国内仲裁协议效力异议提出期限相关制度完善,国际私法论文

国内仲裁协议效力异议提出期限相关制度完善,国际私法论文摘要：仲裁协议的效力直接关系到纠纷的解决方式，我们国家(仲裁法〕规定仲裁协议的效力异议应在初次开庭前提出，然而部分被申请人以此拖延仲裁程序、转移涉案财产。为了避免恶意异议带来的执行难等问题，我们国家司法实践中已逐步认可异议期应缩至答辩期内，而现代仲裁立法、仲裁规则，是以初次提交实体答辩前为普遍趋势，故在比拟分析后，建议应将我们国家(仲裁法〕第20条的初次开庭前修改为初次提交实体答辩前。本文关键词语：仲裁协议效力;异议期限;初次开庭;答辩期;Abstract：Thevalidityofarbitrationagreementisdirectlyrelatedtothesettlementofdisputes.Thearbitrationlawofourcountrystipulatesthattheobjectiontothevalidityofthearbitrationagreementshouldberaisedbeforethefirsthearing.However,someoftherespondentsdelayedthearbitrationproceedingsandtransferredthepropertyinvolved.Inordertoavoidproblemssuchasdifficultiesinimplementationcausedbymaliciousobjections.Inthejudicialpracticeofourcountry,theperiodofacceptanceofdissentshouldbereducedtotheperiodofdefense.Andcontemporaryarbitrationlegislationandarbitrationrules,thegeneraltrendisbeforesubmittingthesubstantivereplyforthefirsttime.Afteracomparativeanalysisoftheobjectiondeadline,itissuggestedthatthebeforethefirsthearingofArticle20oftheArbitrationLawofChinashouldbeamendedtobeforesubmittingthesubstantivereplyforthefirsttime.Keyword：thevalidityofthearbitrationagreement;objectionperiod;thefirstsession;replyperiod;仲裁协议是仲裁管辖权的基础，与解决纠纷的方式密切相关。我们国家仲裁法规定，一方当事人应在仲裁庭初次开庭前提出仲裁协议的效力异议，而仲裁庭的初次开庭是指经过了答辩期间后，在开庭通知书上所载明的某一特定日。能够想见，以仲裁庭初次开庭前为异议期限，其合理性是存在疑问的。一、我们国家仲裁协议效力异议提出期限问题的现在状况〔一〕制度漏洞在我们国家，仲裁机构和法院都有权认定仲裁协议的效力，华而不实法院的认定优先，然而异议提出期限均是限定在仲裁庭的初次开庭前，考虑到法院和仲裁机构遵从的是两条不同的程序途径，故有必要梳理两个机构在初次开庭前的流程，进而审视程序的衔接问题。依(仲裁法〕，仲裁程序的一般流程是：仲裁机构5日内决定能否受理。若受理，其会在仲裁规则规定的期限内将开庭材料送达双方当事人，并告知被申请人答辩期限。此时，被申请人能够就以下事项进行答辩:一是以为仲裁庭没有管辖权；二是关于实体争议的陈述或讲明，这两项问题能够单独或组合提出，或者可以以不予答辩。华而不实，中国大陆的仲裁机构一般规定答辩期限在15天左右，中国国际经济贸易仲裁委员会〔下称CIETAC〕和中国海事仲裁委员会〔下称CMAC〕主要处理国际民商事纠纷，所以时限在45天。再看(民事诉讼法〕，以第一审普通程序为例：法院送达起诉状副本的期限是5日，被告在15天内可提交答辩，随后法院要在5日内送达答辩状副本，并在开庭3日前告知开庭日期。由此，开庭流程均为受理，送达开庭材料并告知答辩期限，书面通知开庭时间。关键的开庭日期上，法律及仲裁规则中均无限制。一方面，开庭时间是随机的，以仲裁庭为例，它是要根据仲裁庭的案件量、仲裁员的日程及仲裁规则作出的，这就很难达成法律所要求的可预期性。另一方面，这也与仲裁的效率性相背离。一些当事人收到仲裁机构发出的开庭材料以后，答辩期内不予理会，当仲裁开庭的准备工作一切就绪，却在开庭当日提出异议，进而阻断仲裁开庭。问题的严重性尤其凸显在涉外仲裁中：经过了长途跋涉来到仲裁庭的外国申请人，甚至在有些情况下还申请了证人出庭，所花费的时间及金钱成本，就由于被申请人在开庭当日提出的异议而浪费，假如我们国家(仲裁法〕听任这样的法律漏洞给恶意拖延仲裁程序的被申请人，这显然是难以令人信服的。[1]〔二〕司法实践1.基本案情裁判文书凝聚了法官判案的智慧，更是让抽象的法律条文得到概念的界定及适时的修正。[2]因而，讨论仲裁协议效力异议提出期限的司法运作意义重大。我们国家法院在决定能否受理原告提起确实认仲裁协议效力之诉时，通常只作形式判定：原告提起的时间确是早于仲裁庭初次开庭，且该机构还未对该问题作出决定，便予以受理，但在诸多案件中也存有沧海遗珠仲裁机构和法院都能从立法本意去考量仲裁协议效力的异议问题。以重庆昭军房地产开发有限责任公司申请甘露确认仲裁协议效力案为例，双方约定纠纷由重庆仲裁委员会仲裁。纠纷发生后申请人提起仲裁，被申请人在答辩期内向仲裁委提起管辖权异议，仲裁委认定该仲裁条款合法有效，便以(决定书〕的形式驳回了被申请人的管辖异议。之后被申请人又向仲裁委提交了(中止仲裁申请书〕，称已向法院提起确认仲裁协议效力的申请，且已被受理。仲裁委以为该当事人在提出管辖权异议申请被驳回后又提出仲裁协议效力申请，有存心故意拖延时间之嫌，且本案仲裁协议的表述较为清楚，中止本案审理确无必要，故作出驳回中止仲裁申请的决定并继续审理。法院则以为原告向本院确认涉案仲裁协议效力的理由和向仲裁机构所提的管辖权异议理由基本一样，而仲裁庭基于确认仲裁协议有效已经向被申请人作出了驳回管辖异议申请的决定。最终裁定不予受理。2.我们国家实践中对初次开庭前的理解上述案件中两个主审机关的讲理足以讲明：一方面，我们国家的仲裁委员会已经认识到，若被申请人已经在答辩期内以管辖权异议向其抗辩过仲裁协议效力问题，那么即便单独提起仲裁协议效力认定之诉的时间发生在仲裁机构初次开庭前，也要就个案判定被申请人能否有拖延程序之嫌，而现下多数仲裁机构已采用自裁管辖权原则，其能够自行决定能否中止程序；另一方面，法院不应拘泥于被申请人向仲裁机构提起异议的形式，而要从本质上把握本院的受理权限。类似的观点也出如今恩施、武汉等地的裁判文书中，展现了我们国家实践中更为科学成熟的观点：效力异议是能够在仲裁机构的答辩期间提出的。二、现代仲裁立法、仲裁规则中的相关规定〔一〕现代仲裁立法中效力异议的规定从立法上确认自裁管辖权原则已成为一项国际惯例，同时，大多国家又进一步确认了异议放弃条款：当事人隐藏对协议效力的异议去参加仲裁程序就是以本身行为实际认可了仲裁庭的管辖权及程序的正当性。[3]由此，大陆法系中如荷兰1986年民事诉讼法第1052条，英美法系中如英国1996年的仲裁法第30条，其他还有德国1998年(民事诉讼法典〕、比利时1998年(司法法典〕等众多国家都确立了该原则并补充讲明：包括仲裁协议效力在内的仲裁庭管辖权异议的提出应至迟不得晚于提出仲裁答辩书的时间。[4]其立法考量在于：送达开庭材料就足以传达仲裁机构的管辖信息，而被申请人的初次答辩书意味着其已然认识到即将到来的仲裁程序，况且，答辩期向来是为人们所熟知的管辖权异议期，所以被申请人应把握时机，若不认可仲裁机构的约束，在提交初次答辩书时就应一并提出效力异议。〔二〕当代仲裁规则中效力异议的规定1.国际性机构仲裁规则跨国商事纠纷领域以ICC、UNCITRIAL、WIPO仲裁中心为三大主导气力。ICC的仲裁规则在第6条提出，未按本规则第5条规定提交答辩或提出协议有效性的抗辩则仲裁院将肯定本身管辖权存在的可能性，从文义解释来看，未按第5条规定的限定是同时约束提交答辩和就仲裁协议存在提出抗辩两项主张的，所以ICC规则以为效力异议要在答辩期内提出。再看UNCITRAL规则的23条，当事人若不服仲裁庭的管辖权，在提交答辩书以后就无权提出了。一样的规定还可见于1994年WIPO仲裁规则的第28条。2.国家性机构仲裁规则(1〕国外仲裁机构仲裁规则占据国际领先地位的几大机构，如LCIA、SCC及SIAC最新规则中，形形色色的表述都指向了同一回答：被申请人应在提交答辩书之前提出效力异议，而美国仲裁协会仲裁规则〔2000〕第15条则要求在答辩期限届满前提出异议。区别在于，美国仲裁协会给了被申请人更长的异议期限：在提交答辩书以后，答辩期限内，被申请人有权再提出效力异议。(2〕我们国家仲裁机构的仲裁规则我们国家的仲裁机构有200余家，鉴于大陆仲裁机构的仲裁规则大同小异，就以CIETAC、CMAC及HKIAC〔香港国际仲裁中心〕的仲裁规则为例进行讲明。CIETAC和CMAC是受制于我们国家大陆法律体系的两家机构，所以异议提出期限的规则同我们国家(仲裁法〕相一致。但对香港仲裁中心做了变通规定：书面审理程序中若有了第一次实体答辩，就是以实际行动认可了管辖权，也就是肯定了协议的效力，鉴于香港(仲裁法〕要求当事人最晚应在答辩书中抗辩管辖权，故也不难理解。总结来看，效力异议提出期限有四种情况：1〕在提交答辩书之前提出；2〕在答辩期限届满前提出；3〕在初次开庭前提出；4〕一般应在初次开庭前提出，但书面审理的程序中应提早至第一次实体答辩前，华而不实，提交答辩书之前有最广泛的接受度。而答辩书有三种可能：仅抗辩实体问题、直接提出效力异议或是对实体和效力均主张异议，故提交答辩书之前和初次提交实体答辩前是殊途同归的两种表述，均为严格的异议放弃条款的理念。尽管答辩期限届满前能赋予被申请人更充裕的异议期，且符合我们国家在管辖权异议问题上惯常做法，但考虑到初次提交实体答辩前的普遍适用，故在第三部分对初次开庭前和初次提交实体答辩前何者更适宜作为异议期做法理上的分析。三、仲裁协议效力异议提出期限：初次开庭前还是初次提交实体答辩前〔一〕仲裁协议效力异议提出期限：初次开庭前鉴于我们国家(仲裁法〕是仲裁规则、仲裁实践的指导性文件，故先对该法第20条的初次开庭前进行追根究底。然在(仲裁法〕所有的立法相关文件中对初次开庭前均未提及。试想初次开庭前的立法本意可能是有下面考虑：〔1〕初次开庭前使得被申请人有更长的异议期限，有益于保障被申请人的权利；〔2〕法院在初次开庭前假如发现有不符合起诉的条件，就能够驳回起诉，仲裁庭认定仲裁协议无效就会撤销案件，两者都是对程序的终止，所以初次开庭前应该能够参照适用；〔3〕为了保持(仲裁法〕条文用词上的一贯性。然而，这些考虑放到实践中却有近乎背道而驰的效果：〔1〕仲裁庭的初次开庭日具有随机性，所以个案中不同被申请人即便选择了同一仲裁机构、仲裁规则、仲裁地，也只能保持到在提交第一次实体答辩书之前，拥有期限上的时机平等，再往后就是被申请人随机的命运，有些被申请人可能就会有更充裕的时间来调整策略、转移财产。但毫无疑问的是，当事人只会横向比拟他所拥有的法律权利，若他在权利实现上要劣于类似案件中的其别人，那他就有不认可初次开庭前是公平规则的可能性。〔2〕法院在初次开庭前发现不符合起诉条件的情形，都能够驳回起诉，但这样的规定照搬到(仲裁法〕中并不适宜。诉讼是司法机关主导的公程序，是为匡扶正义而设立的救济机制，凡在初次开庭前发现不符合起诉条件，就应驳回起诉。而仲裁依附于双方的契约，程序较为独立但又受司法监督。若一方恶意拖延时间，就属对契约的违背，造成对方时间、金钱的受损，便需要法律进行适当调整，这也是(仲裁法〕立法中一直重视司法审查所追求的公正价值。〔3〕法律用语的一贯性是科学立法的具体表现出，但前提是法律用语确是符合情理。由此，初次开庭前的规定虽给了被申请人更长的异议期，但很难讲就是对其最好的保卫，且仲裁有其本身特色，应究其本质来确定适宜的期限。〔二〕初次提交实体答辩前被申请人对特定仲裁庭管辖权的认识，从其收到开庭材料之日起就已经建立，但正如第一部分所言，其能够不予理会，或是就管辖权、实体问题进行回应。若其向仲裁机构提交了初次实体答辩，显然就是以实际行动在回应仲裁机构的管辖权。仲裁协议效力和管辖权是一体两面的问题，假使被申请人单就实体问题作出答辩，就是对仲裁庭管辖权的认可，也即肯定了仲裁协议的效力，若其以为仲裁协议无效，则自然应表示清楚态度，进而排除仲裁的可能。同时，异议期缩短至初次提交实体答辩前还有下面优势：1.有益于保障申请人的权利现行法律规定下，被申请人没有在提交初次实体答辩前提出仲裁协议效力异议，就很可能让申请人以为纠纷将由仲裁顺利解决。然而(仲裁法〕第26条规定，一方隐藏存在协议的事实而寻求法院救济另一方至迟在开庭当日都没有向法院表示清楚异议的，仲裁协议已视为放弃。所以就可能出现：被申请人在仲裁庭的答辩期内不作回应，而向法院提起诉讼，申请人在接到法院的开庭材料时，笃定仲裁协议已确立唯一的管辖机构，所以无需回应法院的诉讼程序，进而被法院视为放弃仲裁合意，最终要面临两份处理结果的情形。被申请人显然不会遵从仲裁裁决，申请人只能申请强迫执行，但此时就同一事实又存在一份法院的判决，强迫执行就很难进行。要想救济自个的权利，申请人就可能要走上诉程序，而其花费大量成本获得的仲裁裁决却难以发挥其效率性，申请人的权利无形中被消减了。为了避免牵着鼻子走的局面，将效力异议提出期限缩短至初次提交实体答辩前，申请人就能及时了解对方在仲裁程序中的态度，进而适时调整自个的策略。2.符合仲裁的效率价值通常民商事主体都会更青睐有相当实力的仲裁机构，而这些仲裁机构的案件量通常同实力成正比，那么开庭日期必然就与答辩期有较长的间隔。我们国家相对宽松的异议提出期限，就可能导致恶意被申请人利用制度漏洞转移财产。相对地，答辩期限是仲裁规则事前确定的，不仅具有可预期性，而且实体答辩能否提交也是有迹可循的，同时，也将避免开庭当日因效力异议的提出而阻断程序的尴尬局面。除此之外，仲裁应市场经济的背景而生，理应在仲裁中实现效率优先的市场经济理念，而这必然对程序期限的规定提出了新的要求。3.协调仲裁法与民事诉讼法(民事诉讼法〕规定了被告要在提交答辩状期间表示清楚本身对司法管辖权的异议。这里所讲的管辖权异议内含了主管管辖的意思，即若当事人以为该案应属仲裁机构处理，也属于这里的管辖权异议。现有仲裁立法规定：对仲裁的管辖权异议应不迟于初次开庭前