有支付才能和良好信誉那么出卖人在交付以后那么难以得到对待履行。反过来说假设出卖人可以在不必征得卖受人同意的前提下将其合同权利转让给第三人那么买受人即使接到权利转让的那么也可能因为第三人所消费或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然法律可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益但仍然难以防止和减少一些不必要的纠纷。

在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下需要解决法律价值确实定和向哪种法律价值倾斜的问题。我们认为效率尽重要但是在我国经济开展初维护交易秩序和交易平安更为重要。一方面由于目前合同立法和执法尚不完善许多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束因此合同尚未得到严守债务严重存在交易秩序并未真正形成。在此情况下需要稳定交易关系维护交易平安和秩序。另一方面良好的交易平安和秩序是产生经济效率的最根本的前提缺乏秩序即使交易对当事人是有效率的对整个社会而言那么仍然是低效率的。正是上述原因我们认为对债权人转让债权作出适当限制要求其经债务人同意才能转让是合理的、必要的。

要求债权人转让债权应获得债务人的同意应当对同意的含义作合理的理解。我们认为债务人的同意是指债权人在将债权转让的债务人以后假设债务人未表示同意那么此种转让对债务人不产生效力但债权人债务人以后债务人在合理限内不作出明确的答复那么视为默认合同权利的转让将对其发生效力。同时债务人如对合同权利转让提出异议那么应当有正当理由如无正当理由而提出异议那么债权人可恳求确认合同转让的效力。

十二、债务承担与第三人代为履行

债务承担是合同移转的一种方式是指债权人、债务人与第三人之间达成协议将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转也可以是局部移转在债务全部移转的情况下债务人已经脱离了原来的合同关系而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务局部移转的情况下原债务人并没有脱离债的关系而第三人参加债的关系并与债务人共同向同一债权人承担债务此种方式也称为并存的债务承担。

所谓第三人代为履行是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自施行合同规定的行为来实现的。但是根据合同原那么或从保护债权人利益出发第三人替代债务人履行债务只要不违背法律规定和合同约定且未给债权人造成损失或增加费用这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质不必由债务人亲自履行的义务第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是一样的。

从外表上看债务承担与第三人代为履行有一样之处第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。根据这一点有人认为在统一合同法的制订中假设规定了合同的转让制度就可以不必规定第三人代为履行制度。因为在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们认为这一观点是不妥当的。因为债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表如今：

第一在债务承担中债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要获得对方的同意否那么债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代其清偿债务的协议而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人债权人也不得直接向第三人恳求履行债务。从这个意义上讲可以将承担清偿称为“对内的债务承担〞。25〕

第二在债务承担中债务人已经成为合同关系的当事人假设是债务的全部转让那么第三人将完全代替债务人的地位债务人将退出该合同关系原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人是指根据债务人的辅助债务人履行债务的人其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系但他与债权人之间并无合同关系因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三由于在债务承担的情况下第三人已经成为合同关系的当事人因此假设他未能按照合同约定履行债务债权人可直接恳求其履行义务和承担违约责任。假设第三人已完全代替债务人的地位那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时对第三人的履行不适当的行为债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人恳求承担责任。正如德国民第329条所规定的：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者在发生疑问时不得视为债权人已直接获得向该当事人恳求清偿的权利。〞

正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别因此我们认为这二是不可互相替代的。在法律上规定合同义务移转的同时还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述问题相关的是合同的变更与转让的关系问题。许多学者认为合同的变更和移转是不可分割的合同的变更既包括合同的主体变更合同的转让〕也包括合同内容的变更因此统一合同法中对此不应作出区分。我们认为两者存在着本质性的区别。因为合同的转让一般要导致合同主体的变化使第三人代替原合同债权人或债务人或者参加到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化常常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下当事人只是对原合同内容进展修改补充合同关系仍然保持效力且变更仅发生在合同当事人之间不涉及第三人。因此我们认为合同变更和转让应作为两种制度在统一合同法中作出规定。

十三、代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容合同保全的根本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时债权人为保全自己的债权可以自己的名义代理行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能无当事人之间是否存在着约定都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度统一合同法中是否应当对此作出规定值得讨。我们认为统一合同法中规定这一制度是非常必要的其原因在于：一方面随着经济的开展债务纠纷也迅速增加但由于各方面的原因债务案件的审理难度也越来越大这尤其表如今不少债务人为了隐匿财产、逃避债务成心不主张自己的债权甚至放弃自己的债权这样不仅使债务案件的判决难以得到执行而且给社会经济秩序和商业道德都构成了极大的危害。另一方面假设没有代位权制度那么在债务人为逃避债务成心不行使债权时债权人的利益难以得到保障。假设债权人恳求宣告债务人破产那么债务人可能尚不符合破产的条件或破产的方式过于极端不能尽快解决债权人所要解决的问题。所以尽快建立代位权制度允许债权人代为债务人行使债权非常必要。

代位权制度有如下疑难问题需要讨。

1.代位权行使的范围。一般认为代位权行使的范围应以保全债权的必要为这就是说一方面只有在债权人的债权具有不能实现的危险时才能行使代位权。假设债务人的财产足以清偿其债务那么债权人只需申请强迫执行债务人的财产即可以实现其债权那么债权人无行使代位权的必要。另一方面假设债权人行使债务人的一项权利已经足以保全自己的债权那么不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到债权人在行使代位权过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分如转让权利、使权利消灭等〕。债权人在行使代位权过程中必须尽到仁慈理人的注意假设未尽到该注意义务而给债务人造成损失那么应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度且规定该权利的行使方式才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

2.代位权与合同相对性的关系。一般认为代位权的行使表达了合同的对外效力也就是说在行使代位权的情况下债权人的债权的效力不仅仅及于债务人而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们认为代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力此种效力是由法律特别规定的而非当事人的约定债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规那么。相反在代位权行使中债权人仍然必须遵循合同相对性规那么。这就是说债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人债权人也不得恳求债务人的债务人直接向自己履行义务因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系他也不对债权人负给付义务债权人也无受领清偿的义务。假设由债权人直承受领给付不仅破坏了合同的相对性规那么而且在债务人也对别人负有债务的情况下将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

值得讨的是债权人行使代位权以后是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下债权人能否优先受偿？我们认为代位权行使的目的旨在保持债务人的财产而债务人的财产那么是所有债权人的债权的共同担保各个债权人不是否行使代位权都应根据债权平等原那么有权就债务人的财产平等受偿假设允许行使代位权的债权人优先受偿那么既不符合债权的性质也会损害其他债权人的利益。

3.代位权的行使是否必须通过诉讼方式对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。26〕我们认