劳动合同法案例分析及实际操作培训课件

劳动合同法案例分析与实际操作劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析与实际操作劳动合同法案例分析及实际操作培训1员工的入职与劳动关系的建立员工的管理与规章制度的制定员工的离职与法律风险的防范劳资利益平衡管控与法律责任劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训2员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训3案例1：OfferLetter（录用通知书）的法律效力

陈小姐是上海一家民营企业的销售经理，经营业绩非常突出，在行业内已有一定知名度。这家企业给她的待遇也不错，但她一直希望能到外企工作，并尝试向同行业一些招聘销售人才的外企提交简历。某日，她接到同行业一家外企的录用通知书，该家企业表示愿意录用其为销售经理，并在录用通知书上明确了她的薪资待遇，并约定1个月后正式到本企业上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告。陈小姐非常高兴，马上向自己所在的企业提出辞职，并在数日之后向该企业提交了一份销售调查报告。但是临近约定上班时，这家外企却突然通知她由于人力资源模式临时调整，她的职位已经被精简掉了，所以她不用来报到上班了。陈小姐接到通知后一下子就傻眼了，于是打电话给这家外企，告知他们自己已经辞掉了薪水丰厚的工作，现在新工作又取消了，代价巨大，希望他们给个说法或如约提供岗位。这家外企提出，录用通知书只是一个通知，并不是劳动合同本身，她的说法不成立。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例1：OfferLetter（录用通知书）的法律效力

4案例分析：企业向员工发放offerletter，其实是一种要约的法律行为，对企业和员工双方进行约束。由于offerletter的本质仅是双方达成聘用意向，在很多情况下，聘用双方会在条款中具体明确员工的录用或入职日期，因此offerletter虽然成立了，但是在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没有形成。那么在此情况下，offerletter的效力受到合同法的调整，企业单方解除合同在法律上被称为违约，但是如果员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，那么企业应该对该损失承担赔偿责任。实际操作：然而在某些实际情况下，企业的违约行为将不仅涉及合同本身，而且还涉及到解除劳动关系的问题。如果企业在发送offerletter后，员工即履行劳动义务，那么双方实际上就已经形成了劳动关系，本案例中即是如此。陈小姐已按该外企要求提交了销售调查报告，说明劳动关系的各项权利义务已经运行，那么双方实际上就已经形成了劳动关系。企业的撤销录用直接成为解除劳动关系的法律行为，其行为应该直接受到《劳动合同法》的调整。依照规定，用人单位解除劳动关系必须严格依据法定的标准，其随意的解除行为会因为员工的诉请而被仲裁委员会或法院撤销。如果员工同意企业的单方解聘行为，那么企业必须按照法定的标准向员工承担违约责任。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：企业向员工发放offerletter，其实是一种5案例2：三方协议订立不等于劳动关系建立

2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该公司签订了三方就业协议。该三方就业协议明确规定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始时间为2010年8月15日至2013年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某与哪一家企业（总公司、子公司）建立的劳动关系？劳动合同法案例分析及实际操作培训案例2：三方协议订立不等于劳动关系建立

2009年16案例分析：《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间。2009年11月三方协议签订的时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2010年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为。所以，2010年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。实际操作：三方协议也称就业协议。通常是以毕业生、学校、企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议。但如果毕业生报到后不愿与企业订立劳动合同，我们建议企业在毕业生报到时，以应及时签订书面劳动合同，以防止事实劳动关系的建立对企业不利。若劳动合同订立后原就业协议的期限尚未届满时发生相关争议，通常认为如果争议事项是涉及劳动权利义务方面，应当适用劳动合同；如果争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工7案例1、案例2关联法规：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训8案例3：试用期以不能胜任工作为由解除合同

某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即便是不能胜任也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。大家认为应该怎么认定呢？劳动合同法案例分析及实际操作培训案例3：试用期以不能胜任工作为由解除合同

某公司招聘9案例分析：试用期解除劳动合同除了劳动者不符合录用条件一条路径外，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过失性解除，通常是指劳动者存在严重违纪、严重失职等法定过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无需支付经济补偿金。非过失性解除是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。此件案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件。并且公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。实际操作：就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。就此件案例而言，如果企业在录用条件中对营销业绩有相应的规定，那员工在试用期出现不符合要求的即有被解除劳动合同的可能。当然上述录用条件还需要满足具体和经过公示这两个条件。企业不能随意设定一个抽象的营销业绩而滥用试用期不符合录用条件解除权，但只要符合法律规定的具体明确的录用条件先行存在，企业在试用期辞退不合适的员工也就没有太大法律障碍。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：试用期解除劳动合同除了劳动者不符合录用条件一条路径10关联法规：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训11案例4：上海某汽车公司清洁工要求补偿案

2008年3月，上海某大型外资汽车公司决定清理一批没有签订书面劳动合同的员工。赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作，公司一直未给其缴纳社保。此次公司人事部通知赵阿姨工资结算至2008年3月底，并从4月起不需要再到公司来上班，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司上班则需要通过公司指定的劳务派遣公司订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能就这样简单的就了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止实施劳动关系支付代通知金1个月的工资；二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资；三是要求公司为其补缴6年来的全部社会保险；四是要求公司支付2008年2月至2008年3月间没有订立书面劳动而导致的双倍工资。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例4：上海某汽车公司清洁工要求补偿案

2008年3月，上海12案例分析：依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上几项请求都有法律依据。第一项请求，用人单位终止事实劳动关系若非劳动者存在过错的需要提前30天通知，还需另行支付1个月工资的代通知金；第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；第四项请求则是依据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。关联法规：第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上13员工的管理与规章制度的制定劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的管理与规章制度的制定劳动合同法案例分析及实际操作培训14案例5：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿意与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例5：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同北京某IT15案例分析：在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定劳动合同的情形时一种常态。一个很重要的原因是企业希望能将是否建立长期劳动关系的主动权掌握在自己手上，每年到期的时候企业就可以根据自己的喜好选择与表现好的员工续签，而通知认为表现不好的员工期满终止合同。但依据《劳动合同法》的规定，两次续签固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。值得注意的是，上海等地的地方性裁审意见中，企业可以在两次劳动合同期限到期时仍有相应的选择权，但此种口径仅只在上海地区适用。实际操作：在《劳动合同法》背景下，对于长期工作的老员工管理或者订立无固定期限劳动合同的员工管理而言，还是应当调整到绩效考核方面。无固定期劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业也可以对这些员工行使自主管理权，并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪，对于屡次考核不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定16关联法规：第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训关联法规：劳动合同法案例分析及实际操作培训17案例6：劳动合同与规章制度不一致时如何处理王小姐于2007年12月29日进入某外资公司工作，合同期2年。双方签订的劳动合同中约定，每年年底，公司将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终奖。2008年12月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过充分协商、讨论，制定了新的年终奖制度，并通过公司的公告栏进行了公示。新制度规定，从2009年1月1日起，公司将根据员工的工作时间实行年底双薪制度，即只要当年工作时间满12个月，且至当年12月31日仍在职的员工，就可以获得年底双薪作为奖励。旧的年终考核奖励制度将不再执行。2009年11月28日，公司通知王小姐，双方的劳动合同将于12月28日终止，公司将不再与其续签劳动合同。王小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终考评奖金，公司只同意按照王小姐的实际工作时间，支付了王小姐12月份的工资，按照新的年终双薪制度，拒绝支付王小姐任何年终奖金。王小姐认为，虽然新的制度实行年底双薪，但是自己和单位的劳动合同签订在前，而规章制度更改在后。因此单位仍应按照双方劳动合同的约定履行义务，况且自己也为公司干满了一年。公司方则认为，虽然和王小姐在劳动合同中约定了年终考评奖金，但是公司已采用了新的年终双薪制度来替代旧制度，并将新制度纳入规章制度中，还进行了公示通知。王小姐早已知道，但从未提过任何反对意见，应该视为对新制度的默认。而根据新规定，由于王小姐不符合当年12月31日仍在职的条件，因此不同意支付王小姐任何年终奖金。双方因此产生争议，王小姐提起了劳动争议仲裁。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例6：劳动合同与规章制度不一致时如何处理王小姐于2007年18案例分析：本案例中双方的劳动合同和公司规章制度都有关于年终奖，双方争议的焦点即在于年终奖的发放到底应该以哪个为准。劳动合同的订立和变更是双方行为，它是双方当事人意思一致而产生的合意，劳动合同变更也需要双方协商一致。规章制度是用人单位依法享有的经营管理自主权的范畴，是单方行为。在劳动法学领域，不管是从法律权利的本源上看还是从倾斜保护弱势劳动者群体的理念来说，双方行为都具有比单方行为更高的效力。2006年10月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》明确规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用劳动合同约定的，人民法院应予支持。这事实上是赋予了劳动者优先选择权。实际操作：从企业角度应注意两点：一是发生争议时规章制度与劳动合同两者内容有冲突时，法院采用的判案标准依据”劳动者请求“。换句话说劳动者想选择劳动合同时，劳动合同的效力就高于规章制度；如果劳动者选择使用规章制度时，规章制度的效力就高于劳动合同。二是如果劳动者无请求适用标准时，人民法院可依据其他法律法规，或者依据法理来选择适用。当然，企业也可以主动采取一些应对措施来预防和控制规章制度与劳动合同不一致的处理问题。以下几种方式便常常被企业采用：1、直接约定规章制度作为劳动合同的附件。比如劳动合同最后一条可以表述为：“本公司员工手册作为劳动合同的一部门，与劳动合同同等有效。”此时，企业内部规章制度即同劳动合同具有同等效力。2、在劳动合同中约定指引性条款。企业可以在劳动合同中约定：“工资增长幅度以及奖金发放等，以企业员工手册的相应规定为准。”这样劳动合同的此部分内容全部参见作为附件的员工手册的规定，这样也可以避免两者之间发生冲突。3、依据规章制度及时变更劳动合同。规章制度在企业实际管理过程中往往会经常修改，此时可能会出现之前签订的劳动合同与修改后的规章制度不一致。此时，企业需要及时变更劳动合同中的条款，这样也可以避免两者之间的冲突。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：本案例中双方的劳动合同和公司规章制度都有关于年终奖19关联法规：

第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。——最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训20员工的离职与法律风险的防范劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的离职与法律风险的防范劳动合同法案例分析及实际操作培训21案例7：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除周某是广州某科技公司的业务经理，由于他负责的业务部门市场收缩，部门逐渐出现亏损。在经过多次努力后，周某仍然不能扭转亏损局面，于是他决定寻找其他的工作机会。一次偶然的机会，周某遇到了多年未见的同学孙某。孙某现在自己创办了一个公司，正缺人手，于是邀请周某来到自己的公司工作，周某满口答应下来。回到公司后，他找到人力资源经理，表明了自己因为感觉工作业绩不理想，准备解除合同的态度。人力资源经理听了以后，向周某告知公司正准备撤销他所在的部门，同时还表示这段时间周某工作非常辛苦，大家都知道，并支持其找一个更能施展才华的平台。于是，周某向公司提交了辞职申请书，人力资源经理代表公司对其辞职行为予以批准后，双方解除了劳动合同。后周某经人提醒，说凡是离职时公司予以批准的可以要求经济补偿金，于是他向公司提出了要求经济补偿金的要求，但遭到了原公司人力资源经理的拒绝。人力资源经理认为，其行为是主动辞职行为，理所应当没有经济补偿金。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例7：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除周某是广州某科22案例分析：《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。值得注意的是，实践中出现了很多提交辞职申请书后企业予以批准的案例，这种批准行为是否构成了双方合意的协商？如果这种辞职行为属于单方解除，那又何须企业予以批准？现在很多企业在文本规范化的同时，制作了固定格式的离职申请单或离职单，要求离职人员统一填写，并统一设置领导批准签字栏。这种情形下，有部分相对恶意的员工，就在公司设计的主管批准栏上做文章，认为提交离职申请单只是表明一种离职意向，若是公司予以批准，则构成双方的合意。甚至部分员工还在辞职后向公司索要经济补偿金，有的还得到了仲裁部门的支持。企业没有将员工单方解除和双方协商解除予以区别，也就产生了相关风险并导致了争议的产生。《劳动合同法》考虑到实践中这种问题的存在，特别明确了劳动者本人提出动议解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。也就是说，如果企业有证据证明是员工解除合同，即使是协商解除，但只要是员工本人动议，就无需支付经济补偿金。实际操作：在辞职性离职中，由于员工主动提出结束劳动关系，企业一般法律风险较小，不需要提前通知，也不需支付经济补偿金。此时企业应当注意保留员工辞职的证据，以避免发生争议。对员工提出解除的，应当要求其提交书面辞职报告，书面报告上面应当明确辞职原因为员工基于单方意愿。员工的辞职理由多为个人原因，因此在辞职报告的理由中不应有企业违法、企业强迫其辞职等内容。否则辞职性离职将转化为解雇性离职，企业需要支付经济补偿金。对于协商解除，企业提出解除动议属于解雇性离职，《劳动合同法》要求企业支付经济补偿金，而员工提出解除动议属于辞职性离职，企业无需支付经济补偿金。因此在协商解除时，对协商解除要签署解除协议，明确解除性质为协商解除，解除动议由员工提出。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一23关联法规：第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同——《劳动合同法》第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。——最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训24案例8：员工未提前30天通知企业离职之法律追究魏某是公司常务副总经理，负责公司市场运作和经营，并且业务能力非常突出，同行业都希望不惜代价把他挖走。2009年12月20日，魏某突然向公司提交了辞呈，并希望在一周左右的时间内办完交接。由于当时其正担任一个新项目的推广和营销工作，公司总经理赵某不希望他离职，但经过反复思考掂量，希望其能继续工作一个月，以利于工作交接和下一步的人事调整。但魏某却明确表示，自己已经和朋友注册开立了一家新公司，很多事情需要自己打理，不同意赵某的意见。一周后，魏某便不再到公司上班，由他负责的项目部门群龙无首，相当混乱。公司人力资源经理打电话联系他，他说已经在辞呈中明确说明一周后离开公司，自己已经履行完了通知义务，是公司没有给予明确回馈意见，过失不在自己。而此时总经理赵某正好听下属讲其近日已经利用现有客户渠道接洽了一笔业务，赵某非常生气，于是让公司人力资源经理向当地劳动仲裁部门提起了仲裁，要求魏某赔偿其公司损失。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例8：员工未提前30天通知企业离职之法律追究魏某是公司常务25案例分析：根据《劳动合同法》第90条规定，员工未提前30天通知企业而擅自解除合同，给企业带来损失的，应当承担损害赔偿责任。在本案例中，魏某系高级管理人员，其离职涉及公司很多重要事项的移交以及财务相关事项的审计。所以魏某需要提前30天通知才可以解除劳动合同，另一方面，魏某需要履行离职交接、离任审计这些必要手续以后方能解除劳动合同。但魏某没有履行相关义务，公司可以就这些手续的遗漏或瑕疵导致公司正常业务无法进行要求赔偿，同时，小李如果在离职之前违反公司法上竞业禁止义务，给公司造成损失的，还应当依据公司法的有关规定承担民事赔偿义务。实际操作：在实际工作中，高级管理人员的离职现象也非常普遍，而伴随高管离职的还可能有企业的巨额损失，企业应该做好相应的应对。通常而言，企业一般管理人员和技术人员没有提前30天通知企业而违法解除劳动合同，尽管不会带来较大损失，但是也会给企业造成一定的麻烦。具体而言，企业可以做如下应对：1、对高管人员离职风险的预防，首先要做好保密协议和竞业限制协议的安排，其次是要明确约定相关违约金或赔偿金计算方法，再次是如果前两步都没做好的前提下，要采取相关方法获取损失证明据以主张赔偿金。2、对于普通员工的离职，首先还是从规章制度上入手，对违法解除劳动合同的员工进行相应的处理或处罚，其次是与员工在劳动合同中明确约定岗位离职赔偿计算方法，再次是收集员工违法离职造成损失的证据以主张赔偿金。关联法规：

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任

——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：根据《劳动合同法》第90条规定，员工未提前30天通26劳资利益平衡管控与法律责任劳动合同法案例分析及实际操作培训劳资利益平衡管控与法律责任劳动合同法案例分析及实际操作培训27Tips小贴士1：

何种情形不需要支付经济补偿金经济补偿金一直是企业非常关心也非常头疼的问题。《劳动合同法》对经济补偿金的范围进行了相当的的扩展。比如，劳动合同到期终止也可能面临支付经济补偿金，对于非过失性解除的经济补偿金不在限制为12个月封顶等等。在《劳动合同法》背景下，在劳动合同解除或终止时，作为企业人力资源管理者而言，如何才能简便地理解经济补偿金的新规定呢？劳动合同法案例分析及实际操作培训Tips小贴士1：

何种情形不需要支付经济补偿金28其实，可以通过反向思维方式来记住这些经济补偿金支付情形，根据《劳动合同法》的法条整理，只有以下几种情况无需支付经济补偿金，除以下四种情形之外的其余解除或终止劳动合同的情形，企业均依法支付经济补偿金。

ABDC员工主动辞职以及动议协商解除劳动合同因严重违纪等行为被企业过失性解除的员工在劳动法上主体资格消灭的，比如依法享受基本养老保险待遇的、自然死亡、宣告死亡或失踪的劳动合同到期后公司不降低现有待遇续签而员工拒绝的。劳动合同法案例分析及实际操作培训其实，可以通过反向思维方式来记住这些经济补偿金支付情形，根据29实际操作：那么，当企业需要支付经济补偿金的时候，该怎么计算呢？从《劳动合同法》第47条规定来看，不仅明确了经济补偿金的计算方式，而且也将经济补偿金的计算方式分为了两类，即一般劳动者的经济补偿金计算方式和高收入劳动者的经济补偿金计算方式。1、一般劳动者经济补偿金计算公式：经济补偿金=工作年限*月工资《劳动合同法》第47条第1款规定的计算方法是针对一般劳动者，这里的一般劳动者，是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的劳动者。2、高收入劳动者经济补偿金计算公式：经济补偿金=工作年限*当地上年度职工月平均工资3倍《劳动合同法》第47条第2款规定的计算方法只是针对高收入劳动者的，即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年（超过12年的，也按照12年计算）。劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训30关联法规：

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训31Tips小贴士2：

经济补偿金、赔偿金与违约金对于企业劳动人事管理而言，经济补偿金、赔偿金与违约金这“三金”是必须熟悉和掌握的基本概念，大部分的劳动争议案件处理也会涉及到“三金”事项。但很多企业经常会混淆这三个概念，在与员工签订劳动合同时也会出现误用。

法律性质。经济补偿金在性质上讲具有劳动贡献补偿和社会保障双重功能，其产生是基于国家法律法规的规定，是国家干预劳动关系的法律结果；赔偿金则是指企业或员工因违反合同约定或因自己的故意或过失，给对方造成实际损失即构成侵权行为时，承担给付对方一定数量的金钱的责任形式，也称为损害赔偿；违约金产生的基础则是双方协议或合同的约定，因此没有约定就不会有违约金的产生，其在性质上是对合法契约的保护。

构成要件。由于经济补偿金是法定的，因此其构成要件主要是法律法规的相关规定。赔偿金的构成要件主要有四个：一是当事人违反了劳动法律法规；二是给对方造成了实际损失；三是责任方存在过失，包括故意和过失；四是这种过失与损失之间存在因果关系。违约金的构成要件则主要有两个：一是双方在劳动合同中有约定；二是违约金的约定不违反法律规定。劳动合同法案例分析及实际操作培训Tips小贴士2：

经济补偿金、赔偿金与违约金32Tips小贴士2：

经济补偿金、赔偿金与违约金

责任主体。经济补偿金是国家法律强制的结果，其目的在于保护弱势的员工，所以经济补偿金的责任主体为企业，具有单一性，仅是企业对员工承担的一种责任。对于员工一方来讲，不存在由员工支付经济补偿金的情形。而赔偿金和违约金的责任主体是双方的，在赔偿金和违约金责任产生时，由企业或员工向相对方承担相应的责任。

责任计算。经济补偿金是国家法律法规的直接规定，计算经济补偿金的依据主要是《劳动合同法》第47条规定等，其中平均工资和连续工龄是计算经济补偿金的两个主要参数。赔偿金的计算依据则主要是《劳动合同法》第七章有关条款的规定等；违约金的计算依据和方式主要是员工和企业之间的约定。劳动合同法案例分析及实际操作培训Tips小贴士2：

经济补偿金、赔偿金与违约金33经济补偿金、赔偿金与违约金

区别一览表

法律性质

构成要件责任主体

责任计算

经济补偿金法定赔偿

法定情形出现企业月平均工资*连续工龄赔偿金

填补赔偿违反法律规定；存在损失；存在过失；损失与过失之前存在因果关系企业或员工实际损失（违法解除或终止劳动合同的为2倍经济补偿金）违约金

约定赔偿劳动合同有约定；约定合法企业或员工劳动合同约定劳动合同法案例分析及实际操作培训经济补偿金、赔偿金与违约金

34ThankYou!劳动合同法案例分析及实际操作培训ThankYou!劳动合同法案例分析及实际操作培训35劳动合同法案例分析与实际操作劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析与实际操作劳动合同法案例分析及实际操作培训36员工的入职与劳动关系的建立员工的管理与规章制度的制定员工的离职与法律风险的防范劳资利益平衡管控与法律责任劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训37员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的入职与劳动关系的建立劳动合同法案例分析及实际操作培训38案例1：OfferLetter（录用通知书）的法律效力

陈小姐是上海一家民营企业的销售经理，经营业绩非常突出，在行业内已有一定知名度。这家企业给她的待遇也不错，但她一直希望能到外企工作，并尝试向同行业一些招聘销售人才的外企提交简历。某日，她接到同行业一家外企的录用通知书，该家企业表示愿意录用其为销售经理，并在录用通知书上明确了她的薪资待遇，并约定1个月后正式到本企业上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告。陈小姐非常高兴，马上向自己所在的企业提出辞职，并在数日之后向该企业提交了一份销售调查报告。但是临近约定上班时，这家外企却突然通知她由于人力资源模式临时调整，她的职位已经被精简掉了，所以她不用来报到上班了。陈小姐接到通知后一下子就傻眼了，于是打电话给这家外企，告知他们自己已经辞掉了薪水丰厚的工作，现在新工作又取消了，代价巨大，希望他们给个说法或如约提供岗位。这家外企提出，录用通知书只是一个通知，并不是劳动合同本身，她的说法不成立。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例1：OfferLetter（录用通知书）的法律效力

39案例分析：企业向员工发放offerletter，其实是一种要约的法律行为，对企业和员工双方进行约束。由于offerletter的本质仅是双方达成聘用意向，在很多情况下，聘用双方会在条款中具体明确员工的录用或入职日期，因此offerletter虽然成立了，但是在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没有形成。那么在此情况下，offerletter的效力受到合同法的调整，企业单方解除合同在法律上被称为违约，但是如果员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，那么企业应该对该损失承担赔偿责任。实际操作：然而在某些实际情况下，企业的违约行为将不仅涉及合同本身，而且还涉及到解除劳动关系的问题。如果企业在发送offerletter后，员工即履行劳动义务，那么双方实际上就已经形成了劳动关系，本案例中即是如此。陈小姐已按该外企要求提交了销售调查报告，说明劳动关系的各项权利义务已经运行，那么双方实际上就已经形成了劳动关系。企业的撤销录用直接成为解除劳动关系的法律行为，其行为应该直接受到《劳动合同法》的调整。依照规定，用人单位解除劳动关系必须严格依据法定的标准，其随意的解除行为会因为员工的诉请而被仲裁委员会或法院撤销。如果员工同意企业的单方解聘行为，那么企业必须按照法定的标准向员工承担违约责任。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：企业向员工发放offerletter，其实是一种40案例2：三方协议订立不等于劳动关系建立

2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该公司签订了三方就业协议。该三方就业协议明确规定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始时间为2010年8月15日至2013年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某与哪一家企业（总公司、子公司）建立的劳动关系？劳动合同法案例分析及实际操作培训案例2：三方协议订立不等于劳动关系建立

2009年141案例分析：《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间。2009年11月三方协议签订的时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2010年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为。所以，2010年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。实际操作：三方协议也称就业协议。通常是以毕业生、学校、企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议。但如果毕业生报到后不愿与企业订立劳动合同，我们建议企业在毕业生报到时，以应及时签订书面劳动合同，以防止事实劳动关系的建立对企业不利。若劳动合同订立后原就业协议的期限尚未届满时发生相关争议，通常认为如果争议事项是涉及劳动权利义务方面，应当适用劳动合同；如果争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工42案例1、案例2关联法规：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训43案例3：试用期以不能胜任工作为由解除合同

某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即便是不能胜任也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。大家认为应该怎么认定呢？劳动合同法案例分析及实际操作培训案例3：试用期以不能胜任工作为由解除合同

某公司招聘44案例分析：试用期解除劳动合同除了劳动者不符合录用条件一条路径外，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过失性解除，通常是指劳动者存在严重违纪、严重失职等法定过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无需支付经济补偿金。非过失性解除是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。此件案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件。并且公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。实际操作：就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。就此件案例而言，如果企业在录用条件中对营销业绩有相应的规定，那员工在试用期出现不符合要求的即有被解除劳动合同的可能。当然上述录用条件还需要满足具体和经过公示这两个条件。企业不能随意设定一个抽象的营销业绩而滥用试用期不符合录用条件解除权，但只要符合法律规定的具体明确的录用条件先行存在，企业在试用期辞退不合适的员工也就没有太大法律障碍。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：试用期解除劳动合同除了劳动者不符合录用条件一条路径45关联法规：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训46案例4：上海某汽车公司清洁工要求补偿案

2008年3月，上海某大型外资汽车公司决定清理一批没有签订书面劳动合同的员工。赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作，公司一直未给其缴纳社保。此次公司人事部通知赵阿姨工资结算至2008年3月底，并从4月起不需要再到公司来上班，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司上班则需要通过公司指定的劳务派遣公司订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能就这样简单的就了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止实施劳动关系支付代通知金1个月的工资；二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资；三是要求公司为其补缴6年来的全部社会保险；四是要求公司支付2008年2月至2008年3月间没有订立书面劳动而导致的双倍工资。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例4：上海某汽车公司清洁工要求补偿案

2008年3月，上海47案例分析：依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上几项请求都有法律依据。第一项请求，用人单位终止事实劳动关系若非劳动者存在过错的需要提前30天通知，还需另行支付1个月工资的代通知金；第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；第四项请求则是依据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。关联法规：第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上48员工的管理与规章制度的制定劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的管理与规章制度的制定劳动合同法案例分析及实际操作培训49案例5：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿意与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例5：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同北京某IT50案例分析：在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定劳动合同的情形时一种常态。一个很重要的原因是企业希望能将是否建立长期劳动关系的主动权掌握在自己手上，每年到期的时候企业就可以根据自己的喜好选择与表现好的员工续签，而通知认为表现不好的员工期满终止合同。但依据《劳动合同法》的规定，两次续签固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。值得注意的是，上海等地的地方性裁审意见中，企业可以在两次劳动合同期限到期时仍有相应的选择权，但此种口径仅只在上海地区适用。实际操作：在《劳动合同法》背景下，对于长期工作的老员工管理或者订立无固定期限劳动合同的员工管理而言，还是应当调整到绩效考核方面。无固定期劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业也可以对这些员工行使自主管理权，并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪，对于屡次考核不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定51关联法规：第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

——《劳动合同法》劳动合同法案例分析及实际操作培训关联法规：劳动合同法案例分析及实际操作培训52案例6：劳动合同与规章制度不一致时如何处理王小姐于2007年12月29日进入某外资公司工作，合同期2年。双方签订的劳动合同中约定，每年年底，公司将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终奖。2008年12月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过充分协商、讨论，制定了新的年终奖制度，并通过公司的公告栏进行了公示。新制度规定，从2009年1月1日起，公司将根据员工的工作时间实行年底双薪制度，即只要当年工作时间满12个月，且至当年12月31日仍在职的员工，就可以获得年底双薪作为奖励。旧的年终考核奖励制度将不再执行。2009年11月28日，公司通知王小姐，双方的劳动合同将于12月28日终止，公司将不再与其续签劳动合同。王小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终考评奖金，公司只同意按照王小姐的实际工作时间，支付了王小姐12月份的工资，按照新的年终双薪制度，拒绝支付王小姐任何年终奖金。王小姐认为，虽然新的制度实行年底双薪，但是自己和单位的劳动合同签订在前，而规章制度更改在后。因此单位仍应按照双方劳动合同的约定履行义务，况且自己也为公司干满了一年。公司方则认为，虽然和王小姐在劳动合同中约定了年终考评奖金，但是公司已采用了新的年终双薪制度来替代旧制度，并将新制度纳入规章制度中，还进行了公示通知。王小姐早已知道，但从未提过任何反对意见，应该视为对新制度的默认。而根据新规定，由于王小姐不符合当年12月31日仍在职的条件，因此不同意支付王小姐任何年终奖金。双方因此产生争议，王小姐提起了劳动争议仲裁。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例6：劳动合同与规章制度不一致时如何处理王小姐于2007年53案例分析：本案例中双方的劳动合同和公司规章制度都有关于年终奖，双方争议的焦点即在于年终奖的发放到底应该以哪个为准。劳动合同的订立和变更是双方行为，它是双方当事人意思一致而产生的合意，劳动合同变更也需要双方协商一致。规章制度是用人单位依法享有的经营管理自主权的范畴，是单方行为。在劳动法学领域，不管是从法律权利的本源上看还是从倾斜保护弱势劳动者群体的理念来说，双方行为都具有比单方行为更高的效力。2006年10月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》明确规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用劳动合同约定的，人民法院应予支持。这事实上是赋予了劳动者优先选择权。实际操作：从企业角度应注意两点：一是发生争议时规章制度与劳动合同两者内容有冲突时，法院采用的判案标准依据”劳动者请求“。换句话说劳动者想选择劳动合同时，劳动合同的效力就高于规章制度；如果劳动者选择使用规章制度时，规章制度的效力就高于劳动合同。二是如果劳动者无请求适用标准时，人民法院可依据其他法律法规，或者依据法理来选择适用。当然，企业也可以主动采取一些应对措施来预防和控制规章制度与劳动合同不一致的处理问题。以下几种方式便常常被企业采用：1、直接约定规章制度作为劳动合同的附件。比如劳动合同最后一条可以表述为：“本公司员工手册作为劳动合同的一部门，与劳动合同同等有效。”此时，企业内部规章制度即同劳动合同具有同等效力。2、在劳动合同中约定指引性条款。企业可以在劳动合同中约定：“工资增长幅度以及奖金发放等，以企业员工手册的相应规定为准。”这样劳动合同的此部分内容全部参见作为附件的员工手册的规定，这样也可以避免两者之间发生冲突。3、依据规章制度及时变更劳动合同。规章制度在企业实际管理过程中往往会经常修改，此时可能会出现之前签订的劳动合同与修改后的规章制度不一致。此时，企业需要及时变更劳动合同中的条款，这样也可以避免两者之间的冲突。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：本案例中双方的劳动合同和公司规章制度都有关于年终奖54关联法规：

第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。——最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训55员工的离职与法律风险的防范劳动合同法案例分析及实际操作培训员工的离职与法律风险的防范劳动合同法案例分析及实际操作培训56案例7：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除周某是广州某科技公司的业务经理，由于他负责的业务部门市场收缩，部门逐渐出现亏损。在经过多次努力后，周某仍然不能扭转亏损局面，于是他决定寻找其他的工作机会。一次偶然的机会，周某遇到了多年未见的同学孙某。孙某现在自己创办了一个公司，正缺人手，于是邀请周某来到自己的公司工作，周某满口答应下来。回到公司后，他找到人力资源经理，表明了自己因为感觉工作业绩不理想，准备解除合同的态度。人力资源经理听了以后，向周某告知公司正准备撤销他所在的部门，同时还表示这段时间周某工作非常辛苦，大家都知道，并支持其找一个更能施展才华的平台。于是，周某向公司提交了辞职申请书，人力资源经理代表公司对其辞职行为予以批准后，双方解除了劳动合同。后周某经人提醒，说凡是离职时公司予以批准的可以要求经济补偿金，于是他向公司提出了要求经济补偿金的要求，但遭到了原公司人力资源经理的拒绝。人力资源经理认为，其行为是主动辞职行为，理所应当没有经济补偿金。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例7：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除周某是广州某科57案例分析：《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。值得注意的是，实践中出现了很多提交辞职申请书后企业予以批准的案例，这种批准行为是否构成了双方合意的协商？如果这种辞职行为属于单方解除，那又何须企业予以批准？现在很多企业在文本规范化的同时，制作了固定格式的离职申请单或离职单，要求离职人员统一填写，并统一设置领导批准签字栏。这种情形下，有部分相对恶意的员工，就在公司设计的主管批准栏上做文章，认为提交离职申请单只是表明一种离职意向，若是公司予以批准，则构成双方的合意。甚至部分员工还在辞职后向公司索要经济补偿金，有的还得到了仲裁部门的支持。企业没有将员工单方解除和双方协商解除予以区别，也就产生了相关风险并导致了争议的产生。《劳动合同法》考虑到实践中这种问题的存在，特别明确了劳动者本人提出动议解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。也就是说，如果企业有证据证明是员工解除合同，即使是协商解除，但只要是员工本人动议，就无需支付经济补偿金。实际操作：在辞职性离职中，由于员工主动提出结束劳动关系，企业一般法律风险较小，不需要提前通知，也不需支付经济补偿金。此时企业应当注意保留员工辞职的证据，以避免发生争议。对员工提出解除的，应当要求其提交书面辞职报告，书面报告上面应当明确辞职原因为员工基于单方意愿。员工的辞职理由多为个人原因，因此在辞职报告的理由中不应有企业违法、企业强迫其辞职等内容。否则辞职性离职将转化为解雇性离职，企业需要支付经济补偿金。对于协商解除，企业提出解除动议属于解雇性离职，《劳动合同法》要求企业支付经济补偿金，而员工提出解除动议属于辞职性离职，企业无需支付经济补偿金。因此在协商解除时，对协商解除要签署解除协议，明确解除性质为协商解除，解除动议由员工提出。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例分析：《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一58关联法规：第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同——《劳动合同法》第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。——最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）劳动合同法案例分析及实际操作培训劳动合同法案例分析及实际操作培训59案例8：员工未提前30天通知企业离职之法律追究魏某是公司常务副总经理，负责公司市场运作和经营，并且业务能力非常突出，同行业都希望不惜代价把他挖走。2009年12月20日，魏某突然向公司提交了辞呈，并希望在一周左右的时间内办完交接。由于当时其正担任一个新项目的推广和营销工作，公司总经理赵某不希望他离职，但经过反复思考掂量，希望其能继续工作一个月，以利于工作交接和下一步的人事调整。但魏某却明确表示，自己已经和朋友注册开立了一家新公司，很多事情需要自己打理，不同意赵某的意见。一周后，魏某便不再到公司上班，由他负责的项目部门群龙无首，相当混乱。公司人力资源经理打电话联系他，他说已经在辞呈中明确说明一周后离开公司，自己已经履行完了通知义务，是公司没有给予明确回馈意见，过失不在自己。而此时总经理赵某正好听下属讲其近日已经利用现有客户渠道接洽了一笔业务，赵某非常生气，于是让公司人力资源经理向当地劳动仲裁部门提起了仲裁，要求魏某赔偿其公司损失。劳动合同法案例分析及实际操作培训案例8：员工未提前30天通知企业离职之法律追究魏某是公司常务60案例分析：根据《劳动合同法》第90条规定，员工未提前30天通知企业而擅自解除合同，给企业带来损失的，应当承担损害赔偿责任。在本案例中，魏某系高级管理人员，其离职涉及公司很多重要事项的移交以及财务相关事项的审计。所以魏某需要提前30天通知才可以解除劳动合同，另一方面，魏某需要履行离职交接、离任审计这些必要手续以后方能解除劳动合同。但魏某没有履行相关义务，公司可以就这些手续的遗漏或瑕疵导致公司正常业务无法进行要求赔偿，同时，小李如果在离职之前违反公司法上竞业禁止义务，给公司造成损失的，还应当依据公司法的有关规定承担民事赔偿义