如何确定专利权的保护范围

如何确定专利权的保护范围——从说明书对权利要求书的解释分析北京市第一中级人民法院课题组

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引

言

专利权是一项具有独占性的财产权利，对其保护范围的确定直接关系到专利权人和社会公众的权利划分和利益平衡。如果界定专利权保护范围过大，势必将现有技术或公知技术纳入到专利权人的独占权利范围之内，导致社会公众利益的损害；而如果将专利权保护范围界定过小，则不利于保护专利权人的合法利益，挫伤科技人员从事发明创造的热情。上述情况的发生将不利于我国科技技术事业的整体发展，实现鼓励发明创造，推广应用发明创造，促进科学技术进步和创新的立法宗旨。

目前国际上对于专利保护范围的确定原则主要有三种，周边限定原则、中心限定原则以及前两种原则的折衷原则。而我国在借鉴发达国家知识产权立法经验基础上，从中国的国情出发，结合我国制订的知识产权发展战略，就专利权保护范围的界定作出了相应的规定。《中华人民共和国专利法》（以下简称我国专利法）第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。这一条款明确规定了界定专利权保护范围的基本原则，其中说明书和附图对权利要求的解释作用，对于社会公众全面了解专利技术方案，更好的理解、澄清和适度修正权利要求技术特征，使专利权保护范围界定的更加准确是非常重要的。而在实践过程中，在专利权无效审查程序，专利权无效案件以及侵犯专利权纠纷案件的审理中，对于“解释”一词的理解和适用存在差异，导致对专利权保护范围的界定不统一，这种状况长期存在，将使社会公众与专利权人之间的利益平衡关系处于不稳定的状态。因此，在结合司法实践的基础之上，对说明书和附图对权利要求解释的相关问题进行分析，进而提出具有可操作性的建议是必要的。

在此文的撰写过程中，我们汇总了一些专家、学者的文章、专著，搜集了一定数量的典型案例，并赴审理过相关案件的法院进行了深入调研。在初稿形成后，还邀请部分知名专家、学者和资深法官对文稿进行了分析、论证，吸取了很多有益的意见和建议。在此谨向给与课题组提供大力支持的法院、法官、专家、学者致以由衷的感谢。由于搜集资料以及课题组成员专业知识的局限性，本报告所存在的错误和瑕疵亦希望得到同行的批评和指正。

正

文

在2006版《审查指南》第二部分第二章第3.2.2节中规定：“每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定的足够清楚。这种情况也是足够允许的。但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义。”从上述规定中不难看出，说明书和附图对权利要求的解释应当采取一种谨慎的态度。除了上述规章内容以外，其他相关的法律、法规、规章和司法解释对于我国专利法第五十六条第一款中“解释”的理解和适用并未作出更为详细的规定。以下，我们将结合审查和司法实践，从几个方面对此进行分析：

一、综述

（一）解释的含义

《辞海》中“解释”一词的释义是“分析、说明”，但对于专利法第五十六条第一款中关于权利要求的解释，我国的相关法律并没有作出具体、明确的规定。我们认为，对于权利要求的“解释”，应当包括“理解、澄清和特殊情况下的修正”等方面的含义。即：帮助对权利要求书中的技术术语进行理解；澄清因权利要求书中的技术术语在表述上存在的不清楚以及弥补技术术语多义理解的缺陷；在特定情况下，对权利要求书技术术语的理解进行修正。

（二）解释权利要求的尺度

行政执法和司法裁判的公平，关键在于执法尺度的统一。而对于专利权保护范围审查主体的身份而言，在专利复审、无效阶段，审查员是解释权利要求的主体，在司法审查阶段，法官是解释权利要求的主体。但无论是审查员还是法官，为了使社会公共利益与专利权人的独占权达到稳定的平衡状态，都应以《审查指南》中规定的本领域技术人员的尺度，对专利权的保护范围进行界定。

（三）被解释的对象

在申请宣告专利权无效的行政程序和人民法院在审理侵犯专利权或请求宣告专利权无效行政纠纷案件过程中，“解释”的对象应当是权利要求书的授权文本或经无效审查阶段进行修改的文本。而且，权利要求书的前序部分和特征部分应当共同构成本专利所受保护的技术方案。

二、如何用说明书和附图对权利要求书进行解释

在确定专利保护范围时，应当仔细阅读专利说明书（包括附图和实施例）\o"转到底部注释[1]"[1]和权利要求书，全面了解本专利所属的技术领域、背景技术、以及专利技术方案所解决的技术问题和能够达到的技术效果。在全面理解专利技术方案的基础上，在需要的情况下，用说明书和附图对权利要求书进行解释，以确定专利保护范围。

下面结合实践中较为多见的几种需要用说明书和附图对权利要求书进行解释的情况进行分析：

（一）当权利要求中技术术语的文意表述含糊不清，或者对该术语可能存在多义理解时，应当根据说明书及附图的描述对该术语进行解释。

我们认为，文意含糊不清包括其技术术语本身的含义不清和各技术术语之间关系不明确两层含义。如权利要求中所用技术术语含义含糊不清或产生多义理解的情形时，而说明书的对应文字内容部分或附图描述明确、清晰，本领域普通技术人员通过阅读说明书和附图内容可以理解权利要求书对应术语的含义时，应当用说明书的文字内容及附图来确定权利要求中对应词语的含义。

例如，在涉及发明名称为“酸角饮料的制备方法”的发明专利权的无效宣告决定中，该专利权利要求1为“一种果汁饮料的制备方法，其特征在于：ａ）是以名为酸角（罗望子属．Ｔａｍａｒｉｄｕｓ—Ｉｎｄｉｃｕｓ）的果实的肉质部份为原料，ｂ）制备方法是将酸角经分拣－－清洗－－去壳－－热水浸渍－－过滤－－澄清等步骤处理，ｃ）以上述制得的酸角原汁，浓缩汁为主，配以酒石酸，柠檬酸，醋酸，糖等辅助成份配制成饮料，不添加任何食用色素和糖精。焦点问题涉及对于权利要求1中的“配以酒石酸，柠檬酸，醋酸，糖等辅助成分配制成饮料”这一特征的解释。该权利要求中没有清楚地记载酒石酸、柠檬酸、醋酸、糖等之间是并列关系还是选择关系，而在本专利说明书所列举的几个实施例中，配以单一的这几种成分中的一种就可以实现发明目的，因此权利要求中这几种成分之间的关系应当理解成选择关系而不是并列关系。\o"转到底部注释[2]"[2]

（二）当权利要求书中使用自造词时，需要说明书对其含义进行澄清性的解释。

当前科技日新月异，各式各样的发明创造层出不穷，但由于语言上的限制，专利权人对于某一技术特征的描述很难找到非常合适的技术术语加以描述，这时专利权人通常采用自造词，即非本领域通用术语。对此，一方面应当采用该自造词在文意上的一般性理解，另一方面从说明书中来进一步印证上述理解。

专利权人在一项专利的权利要求里的文字及措词要和说明书里的解释保持一致，特别是在权利要求里的文字及措词不清楚、使用了自造词的情况下，说明书的解释就显得尤为重要。我们认为，应当在权利要求得到说明书及附图的支持的情况下，按照说明书中的文字确定权利要求中的必要技术特征，对权利要求所用自造词字面所限定的技术方案的保护范围作出公平的解释。

例如，在原告任文林与被告东方家园北京丽泽装饰建材有限公司、上海佳乐美木业有限公司侵犯专利权纠纷一案中，其权利要求为：1、一种积木地板，它包括积木地板料，积木地板料指经过加工的、具有一定规格的单个木质材料，其特征是由多个积木地板料连接成积木地板块。在本专利独立权利要求中虽然对组成“积木地板”的最基础部分——“积木地板料”进行了描述，即经过加工的，没有联接在一起的单个地板材料，但在说明书中对该种“积木地板料”也进行了解释：利用边角余料、树枝树桠等碎小木头制成；地板料正面可呈方形、圆形、多边形或不规则形状，可象小孩的积木玩具那样有大有小、长短不一，甚至可以是上大下小、上方下圆的形状。双方当事人对本专利权利要求书中“积木地板”这一自造词的理解产生了分歧。说明书的文字及附图是让本领域普通技术人员能够理解什么是构成本发明的必不可少的特征。通过说明书及附图对本专利及独立权利要求中所谓积木地板料的解释内容可见，之所以用“积木”一词作为“地板”前面的一个限定词，是因为本发明将该种地板定位于：它使用的是一种类似小孩玩具“积木”一样的基础材料——积木地板料，该种积木地板料具有正面面积小、大小及形状都很随意的特性。本发明所要达到的技术效果就在于它超越了普通地板对板材的选材及规格的严格要求，它所要实现的发明目的是充分利用边角余料，节约资源。它与公知技术的最大区别及显著进步就在于此，也就是说它的发明点就在于此。本案被控侵权产品所用木质板材具有统一的规格、正面均呈长方形，面积较大，选材严格，并非利用边角余料、树枝树桠等碎小木头制成，此特征更接近于公知技术，而不具有本专利权利要求中所述“积木地板料”的技术特征，也无法实现本案专利所能达到的有益效果及发明目的。因此被控侵权产品不构成侵犯原告的专利权。\o"转到底部注释[3]"[3]

（三）权利要求书在文意上看是清楚的，但说明书对权利要求书中某一技术特征的解释与一般技术人员该技术特征的通常理解不同，并且说明书的文意也是清楚的，这时应按照说明书中的解释确定专利保护范围。

由于语言表达能力的局限性，以及申请人对本领域技术发展状况了解程度的不同，申请人在对技术术语的选用有时会带有一定的主观色彩，其所要表达的含义有可能与该术语的通常含义有所差异。这时如果机械地按照该术语的通常含义来理解权利要求，则可能使所描述的技术方案面目全非。权利要求书是申请人在说明书中公开的发明创造基础上得到或概括出的技术方案，所以对术语的理解不应违背基于说明书整体内容所公开的技术方案。如果权利要求中出现的某“通用”术语，根据说明书对其进行解释与该术语通常的含义不同时，说明书的解释应当优先于该术语通常的含义，在本案中即辞典中的含义。

需要注意的是在解释权利要求书时存在顺序问题：首先应看说明书中对权利要求的技术术语有无特殊含义的解释。如果没有无特殊含义的解释，则应当按照其在该技术领域终的通常含义来理解，这种通常含义包括本领域普通常识或同行业人员是如何理解的。如果仍不能进行合理的解释，最后再考虑字典中的含义。实际上，文字和措辞是为理解技术方案服务的，不应该受到字典定义的绝对限制。但我们认为这种情形应尽量通过在授权阶段由审查员要求申请人修改权利要求书的方式解决，使得权利要求书中的技术术语的理解符合其在该技术领域终的通常含义。

例如，在(2006)苏民三终字第0036号“医用腔道内支架”案中，双方当事人对于“生物膜”的解释产生了争议。该专利授权公告时的权利要求书1为“一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一由透明、透气生物膜的内膜管。”本专利说明书中记载：医用腔道内膜管，是一网状管形的网管，由记忆合金编制，网管内壁有一由透明、透气、生物膜的内膜管。内膜管是超弹性生物膜管。内膜管是对胃酸有耐腐性的生物膜管。由于薄膜内管是一种生物膜内管，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长，生物膜更适用于人体。上诉人（原审被告）主张依据《辞海》，权利要求书所使用的“生物膜”应为细胞膜，但根据该专利说明书中关于该生物膜具有透明、透气，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长等特征的描述，应当认定专利说明书中已对该“生物膜”的特性作了具体说明和限定，因此，本领域的技术人员通过阅读该专利说明书之后，显然能够获知该专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有上述特性。据此，范志宁专利权利要求书中的“生物膜”应当解释为“高分子生物材料制成的膜”。\o"转到底部注释[4]"[4]

需要强调的是，我国仅对发明专利在授权阶段进行实质性审查，对实用新型专利仅进行形式审查，其审查范围除申请文件的形式要求外，只涉及申请文件中的明显的实质性缺陷内容，对权利要求书中某一词汇的使用是否准确则不会涉及。而在无效审查程序中，《审查指南》所允许的修改方式仅包括权利要求的删除或者合并，因此对于实用新型专利而言，其很难在申请专利的阶段通过修改权利要求的方式明确具体词汇的含义。特别是说明书对权利要求书中的用词赋予其通常含义之外的含义时，法官只能通过阅读说明书的相关内容，对权利要求中的相关词汇含义加以理解或者澄清。我们认为，这种作法仅仅是一种特例，并不应得到提倡。

（四）说明书的明确排除对确定权利要求范围的作用

确定一项专利的保护范围，应当分析说明书及其附图，在全面考虑本专利所属的技术领域、背景技术、技术解决方案、目的和效果的基础上加以确定。更重要的是我们要分析申请人的真实意思，尤其我国目前还有一定数量的申请人没有聘请专利代理人撰写申请文件，因此其期望获得保护的技术方案仅通过权利要求书无法清楚的确定，其可能通过说明书及其附图对权利要求书文字字面所限定的技术方案作出了合理的扩大或者缩小，只要这种解释是足够清楚的，就应当被允许。但我们同样认为申请人应当尽量通过修改权利要求书来使得权利要求书和说明书对应起来。

例如，在专利复审委员会第3817号无效宣告请求审查决定涉及名称为“具有宽视野的潜水面罩”的实用新型专利权，其中涉及对于权利要求1中的“镜面”这一特征的理解。（2002一中行初523号，一审撤销复审委决定；2003高行种38号，二审维持一审判决）本专利授权公告的权利要求内容为：“1.一种具有宽视野的潜水面罩，其特征在于，其构成包括一副框、一镜面、一面罩及一主框；副框：其框缘配合镜面的框缘，其夹掣镜面及面罩而与主框结合成一体；镜面：是由正向镜片与两侧的侧向镜片以粘合方式结合而成；面罩：具有与镜面外缘结合框缘，该框缘并可置入主框的框槽内；主框：具有与面罩、镜面的外缘、副框的框缘结合的框槽，其与副框可结合成一体。”本专利权利要求书所记载的技术特征为“镜片”，而“镜片”既包括平面镜片也包括曲面镜片，要实现本专利说明书中记载的效果，本专利权利要求技术方案中的镜片应当为平面；但是同时还应当认为，依据权利要求的记载，曲面镜面也应当在保护范围之内，权利要求1所保护的技术方案中的镜片并未限定为“平面”，因此本实用新型专利没有实质性特点和进步。本案中，通过阅读说明书及其附图可知，要实现本专利发明目的，克服背景技术中存在的缺陷，本专利必然要采取“平面镜面”的技术特征，曲面镜片所构成的技术方案不在本专利的保护范围之内。法院认为，第3817号无效决定中认定复审委员会仅根据权利要求字面记载的技术特征“镜片”，就认为“镜片”既包括平面镜片也包括曲面镜片，而没有引入说明书及其附图对权利要求进行解释，缺乏法律依据。\o"转到底部注释[5]"[5]

（五）对权利要求书中的包含的方法特征、功能性限定的以及对实用新型专利权利要求书中包含的材料特征的解释

1、功能性限定特征的解释

（1）当前关于功能性限定特征解释的规定

在我国专利法、专利法实施细则以及司法解释中均没有专门涉及对于功能性限定特征解释的规定。而作为国家知识产权局审查员授权（含之后的确权程序，即主要是驳回复审和无效程序）操作规范的部门规章——《审查指南》在权利要求书撰写部分涉及功能性限定特征，其规定也有一个变化的过程。

1993年《审查指南》在权利要求是否清楚部分规定：“对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证时，使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。但是，不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，以免造成权利要求的范围不清楚。”从上述规定来看，并没有明确给出对于功能性限定特征的解释规则，只是强调不得利用功能性限定特征任意扩大权利要求的保护范围。

2001年《审查指南》在上述规定的基础上增加规定：“尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”

2006年《审查指南》规定的内容与2001年《审查指南》基本相同，但应当注意的是将该部分内容从“权利要求是否清楚”部分转移放在“权利要求是否以说明书为依据”部分，这就意味着对于功能性限定特征是否合法的审查重点由之前的专利法实施细则第二十条第一款（即保护范围应当清楚）变成了专利法第二十六条第四款（权利要求得到说明书的支持），但关于功能性限定特征的解释规则则没有变化。

（2）实践中的不同做法

在实践中，对于如何解释功能性限定特征以及在确认专利权效力和专利侵权判断两个环节对于功能性限定特征的解释是否应当采用一致的解释规则，均有不同的观点。归纳起来，有以下几种：

观点一：采用《审查指南》的规定，即将功能性限定特征解释为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式（简称所有方式的解释规则）

例如，曾展翅诉珍誉公司侵犯专利权案一审判决是在侵犯专利权民事案件中采用该观点的典型案例。在该案中，涉及权利要求中“单向渗透层”的解释，对此一审法院认为：“实施例是申请人选择的一种公开充分的表现形式，其效果相当于举例说明，在不违反禁止反悔原则的前提下，实施例不能理解为是对必要技术特征的限定。因此，对单向渗透层的保护范围应确定为能够实现水分单向渗透的层面。”可见，法院将“单向渗透层”解释为能够实现该功能的所有实施方式并将所有实施方式均纳入专利权的保护范围内。\o"转到底部注释[6]"[6]

又例如，在专利授权案件中采用该观点的典型案例有比克电池诉专利复审委员会案一审判决。该案在判断本专利相对于现有技术是否具有新颖性、创造性时，需要首先明确权利要求中“限位装置”的解释问题。对此，一审法院认为：“说明书和附图可以用于帮助理解权利要求，但不得用于限定权利要求。”并认为根据《审查指南》的规定，对于“限位装置”应当理解为“所有能够实现限定下滑块的运动极限位置的装置。”

观点二：应当对功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式（简称具体及等同方式的解释规则）

例如，在前述曾展翅案中，二审法院认为：“对于采用功能性限定特征的权利要求，不应当按照其字面含义解释为涵盖了能够实现该功能的所有方式，而是应当受到专利说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制。具体而言，在侵权判断中应当对功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。”\o"转到底部注释[7]"[7]

在比克电池案案中专利复审委员会以及二审法院也均持该观点。其中专利复审委员会在审查决定中就认为“在权利要求中某术语产生歧义的情形下，应当从权利要求所公开的整体技术方案出发并结合说明书及其附图对其进行解释。”专利复审委员会并根据说明书中所给出的唯一的实施例及其附图将限位装置应当解释为“具有U形结构的固定结构，该U形结构的两臂的内壁可以限制斜楔形滑块的运动极限位置”。二审法院在撤销一审判决，发回重审裁定中也明确表示：“对于权利要求中功能性限定特征的解释应当受专利说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制，不应当解释为覆盖了能够实现该功能的任何方式。”

观点三：对权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当根据说明书中对该技术特征实施方式的具体描述，以所述领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图可以明了和不经过创造性劳动即可联想到的具体实施方式为限，作出解释，合理确定专利权的保护范围。说明书仅描述了实现该功能或者效果的一种具体实施方式的，应当将该技术特征解释为仅覆盖了这一具体实施方式及其等同方式。说明书描述了实现该功能或者效果的多种具体实施方式，而且权利要求记载的功能或者效果技术特征是对这些具体实施方式所共有的功能或者效果的适当概括的，应当将该技术特征解释为覆盖了所有能够实现该功能或者效果的具体实施方式。

观点四：在审查是否应予授权时，应当将功能性限定特征解释为所有能够实现的实施方式。在侵权诉讼中，对于专利权的保护范围解释时，再进一步从严把握，将功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式，缩小其保护范围。在侵权和授权程序应当采用不同标准的目的在于，严格控制功能性限定特征的使用，引导当事人尽量不采用此种方式撰写权利要求。

2、对于上述不同规定和观点的分析

如前所述，对于功能性限定特征的解释，由于还涉及不同程序的适用问题，因此应当分为两个不同的层面进行分析：

（1）关于标准是否统一的问题。

①从现行法律规定上看，尚没有明确的规定。从实践操作看，《审查指南》作为部门规章，审查员应当遵照执行\o"转到底部注释[8]"[8]。但是比克电池案中，专利复审委员会则采用了与《审查指南》不同的解释方法。可见，专利局和专利复审委员会的审查员对于采用何种方式解释功能性限定特征存在不同的看法。在法院系统，各个法院观点亦有不同之处。但从北京市高级人民法院判决显示的观点来看，则始终坚持限定解释，即不管是侵权还是授权，都坚持要受到说明书的限制。据此，当前对于功能性限定特征的解释比较混乱，使得权利人、社会公众以及审查员、法官无所适从。

②授权程序和侵权程序中对于功能性限定特征的解释是否应当采用统一标准。正如前面分析，如果将《审查指南》视为专利局系统的观点，而将比克电池案和曾展翅案视为法院系统观点，我国目前就这一问题的认识情况正如1982年～1994年间的美国。\o"转到底部注释[9]"[9]对于此种局面，很多专家学者均认为是不合理的，多数观点认为在专利授权和侵权程序中，对于功能性限定特征的解释规则应当是统一的，否则将使得一项专利的保护范围不确定，对专利权人和社会公众都是不公平的。\o"转到底部注释[10]"[10]我们也认为一项专利的保护范围应当是确定的，对于权利要求中涉及的功能性限定特征的解释规则，在授权程序和侵权程序中应当一致，从而使得专利权人的“权利、义务”相当，即承受的风险和获得的利益相一致。前述观点一，在授权中采用所有方式的解释，本已使得专利被授权的可能性较小，被无效的风险很大，在经受了此种严格审查后仍维持有效的专利，从逻辑上证明其权利要求是清楚的、是得到说明书支持的，且现有技术并未破坏其专利性，也就意味着能够实现该功能的所有实施方式应当纳入专利的保护范围内，如果在侵权诉讼中却缩小其保护范围，显然对于对专利权人非常不公平，使得专利权人的合理预期不能得以实现。虽然从引导专利权人尽量不采用功能性限定特征的角度考虑该种处理方式有其合理的一面，但显然不是最好的方式。

（2）解释规则问题

对于如何解释功能性限定特征，目前主要有两种解释规则。主张具体及等同方式解释规则的理由主要是：应当限制功能性限定特征的使用，不应当允许专利权人通过功能性限定特征任意扩大专利权的保护范围，不应当解释为覆盖了能够实现该功能的任何方式，导致不适当的扩大专利权的保护范围，侵害了公众的利益。

主张所有方式解释规则的理由主要是：第一，专利法第五十六条明确规定专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图仅用于解释权利要求，而不能用于限定权利要求，具体及等同方式的解释规则显然将说明书及附图用于限定权利要求，违反了专利权保护范围确定的一般原则；第二，既然经过审批及之后的驳回复审、无效程序证明专利符合专利法的相关规定，那么可以推定专利权的保护范围是清楚的，权利要求是得到说明书的支持，说明书公开充分且现有技术也没有公开任何一种方式，那么就证明功能性限定特征的概括是适当的，是合理的，将所有能够实现所述功能的实施方式均纳入专利保护范围是理所当然的，进行限定解释是对专利权人贡献的局部否定，不利于鼓励发明创造；第三，如果仅能将保护范围限定在说明书提及的具体方式及其等同方式，则所谓的适当概括无从谈起，采用功能性限定特征也就失去该制度本身的意义。

对此，我们认为上述两种观点均有道理，在授权和侵权解释标准统一的前提下，采用何种解释规则，有价值判断和导向问题，也有操作可行性问题。

我们都知道，对于专利权人来说，当然想尽可能扩大专利的保护范围，功能性限定是可能实现专利权人此意图的一种方式，通过功能性限定将所有能够实现该功能的所有方式均纳入专利权保护范围是优选方案。正是此利益驱动，在当前我国，技术特征采用功能性限定方式撰写的权利要求数量不少。但我们一定要注意，专利权人所受保护应当要与其所作贡献相一致。功能性限定是权利要求特征撰写的非常规方式，是一种弥补方式、替代方式，正如《审查指南》所规定的，采用该种方式是受到限制的，不能让专利权人通过功能性限定扩大专利权保护范围的意图得逞。我们认为在当前的情况下，对于功能性限定特征采用具体及等同方式解释规则更加合理，也更具有可操作性。理由如下：

功能是一种客观效果，其本身并不能形成一个可实施的具体技术方案。专利法保护的是发明创造，是能够促进科技进步的技术方案。因此，没有揭示实施方式的功能限定，是得不到专利法保护的。那么对于在说明书及附图中揭示了实施方式的，可以区分不同情形予以考察：

对于专利权人通过某些具体方式来实现一种新功能的，其对于社会作出的贡献在于提出了一种新功能以及实现该功能的具体方式，对于后者，已完整形成技术方案，显然应当予以保护，但对于专利权人提出功能的贡献，如果将能实现所述功能的所有实施方式纳入专利保护范围，则后人在其具体实施方式外创造出新的实施方式的，也会落入在先专利的保护范围，且无法得到类似从属专利的保护，则该种制度只能阻碍发明创造，不是专利制度的本意所在。采用具体及等同方式予以解释，既能充分保护专利权人作出的贡献，也能激励发明创造，尤其是一些替代性的改进发明。

当然，如果专利权人在发明创造时，不仅提出了一项功能，而且揭示了能够实现该种功能的若干种方式，且根据当时的技术人员的一般常识，能够想到更多的，与说明书列举方式等同的具体实施方式，则即使按照具体及等同方式解释规则，其同样能获得充分的保护。

因此，基于上述理由\o"转到底部注释[11]"[11]，我们认为在我国当前的情况下，应当采用具体及等同方式解释规则。我们认为《专利侵权若干问题》所确定的原则是正确的，但二元解释论而又造成了标准的不确定，尤其是第二种情况有可能又不恰当地扩大专利权的保护范围，因此建议删除第二种情况的相关规定。即只有被控物采用了与具体方式相同的实施方式，才构成相同侵权。同时为了防止侵权人规避，可以在“等同”判定上结合专利权人的贡献予以一定程度上的调整。注意此时判断是否属于“等同物”，应当以专利申请时本领域技术人员能否想到为时间点，而不能以侵权时为考虑时间点，避免将技术进步纳入专利权的垄断范围内。

对于目前而言，最紧要的是立法层面上尽快统一和明确规则，使得专利权人和社会公众有明确的、合理的预期，改变当前无所适从的不正常局面。虽然将解释规则确定为具体及等同方式对于已经采用功能性限定特征的某些专利权人不太公平，但这是法律制度进步过程应当付出的代价。规则的明确对专利权人将有着引导作用。显然对于专利权人来说，应当尽量避免采用功能性限定，在只能采用的情况下，也尽量在说明书中多公开几种实施方式。

（六）产品权利要求中的方法特征、用途特征、性能、参数特征

对于性能、参数特征，要考虑该些特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果在说明书中明确记载了由于性能、参数特征使得要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成，则该内容应当引进用于限定产品的结构和/或组成，即应当考虑该性能、参数特征，对权利要求作缩小解释（而其中某参数是通过何种方式获得（试验、经验公式、力学公式）确定则不属于本专利权利要求的保护范围。）；如果说明书中没有上述记载，则一般不予考虑该些特征，除非主张者能举出证据予以证明隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。

对于用途特征，要考虑该些特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果在说明书中明确记载了由于用途特征使得要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成，则该内容应当引进用于限定产品的结构和/或组成，即应当考虑该用途特征，对权利要求作缩小解释；如果说明书中没有上述记载，则一般不予考虑该些特征，除非主张者能举出证据予以证明隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。比如“起重机吊钩”和“钓鱼用吊钩”。

对于方法特征，要考虑该些特征是否导致产品具有某种特定结构和/或组成。如果在说明书中明确记载了由于方法特征使得要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成，则该内容应当引进用于限定产品的结构和/或组成，即应当考虑该方法特征，对权利要求作缩小解释；如果说明书中没有上述记载，则一般不予考虑该些特征，除非主张者能举出证据予以证明隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。

三、不应用说明书及附图对权利要求书进行解释的情形

（一）权利要求书中所描述的技术方案含义清楚，本领域技术人员无歧义，并且与说明书记载内容一致，此时无需用说明书对权利要求进行解释。

众所周知，在专利制度的历史沿革中，说明书的作用经历了从充分公开专利技术方案并归纳、确定专利权的保护范围到由权利要求书确定专利权保护范围，说明书在充分公开专利技术方案的基础上对权利要求提供必要的支持，并对具体技术特征进行理解的转变过程。从我国专利法第五十六条第一款的规定不难看出，权利要求书与说明书之间在确定专利权保护范围方面的主次和互动关系。我们认为，我们归纳的权利要求书不需解释的情形是基于法律规定所倡导的应然理想状态。而说明书发挥解释作用的情形往往出现在权利要求书的撰写存在‘先天不足’的时候。因此，我们倡议专利申请人及其代理人在撰写专利申请文件时，尽量避免使用含义不清、多义理解的字句，也不要心存取得更大保护范围的侥幸心理。而专利授权部门应当加大审查力度，特别是对经初步审查即行公告授权的实用新型专利来说，应当考虑在授权前适度引进实质审查的相关规定。这样做，在一定程度上可以节约基于专利权可能产生的后继行政和司法审查资源，至少可以降低后继程序中审查主体的劳动强度。

例如，在（2005）一中民初字第4183号原告赵东红诉被告中体同方体育科技有限公司、清华大学机械厂、北京捷特世纪经贸有限公司侵犯发明专利权纠纷一案。本专利受权公告的权利要求3（产品独立权利要求）为一种反应时电子测定仪，它包括：外\o"转到底部注释[12]"[12]壳和设置其内的电路印制板，其特征是在外壳的面板上设有显示屏、查询键、开关、一个启动键、若干个信号灯和数量相同的反应键；所述启动键与各反应键之间距离相等；所述各信号灯与反应键位置对应或者直接选用带灯的反应键；所述电路印制板包括：电源、单片机控制器、显示屏，并依次连接；所述单片机控制器的输入分别为启动键信号、查询键信号和若干个并联的反应键信号，其输出分别接若干个并联的信号灯、显示屏。"本案争议焦点在于对权利要求3中“并联”这一技术术语的理解上。对于“并联”，原告赵东红认为其含义就是并列连接，对此，法院认为，并联作为电学领域的基本术语，其含义是明确的，即电路元件并列接在电路中的两点之间，其效果为干路电流在分支点分成若干个支流，若干个支流又在汇合点合成干路电流，每一支路和干路组成一个独立的电流路径，各支路的工作互不影响。由此可见，其并不具有并列连接的意思。就本专利而言，其说明书中亦并未将并联的含义限定为并列连接，虽然本专利说明书有相应附图2，但其仅是示意性质的图形，并没有直接、清楚地显示出信号灯、反应键、单片接控制器之间在电路上的具体连接关系，据此，在并联具有明确含义，且本专利说明书及附图中亦均未将“并联”的含义限定为“并列连接”的情况下，对原告的上述主张，法院不予支持。\o"转到底部注释[13]"[13]

（二）不属于解释的情形

权利要求本身清楚，可以通过阅读说明书和附图对其进行进一步的理解，但是不允许将权利要求书中没有记载而在说明书和附图中公开的内容附加到权利要求书中去。

我们认为，这种情况在在侵权诉讼中出现得较少，而在专利无效案件中较为常见。因为，在无效案件中，在对比文件可能破坏本专利创造性的情况下，专利权人常常会想将说明书中的实施例、优选方案及附图中揭示的特征加入到权利要求中去，从而缩小专利权的保护范围，使得其专利具有创造性，从而达到维持专利权有效的结果。在此必需强调，对权利要求的解释并不等于对权利要求的修改。如果将反映在说明书及附图中而未记载在权利要求书中的技术特征或者技术方案通过“解释”纳入到专利的保护范围，则超出了解释的功能。这与专利侵权判断所采用的一般性原则也不一致。

例如，在名称为“双向加强型土工格栅”实用新型专利无效行政纠纷案中，授权公告的权利要求1为“一种双向加强型土工格栅，其特征是：为分组纵向与分组横向的金属丝（1）与工程塑料（2）复合而成的格栅状结构。”二审与一审的分歧在于对于权利要求保护范围的确定原则，说明书和附图能否用于限定权利要求。一审认为权利要求书中未记载的特征（即每组金属丝中的各金属丝为间隔平行排列）在评价创造性时不应考虑。二审则认为附图和说明书中表明本专利的金属丝之间是平行间隔排列，故应作此理解。本专利权利要求中并无金属丝之间排列方式的限定特征，并无进行解释的基础。其次，二审判决引述的本专利说明书的内容系关于每组金属丝之间（即组与组之间）有间隔，与本案争议的每组金属丝中的各金属丝之间是否间隔排列无关，二审偷换概念。因此，说明书文字并无关于该特征的记载。并且，说明书附图仅为示意图，其为了表示每组中有多根金属丝必然要将各金属丝相隔一段才能区分，并不能由此得出金属丝之间一定为间隔排列的结论。二审法院以说明书文字记载和无法得出唯一结论的附图说明对文字记载非常清楚的权利要求进行限定，明显没有以事实为根据，以法律为准绳，超出了以说明书和附图解释权利要求的界线。\o"转到底部注释[14]"[14]

该观点在美国也能得到案例的支持。如在SpecialtyCompositesv.CabotCorp.，6USPQ2d1601(1988)案中，美国联邦巡回上诉法院指出，当对权利要求的措辞含义存在争议时，重要的一点是查看说明书、专利审批案卷和其他权利要求，他们能够提供解释权利要求中有关措辞的有用信息。美国联邦巡回上诉法院一贯采用的立场是不能将仅仅记载在说明书中的实施方式“读入”到权利要求中。只要权利要求书得到说明书的支持即可。

（三）不能解释的情形

权利要求中明确写明的上位概念通常不能直接解释为说明书实施例中的下位概念

我国专利法第二十六条规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。说明书的实施例是专利权人所认为的实施其发明的实施方式。所记载的技术方案是具体的，其作用在于帮助技术人员理解和再现发明的技术方案。而权利要求书所表现的是一个在说明书公开的实施例基础上概括而成的技术方案，其用词可能比说明书中的用词抽象、概念上位、保护范围也相应的是一个包含了有多个实施例的集合。除非说明书中有特别的说明，说明书对权利要求书的解释作用不能认为是用说明书的具体实施例内容替换权利要求书中相应的技术特征。此外，说明书虽进一步限定，但该限定是取得发明目的之外的额外的技术效果的，即如果没有进一步限定，也能解决所要解决的技术问题，达到预期的技术效果的，则该种限定仅是优选技术方案，本专利的保护范围不能限定在该优选方案，而应当以权利要求的限定为准。

因此，我们认为利用说明书及附图进行解释时，不能超越权利要求本身的记载。当权利要求中的某技术特征明确记载为上位概念，且该权利要求的范围也是清楚的情况下，不能将权利要求中的上位概念解释为说明书中的具体下位概念。

例如在“一种可拆卸的车把手”系列案中\o"转到底部注释[15]"[15]，独立权利要求记载为“一种可拆的方向把式车把手，由把手架竖管、把手架横管、左、右车把手、U形弹簧扣、弹性软索组成，其特征在于：把手架横管两端各设有一圈定位孔、并固定在端部，左、右车把手的一端部各设有两对称孔，U形弹簧扣两端各设有一定位凸齿且嵌装于两对称通孔中，左、右车把手则插装于把手架横管两端，且U形弹簧扣的定位凸齿则嵌卡于定位孔中而将左、右车把手与手架横管相互定位，弹性软索穿装在把手架横管中，两端各固定在左、右车把手内。”该专利说明书仅公开了一个优选实施