著作权保护范围的确定

著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角许波内容提要：虽然数字时代的来临使得与网络相关的著作权纠纷日渐增多，但传统著作权纠纷在目前司法实践中仍占较大比例，部分案件的审理难度并未因多年实践经验的积累而有所降低，个案中对相关著作权法律问题的理解也呈现出一定差异。以历史剧本类文字作品为研究视角，对此类作品的著作权保护范围及侵权判断中实质性相似的认定方法进行了探讨，并结合国内外案例，对传统著作权法领域中的基本原则和理论在司法实践中的运用作了较为清晰的梳理，以求为相关案件的审理提供可资借鉴的标准和方法。关键词：历史剧本思想表达二分法独创性实质性才目似利益平衡作者简介：许波，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官清穿剧是指以清朝为背景，以现代人穿越到清朝后所发生的故事为内容的电视剧，如《宫锁心玉》、《步步惊心》。来者多大创作空间？在杂糅了各种创作要素的历史题材类作品遭遇著作权纠纷时，法院又该如何处理私权与公共利益之间的冲突，如何通过个案的审理既不致浇灭创作之火，又不会阻碍社会整体创新的提高？虽然新技术的层出正不可逆转地将著作权法带进数字时代，但对传统著作权法领域基本问题的探讨并不因此而落后于时代，相反，司法实践中频现的相关案例无时不在提醒着我们，对著作权法基本原则和问题的研究永远不会过时。由于历史剧本类文字作品在最大程度上体现了传统Abstract:Despitetheever-growingcopyrightdisputesrelatedtoInternetarisinginthearriveddigitalage,traditionalcopyrightdisputesstilltakealargeproportioninpresentjudicialpracticeinthisfield.Forsomecases,thedifficultyoftrialshasnotbeenreducednotwithstandingtheaccumulationoftheexperienceforyears.Meanwhile,theunderstandingofthecopyright-relatedlegalissuesinparticularcasepresentsdifferencestosomeextentaswell.Thisarticlefocusesonthecopyrightprotectionrangeandtheidentificationofthesubstantivesimilarityincopyrightinfringementfromtheperspectiveofthehistoricalplay,andcombinestheactualconditionsofcasesinChinawiththoseabroadtoclarifytheapplicationofthebasicprinciplesandtheoriesintraditionalcopyrightlawinordertoprovidesuggestivemethodsandstandardsforjudicialpractice.Thisarticlealsoemphasizesthespiritofthebalanceofinterestsfrombeginningtoendthatjudgesshouldfollowincopyrightcasestomakesurethatjudicialtrialsneitherrestraininnovationnorimpedetheadvancementofculture,thuscontributingtoamuchmoredevelopedandprosperoussocialistculturebymeansofjustice.Keywords:historicalplay;dichotomyofidealandexpression;originality;substantivesimilarity;balanceofinterests.29.知识产权・2012年第2期司法探讨参见（2010）海民初字第8282号和（2011）—中民终字第5172号民事判决书。参见（2004）—中民初字第首号和（2005）高民终字第）0539号民事判决书。参见（2009）—中民初字第1936号和（2011）高民终字第31号民事判决书。姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版祖01年版，第52〜62页。林良倩：《我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则》，载《政法学刊为10年第1期，第65页。著作权法领域的诸多焦点问题，作品本身也大量交错着对客观事实的认定和对主观价值的评判，因此也是目前司法实践中较难把握的著作权纠纷案件类型。本文即重点关注于历史剧本类文字作品的著作权保护，力求通过对其共性与个性的分析，能够为此类文字作品著作权保护范围的界定及侵权判定提供有益建言。二、历史剧本类文字作品著作权纠纷中常见侵权主张创作要素的共通性使得在著作权侵权主张方面，历史剧本类文字作品与一般文字作品（如小说、散文等）并不会呈现出明显差异。原告在提起侵犯著作权之诉时，除从整体上主张被控侵权作品构成对原告作品的抄袭之外，往往还会具体指明涉嫌抄袭之处。如在肖亮诉卢建中案②中，原告主张被告在人物姓名、主要人物、人物关系、故事情节四个方面构成对原告作品的抄袭；在庄羽诉郭敬明案③中，原告主张被告在作品构思、主要线索、故事情节、人物特征、语言风格、语句等方面抄袭了原告作品；在王放放诉胡建新案④中，原告主张被告在故事主线、叙述方法、主题思想、主要人物、人物关系、情节、细节、语言等方面构成抄袭。从上述侵权主张可以看出，在文字作品著作权纠纷案件中，争议焦点主要集中在对作品构思、故事主线、叙述方法、主题思想、角色、人物关系、故事情节及相关细节的著作权认定之上，历史剧本类文字作品在此方面与一般文字作品并无不同。但是，历史剧本类文字作品的“历史性”与“剧本性”往往使得同样的诉讼主张可能因作品类型的不同而得出不同的结论。三、侵权判定的前提一一著作权保护范围的确定任何侵权主张的成立均有赖于外延确定的权利基础的客观存在。在侵犯著作权纠纷案件中，原告侵权主张成立的前提即在于其对作品享有著作权。毫无疑问，著作权依附作品而存在，但并非有作品即有著作权，著作权法意义上的作品有其独特的法律内涵。现代著作权法原理认为，作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达⑤。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，我国著作权法所称之作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由该条规定也可以看出，智力成果并不天然地享有著作权法的保护，只有当具有独创性的智力成果能以某种客观的、具体的形式为人感知，并成为人的支配对象后，即在主观的思想已体现为客观的表达，且该客观表达满足一定独创性要求后，智力成果才可能成为著作权法保护的对象，权利基础也因此方能形成。（一）著作权保护范围的初步划分——思想与表达的区分权利基础的形成保证了权利人可以在其权利范围内寻求保护。因此，侵权判断中首先需要划分著作权的保护范围，即著作权的效力应该在何处终止，使用者的权利又该从哪里开始。早在1785年的Bakerv.Selden案中，美国法院便在确认作者对其最初表达享有权利的同时，也首次鼓励他人自由利用衍生于作品的思想和信息。之后于1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了“思想表达二分法”原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想⑥。换言之，著作权的保护范围仅及于思想的表达，而不延及思想本身。目前，该原则得到包括各国著作权立法及《TRIPS协定》在内的广泛认可。“思想表达二分法”原则对著作权的保护范围作了初步划分，排除了著作权对思想的保护，属于对著作权的限制之一。而之所以要对著作权作此种限制，根本原因还在于著作权制度内生的利益平衡精神，即实现作品创作与利用之间、著作权人利益与公共利益之间的平衡。在普通法国家，利益平衡精神蕴涵在版权法实用主义目的之中。在实用主义指引下，版权法不是目标而是增进公共福利的手段，立法所要寻找的是最佳的保护程度，既不因过高的保护导致作品生产不足，.30.司法探讨知识产权•2012年第2期朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社11版，第20〜22页。张丹丹：《著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策》，载《法学2010年第4期，第75页。参见（2004）—中民初字第47号民事判决书。参见（2009）—中民初字第1936号民事判决书。又不因过低的保护造成后续创作的减少。虽然多数大陆法系国家的著作权法以保护作者的创作为核心构建制度，给予作者以最大限度的保护，但也同样以利益平衡为精神内核⑦。考量我国著作权立法，同样以寻求著作权人合法权益与社会公共利益平衡为价值皈依，立法初衷仍是促进更多优秀作品的产生和文化繁荣局面的形成。因此，在划分著作权保护范围时，首先应将思想范畴的东西排除在外，因为“思想和空气一样是免费的”，否则将因权利人对思想的垄断而禁锢了后来者的创作空间，或不适当地增加了后来者的创作成本，不利于公共福利的积累。司法实践中，思想与表达的区分却往往并不明显。事实上，从来就没有人能够在思想与表达之间划出清晰界线。虽然美国著名的汉德法官曾提出以“摘要层次法”进行划分，并认为：“在一个具体的层面上，作品可以得到保护，但我们可以将作品的情节层层剥离（即做摘要），这样它就越来越接近思想，当抽象到一定的层次，它就会回归为一个具有普遍性的模式，作品中超越此临界点的内容将不再受到保护。⑧”但是，该法仍然无法准确定义何为“一定的层次”，又何为“普遍性的模式”。所以，个案中在区分思想与表达时，考验的仍是法官个人的价值判断。尽管不同的法官就同样的内容会产生各自不同的理解，但对著作权制度精神内核的理解和适用应是一以贯之的，并应以此作为判决的理论根基与落脚点。虽然在思想与表达的区分上存在困难，但经过多年司法经验的积累，实践中对于作品构思、主题思想、故事主线、叙述方法已经形成了较为统一的认识，争议可能更多地集中在对作品角色的著作权认定上。关于作品主题思想和构思的著作权认定就作品的主题思想而言，由于其本身即为作者立言之本意，包含了作品创作所蕴含的深意和哲理，是作品构思的基点和塑造形象的基础，也是作者通过创作意欲向读者展现的个人价值观的体现。显然，主题思想已呈现出明显的思想性，不应进入著作权的保护范围。就作品的构思而言，正如庄羽诉郭敬明案一审判决所指出⑨：“作品的构思，是指作者在孕育作品过程中所进行的思维活动，包括选取、提炼题材，酝酿、确定主题，探索最适当的表现形式和结构方式，在叙事性作品中还包括考虑人物活动与事件进展的布局等。构思主要体现作者对作品宏观上的谋篇布局。构思的结果是关于作品描述了什么人在何种背景下发生了什么事的概括性的描述，不涉及作品的具体事件的展开性描述，更不涉及作品细节的描写。由于它通常不考虑作品的细节问题，因此具有高度概括性。正因为它是对作品整体高度概括的、一般性的描述，其属于作品的‘思想’，而不是作品的‘表达’。”由于该判决已经对作品构思在著作权法意义上的属性作出了精当、充分的论述，业界对此亦无争议。关于故事主线、叙述方法的著作权认定与主题思想和构思略有不同，故事主线与叙述方法并非完全停留于作者脑海之中的抽象之物，而是以一种若隐若现的形式构成了作品的骨架或支撑。对故事主线的著作权属性分析可以借鉴上述汉德法官的“摘要层次法”。以王放放诉胡建新案⑩为例，该案中原告所主张著作权保护的故事主线仅是对涉案剧本内容的高度抽象和概括，正相当于汉德法官所言情节被层层剥离之后体现出的作品的思想，且该故事主线亦未脱离一般文字作品的普遍叙事模式，显然已超越了受著作权保护的临界点，否则将使以男女主人公情感变化为故事主线的创作方式被个人不适当垄断。而就该案中原告主张保护的叙述方法而言，由于其本身仅体现为作者推动情节发展所意欲采用的叙事方式，同样只具有形而上的指导意义，而没有体现为具体的、客观的表达，只能给人以笼统的印象，无法使人仅凭此叙述方法即在脑海中形成一幅幅鲜活的画面，因此叙述方法仍然属于思想的范畴，同样没有落入著作权的保护范围。关于作品角色的著作权认定作品角色毫无疑问属于作者的创作成果，是文字作品的重要组成部分。但对于是否给予角.31.知识产权・2012年第2期司法探讨色以著作权保护，仍然是目前著作权法领域争议较集中的话题之一。赞成给予保护的观点认为，角色有独立的艺术存在和经济存在，其可能独立于任何特定作品而活在公众的想象之中，也可以被商品化而盈利，同时也是作者人格的延伸和体现⑪。反对的观点则认为角色具有抽象性和模糊性，其发展贯穿于整个作品，相关描述分散在作品之中，完整性难以清晰把握和界定⑫。实质上，是否给予角色著作权保护的争论仍归结于对思想与表达的区分。应该认为，虽然对角色的描述与塑造建立在具体情节之上，但本质上角色仍具有很强的抽象性。首先，角色之于作者而言，是作者意欲通过具体事件向读者展现的整体印象，是作者思维所欲达到的艺术结果；角色之于读者而言，往往体现为阅读之后在脑海中形成的抽象感觉，而且由于不同人在认识事物能力和视角上的差异，相同角色可能经过不同人的思维而形成不同甚至大相径庭的形象，因此作品中的角色带有较强的思想性，不应轻易将其纳入著作权的保护范围之内。其次，从著作权制度利益平衡精神的角度考虑，由于角色的抽象性和边界模糊性，若对其进行著作权保护，将导致由于权利人专有权界限不清晰而抑制创新的不利后果，从而阻碍文化创新和社会进步。但是，并非所有角色均应被排除在著作权保护范围之外，一刀切的保护方式显然并不利于激励创新。对于已经被充分清晰描绘从而可以独立于情节之外，且已成为作品表达要素的角色，应该赋予其著作权保护。该“清晰描绘标准”在Nicholsv.UniversalPicturesCorp.案中⑬首次提出，并认为角色被开发的程度越低，其受到版权保护的可能性和程度越低，这是作者使它们太不清晰所应当受到的惩罚，因为没有被充分描绘的角色可能是不受版权法保护的思想。在庄羽诉郭敬明一案中也体现了法官类似的理念：“作为小说而言，能够受到著作权法保护的人物特征，必须是作者对其作出充分的、深刻的描写，并与故事本身溶为一体的人物特征。即通过人物特征的描写使作品中的人物本身成为作品‘表达’的一部分。”虽然两案判决在用语上并不完全一致，但所体现出的对角色可版权性的认识并无差别。（二）著作权保护范围的进一步细分一独创性标准的引入如本文所述，历史剧本类文字作品在思想与表达的区分上与一般文字作品并无太大区别，属于二者共性的体现，但在对历史剧本的著作权保护范围以独创性标准做进一步细分时，二者开始不可避免地呈现出差异。不同于作品构思、主题思想等思想性要素，故事情节、人物关系在作品中的表现更为具体、直接，对故事进展、角色刻画、主题表达起着举足轻重的作用，因此更为接近著作权法意义上的表达。但是，并非有表达即受保护，只有那些体现了作者独创性的表达才能得到著作权法的保护。因此，在进一步细分著作权保护范围时，还应剔除不属于作者独创的表达。虽然独创性标准早已成为世界各国所普遍接受的基本原则，也是侵犯著作权纠纷案件中的关键所在，但作为一种通行做法，包括我国在内的世界各国均没有在立法上对独创性进行定义或给予解释，这为法官在司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成了判定标准的不稳定性和不统一性。事实上，不同类型作品在对独创性的要求上也存在差异，如计算机软件作品的独创性标准与汇编作品相比就存在较大不同，而历史剧本类文字作品相较于一般文字作品（如小说）而言，则独创性标准相对较低，究其原因还是受到创作空间的限制。以小说为例，此类文字作品是典型的叙事性文学体裁，人物关系复杂，情节跌宕，叙事性强，作者创作的过程亦离不开其独特的生活体验。因此，即便以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，作品的创作空间仍然较大，很容易创作出在具体表达方式上不相同也不近似的作品，从而使得此类作品较易体现出作者的独创性。而对于历史剧本类文字作品而言，由于其是在基本的历史大框架下写⑪卢海君：《论角色的版权保护一一以美国的角色保护为研究视角》，载《知识产权2008年第6期，第44页。⑫JasminaZecevic,DistinctlyDelineatedFictionalCharactersThatConstituteTheStoryBeingTo：l(fhoAreTheyAndDoTheyDeserveIndependentCopyrightProtection8Vand.J.Ent.&Tech.L.365,366(Spring,2006).⑬SeeNicholsv.UniversalPicturesCorp.45F.2d119(2dCir.1930).⑭姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权2004年第3期，第8页。.32.司法探讨知识产权•2012年第2期⑮参见(2009)—中民初字第1936号案原告主张侵权的情节6。⑯文中所述艺术表现手法分别对应于2009)一中民初字第L936号案中原告主张侵权的情节2、15、95。⑰此处并不考虑仅以某个历史时段为创作背景而进行的类似于涂鸦或戏说形式的创作，事实上，此类作品已经更接近于一般的文学作品，对其独创性要求应该相对更高。就，相关历史人物及事件的描写或多或少都脱离不了相应的历史事件，情节发展也不可避免地会遵循一定的历史时间顺序，创作空间有限，即便是不同作者经过独立创作出来的作品，也难免会在表达方式上存在或多或少的相似之处。因此，在对历史剧本类文字作品划分著作权保护范围时的真正难点即在于对此类作品独创性标准的把握。实践中，在进一步细分历史剧本类文字作品著作权保护范围时应重点考虑如下两方面的因素：1.公共领域素材不应纳入著作权保护范围历史事实是业已发生并客观存在于公知领域的属于全人类均可以自由利用的社会资源。之所以不对历史事实提供著作权保护，乃考虑到史实的社会公共属性，不能将人类文明的组成部分不恰当地划归任何人所垄断，且任何人在任何作品中对史实的记载或还原也无法体现出作者的独创性成分，因此作品中对史实的真实利用不能进入著作权的保护范围。除历史事实外，历史剧本类文字作品中通常还会涉及到文学创作中经常会利用到的基本元素，这些创作元素在大量作品中广泛存在，也属于公共资源的范畴。显然，若赋予上述创作要素著作权保护，必然会阻止他人利用该公共资源进行创作，或使著作权人不适当地将某些公共要素据为己有，致使著作权范围扩大到超越立法本意的程度，打破著作权人与社会公共利益之间的平衡。在王放放诉胡建新案中，原告与被告在剧本里均使用了“主子永远都是主子，奴才永远都是奴才”的台词⑮，但该台词并非原告原创，而是《红楼梦》中广为人知的经典台词，属于来自公共领域的素材，原告不能以此主张著作权；又如上述两剧剧本都描写了“李玉琴乘坐马车去战犯管理所看望溥仪”的情节，原告据此主张被告剧本中乘坐马车的细节描写构成对原告作品的抄袭。但众所周知，作为当时最主要的交通工具，马车是时代特征的真实体现，也属于存在于公共领域的创作元素，不应由原告独占。比较特殊的是，历史剧本类文字作品中往往在情节起始或结尾处附有简短、扼要的舞台提示，一般以括号等方式与情节正文相区分，是以剧作者的口吻书写的叙述性文字说明。由于舞台提示中对人物、时间、地点等的简要交待不能体现作者的独创性因素，因此自然不属于著作权的保护范畴。需要讨论的是，舞台提示中经常涉及的对剧本拍摄时所采用的艺术表现手法的记载是否应进入著作权的保护范围。对此问题的分析首先需要理解“剧本”这一作品形式。与小说、散文等文体不同，剧本主要由台词和舞台提示组成。作为剧作者，必须懂得舞台和表演，剧本的创作过程中也必须处理好剧本的文学性与舞台性，因为剧本的最终目的是要用文字去表达一连串的画面，要让看剧本的人见到文字即能联想到相应的画面。因此，剧作者在创作台词的同时也会在其认为需要的地方加入相应的舞台提示，对艺术表现手法的文字说明即属于舞台提示之一。仍以王放放诉胡建新案为例，李玉琴拍照时运用的“画面定格”、溥仪偷看李玉琴进宫时运用的“窗口上下窥视”、李玉琴见到溥仪产生幻觉时运用的“画面闪回”⑯等均在各自情节起始部分中有相应的文字说明，用以告知不同情节拍摄时所需采用的艺术表现手法。但是，由于上述舞台提示所记载的艺术表现手法均为影视剧本创作所惯常使用，属于公共领域的创作要素，且剧本中对此创作要素的文字描述也未使相应情节因此而体现出独创性，因此同样未进入著作权的保护范围。换一个角度考虑，不妨也可将上述舞台提示理解为剧作者关于拍摄戏剧的思想，由于其只是概括地、抽象地反映了剧作者的大致拍摄构思，而并未在文字上体现出该拍摄构思的具体实施方式，因此此种舞台提示亦不能得到著作权保护。2.独创性高度应与作品类型相符合正如本文所述，受限于创作空间，针对同一题材创作的历史剧本在表达上很难避免出现相同或近似之处⑰，此种历史类作品先天的特殊性决定了在评价其独创性高度时应更加慎重，力求客观，司法保护力度应与此类作品特点相符。对于界限模糊、独创性高低不易把握的内容，法院在.33.知识产权・2012年第2期司法探讨划分著作权保护边界时，应时刻铭记著作权制度的实用主义色彩和终极目标，避免因司法对著作权人的过度保护而妨碍创新。在历史剧本类文字作品中，若后作既非对史实的原样重现，又未与前作呈现出明显差别，则后作是否必然落入前作的著作权保护范围？对此问题的回答仍然离不开对创作空间的思考。历史剧本类文字作品由于是对历史事实的还原再现，无论在故事主线、人物设置及情节设计上都脱离不了相关历史背景，针对相应史实的表达方式（即使加入了艺术创作手法）在很多时候都是有限甚至是唯一的。此种有限或唯一的表达方式由创作空间先天决定，并非因作者的独创性劳动而形成，也非责难在后创作难以与前作区分的理由。同时辅以社会利益方面的考量，不宜对此种有限或唯一表达给予著作权保护。正如郑成思教授所言，如果对某一客观事物、某一思想，只有一种（或极其有限的几种）表达方式，则这种“表达”将被认为不具有“独创性”，因此不享有版权⑱。此外，从在后作品的角度考虑，首先，在后作品在此类表达内容上与在先作品的相同或近似，并不使得在后作品落入在先作品的著作权保护范围，但在后作品同样不能以此内容主张著作权保护；其次，对在后作品的独创性不应要求过高，在后作品只要在具体情节表达上能够体现出差别（甚至是细微的差别），即可能使在后作品满足著作权法对独创性的要求。以王放放诉胡建新案中“二格格教李玉琴宫中礼节”的情节⑲为例，两剧均有相似的情节描述，同时在作为史料的《溥仪离开紫禁城以后》和《末代皇帝二十年》两书中也记载了李玉琴学习宫中礼节之事，因此在对该史实进行艺术创作时，时间、地点、人物等相关历史要素的使用在任何作品中都是必须且不可避免的。再结合时代背景考虑，由于清朝所遵宫廷礼节主要体现为蹲安、跪安等，因此该“教授礼节”情节在表达上的选择是有限的，作者并无太多创作空间可以体现出自己的独创性，因此原告不能以此情节主张著作权保护。而且，被告剧本还通过其它创作元素的加入，使得该情节在具体表达方式上与前作呈现出差异，尽管该差异并不足以达到一般文学作品所要求的独创性高度，但考虑到历史剧本的特殊性，此种差异显然已经符合著作权法对此类作品独创性的要求。四、侵权成立的要件一一实质性相似的判断著作权保护范围的合理界定为之后的侵权判定奠定了权利基础，是原告据以主张著作权保护的依据。实践中，“接触+实质性相似”是判断侵犯著作权行为成立的基本标准。由于对“接触”的判断更多体现为事实层面上对证据的认定，个案因素明显，本文暂不讨论。而对实质性相似的判断则不仅需要以当事人诉辩主张、证据认定为基础，还需要法官在个案审理中体现其法律智慧。目前，在判断作品间是否构成实质性相似时主要有两种方法：（一）整体观感法整体观感法⑳即通过普通观察者对作品整体的内在感受来确定在后作品是否利用了在先作品的核心和精华，以此确定两作品是否构成实质性相似。整体观感法在操作上相对简单，强调阅读者整体感受的比对，司法案例中也屡有涉及。如在殷小英诉深圳电影制片厂案中，法院即认为“对两种不同类别的作品进行是否侵权的判断时，应以在后的作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据”。在庄羽诉郭敬明案中，二审法院更是对采用整体观感法判断侵权的理由作出了充分说明：“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。”然而，由于该法主要强调阅读者对作⑱郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社007年版，第209页。⑲参见（2009）—中民初字翁936号案中原告主张侵权的情节23。⑳朱理：《建筑作品著作权的侵权判定》，载《法律适用归010年第7期，第76页。参见（2006）二中民初字第）7909号民事判决书。参见（2005）高民终字第00539号民事判决书。21222122.34.司法探讨知识产权•2012年第2期同注释⑥。杨述兴：《著作权法中的作品理论初探》，载《电子知识产权幽07年第5期，第18页。应该特别指出的是，合理借鉴并不属于我国《著作权法》簟条所规定的限制著作权的方式，也不属于第3条法定许可的情形，相对而言更加接近《著作权法实施条例》第21条的规定，但该规定亦未明确表明此种行为即属于合理借鉴。由于我国著作权法在对著作权的限制方面采取的是封闭的立法模式，因此法院判决只有从著作权制度价值取向的角度来论证一定程度借鉴行为的合理