不受损害特权初探

-12-不受损害特权初探核心提示：2021年12月21日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），在某种意义上可以看作是对前一段时间关于民事证据立法广泛而热烈的学术讨论的权威性总结。作为中国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题的司法解释，该规定的一个显著2021年12月21日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），在某种意义上可以看作是对前一段时间关于民事证据立法广泛而热烈的学术讨论的权威性总结。作为中国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题的司法解释，该规定的一个显著特点是注重借鉴国外民事证据立法的成功经验。例如，该司法解释第67条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，就是借鉴了英国证据法中“不受损害”（WithoutPrejudice）特权的核心内容。作为英国证据法中一项与自认制度相配合的重要证据规则，不受损害特权在英国民事诉讼中具有重要的地位和丰富的内容。但是长期以来，我国的证据法理论与实践对于这项制度并未给予足够的重视。有鉴于此，本文将以英国的司法判例和证据法学说为基础，对不受损害特权的必要性、基本构造、除外规定以及新动向进行初步的探讨，并期望通过这样的探讨为《民事证据规定》第67条在我国民事审判实践中的有效运行提供一点有益的参考。一、受损害特权之必要性-从自认制度出发英国证据法上的不受损害特权是作为自认制度的配套规则而存在的。对于自认制度，我国的民事诉讼法并无明文规定，只在最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中有原则性的解释。根据该司法解释第75条，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，无需举证，产生免除当事人举证责任的效果。由于上述的司法解释从本质上说只是举证责任的一种例外①，与现代法治国家中的自认制度相去甚远，学界普遍认为应该通过增加诸如自认的分类、自认的效力、自认的例外规定、自认的撤销与追复等内容，来构建我国的自认制度。但遗憾的是，对于英美证据法中关于自认制度的一个重要内容-通过设置不受损害特权规则来使自认制度的运行不致于影响当事人之间的和解，则鲜见有学者加以论述。作为设置不受损害特权规则的出发点，英国证据法上的自认（Admission），是指“在诉讼的证词方面，凡供词的事实，和作供人的利益相反，同时与案情有关联的，便可得到法院的认可，当作证据。”②正是由于自认与“作供人的利益相反”，并可能在诉讼中作为对其不利的证据加以使用，当事人在诉讼中总是要尽量避免自认的产生。但是另一方面，正如我们所知，在诉讼进行过程中，对立的当事人及他们的律师之间不可避免地要进行一定的信息交流（特别是在英国的发现程序制度下，这样的交流更不可避免）。因此，如果在诉讼前或诉讼中的和解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步，而这样的协商又未达成结果，另一方当事人在其后的诉讼中就有可能利用这些让步来构成对其不利的自认。为了排除这样的风险并鼓励当事人在进入诉讼之前尽量达成和解，英国证据法规定了不受损害特权，也就是说只要当事人在与对方当事人进行和解协商的过程中就其口头陈述或函电往来事先声明或注明“不受损害”，即使和解协议最终未能达成，陈述者（包括口头与书面）所提出的任何建议事项均不能构成对其不利的自认。英国证据法上的不受损害特权，最早是通过1889年的Walkerv.Wilsher一案由上诉法院所确定的。在此案中，当事人双方在诉前曾经进行和解磋商并最终达成了一份标明“不受损害”的和解协议。由于此份和解协议是依被告的建议达成的，被告因此向上诉法院主张应推定原告已接受了被告的提议并承担由协议达成之日起至协议最终实现期间的所有费用，而其依据就是双方所达成的和解协议。针对被告的请求，上诉法院的法官认为双方的函电往来是一种善意的和解提议，并由于已注明“不受损害”，就应该认定本案原告并不同意法官阅读这些函电，因此被告无权以上述的信件作为支持其主张的依据。自1889年的Walkerv.Wilsher案之后，不受损害特权已成为英国司法实践中的一种证据规则。对于“不受损害”交流特权存在的必要性，英国的Oliver法官曾经作过如下的解释：“当事人应该尽可能地被鼓励在不求助于诉讼的情况下解决纠纷，而不应该被鼓励……（求助于诉讼）但是如果当事人意识到他在和解过程中会作的任何陈述都可能在其后的诉讼过程中对其产生损害的后果（他就可能会避免与对方进行协商）。事实上，基于社会政策正当化的要求，应该阻止那些在和解谈判过程中所作出的陈述与让步在法庭审判中被提出以作为要求承担自认责任的证据。”③在简要论述了英国不受损害特权的内涵及设置该规则的必要性之后，再进一步考察《民事证据规定》，不难发现最高人民法院在制定该司法解释时已经吸收了学者们关于构建我国自认制度的许多建议。事实上，该司法解释第8条就自认的除外规定、自认的行使、自认的撤回等问题所作的解释，在一定程度上丰富了我国自认制度。特别值得注意的是，对于并未引起理论界足够重视的不受损害特权问题，该司法解释也通过第67条作出了规定。当然，与英国证据法中不受损害特权的丰富内容相比，第67条还仅仅是对该证据规则核心内容的借鉴，而对适用此规则可能引发的一系列问题，比如：如何判断当事人对案件事实的认可是为了达成调解协议或和解目的？“其后的诉讼”是指哪些情形？针对此规则是否应该存在除外规定？仅从条文上看显然无法得到明确的解答。因此下文对英国不受损害特权法律构造与除外规定的介绍，可以为上述问题的解答提供一些有益的参考意见。二、不受损害特权之基本构造英国证据法上的不受损害特权具有较丰富的内涵，并且随着相关判例的不断出现，其内容至今还处于不断的发展之中。以英国现有的司法判例与证据法学说为依据，不受损害特权的法律构造至少包括了以下四个要点：（一）特权的专属性从诉讼利益的视角出发，不受损害特权是力图通过限制某些特定证据的使用来维护在和解交流中作出让步的当事人的利益，因此不受损害特权是专属于当事人的权利，非经当事人同意任何人既无权利亦无义务代替当事人主张该特权。不过这里存在一个重要的特例：在英国的民事诉讼实践中，鉴于当事人之间进行和解协商通常都是在律师的参与下进行的，有时这样的协商甚至只在律师之间进行，因此不受损害特权不仅可以由当事人声明，律师也可以声明。从得以声明特权这一点上看，“不受损害特权是一种由当事人和律师所共同享有的权利”。④当然，不受损害特权归根到底指向的是当事人的利益，如果当事人想放弃特权，他完全可以在律师主张特权之后再向法庭声明放弃特权。但必须强调的是，作为不受损害特权专属性的核心内容，该特权只有当当事人同意时才能放弃，律师在未得到当事人授权的时候不得主动声明放弃不受损害特权。（二）特权的涵盖性在英国的民事诉讼实践中，当事人之间为达成和解协议而进行的沟通与协商往往要经过多个回合，此时要使这一系列的交流都受不受损害特权保护并不要求所有的函电往来或会谈都注明或声明“不受损害”，而只需最初的信件或会谈标明或声明即可。以Paddockv.Forrester案为例，当事人一方的一项和解提议被标明“不受损害”，但在随后的回函中却没有标明。对此，本案的法官认为一旦当事人之间的磋商是建立在“不受损害”的基础之上，此后所产生的一系列信息交流只要包含着达成和解协议的内容都应该受不受损害特权的保护。不过，一方当事人针对另一方当事人“不受损害”信件的回函如果已明确表示并非“不受损害”，他就有权在随后的诉讼中以自己的这些回函作为证据，但必须以不会导致开示“不受损害”的函电为前提。（三）特权的延续性在不受损害特权的保护下，当事人只要在与对方当事人进行和解协商的过程中就其陈述或函电往来声明或注明“不受损害”，即使和解协议最终未能达成，陈述者所提出的所有建议事项均不能构成对其不利的自认。但必须注意的是即使和解协商成功，并达成了和解协议，“不受损害”的信息交流依然受到特权规则的保护。也就是说，在其后所进行的任何诉讼程序中，不论该诉讼是在前案的当事人之间还是新的当事人之间展开，就相同的事项，上述的交流均不构成自认；另外，在其后案件的发现程序中其他的诉讼当事人也不得要求开示上述的和解交流。⑤但对于不受损害特权的这种延续性有一点必须强调的是，如果当事人的和解达成了一分可执行协议，而一方当事人想要否认或反悔他所承诺的事项，他们之间在谈判过程中的信息交流将可以被开示用来证明和解协议的内容与条款，因为在此时如果不查阅相关交流的话基本上没有其他任何的方式来证明协议是否存在，而不受损害特权促进当事人和解的宗旨也将难以得到保证。（四）特权的实质性诚如上文所述，英国证据法之所以就现实的（指案件已经起诉到法院）与未来的当事人（指案件并未起诉到法院）之间的各种和解交流规定保密特权，其着眼点在于让当事人可以放心地进行磋商与让步，从而在最大程度上避免诉讼。因此，在当事人之间的和解交流中即使并未明文采用“不受损害”这样的表达，但当事人之间为达成和解确实进行过努力与尝试，法院就可以推定上述的交流在实质上是“不受损害”的。相反，即使当事人在他们之间的往来函电或会谈中注明或声明“不受损害”，也并不自动得出结论认为这些信息交流就应该受特权的保护，法院还须根据这些信息交流的实质内容再加以决断，这事实上是赋予了英国法官在是否决定适用不受损害特权上以很大的自由裁量权。三、不受损害特权之除外规定不受损害特权是作为自认制度的一种除外规定而存在的，但是基于公共政策或制定法上的考虑，英国证据法上的不受损害特权本身亦存在着一些除外规定。在下列一些特定的情况下，即便当事人之间的信息交流事先声明或注明“不受损害”，仍可能构成自认，并在法庭上被对方当事人作为对其不利的证据加以使用：首先，正如上文已经提到的，如果标明“不受损害”的资料是关于当事人之间的磋商是否已经达成和解协议，这些材料可以构成自认。其次，根据英国的相关制定法，此特权不能用来排除：⑴破产法令（比如当事人在往来函电中已承认无法偿还到期债务）；⑵由共同承租人一方律师向另一方的律师送交的相当于通知其终止共同承租双方关系的信件；⑶当事人在和解过程中就与争议事项无关的事实的陈述。最后，当事人之间的信息交流如果是为了准备或进一步采取犯罪或欺诈行为，或本身就是犯罪或欺诈行为的构成部份，而这些交流又可以作为指控上述犯罪或欺诈行为的正当、合理的表面证据，就不得对这些和解交流主张特权。举例说来，如果当事人之间的争议是关于以支票结算的贷款的归还，而原告在和解磋商过程中已承认这笔交易实际上并不是贷款而是现金交换，此时诉讼虽然并不因为原告的主张不实而停止，但原告在和解过程中的各种陈述将不再受特权保护。⑥除了上述三种通常情形之外，依据英国1999年的一个新判例⑦，法官在民事诉讼中还可以根据案件的具体情况，就当事人的不受损害特权主张进行权衡，以考虑是否应该“撩起不受损害的面纱”。一般说来，法官只在某些特殊情况下才会考虑拒绝当事人的特权主张，而这样的情形通常包括：⑴一方或双方当事人选择弃权；⑵主张特权的申请并非出于善意（bonafide）；⑶对于某些公共政策的考虑要超越纠纷解决的价值。四、不受损害特权的新动向伴随着英国近年来大规模的民事司法改革，为与现行的民事诉讼规则取得协调，在英国证据法上已经比较定型的不受损害特权也不得不作出某种修正。尽管这种修正对我国的民事审判工作并无直接的借鉴意义，但以全面把握不受损害特权计，下文将对英国不受损害特权发展的新动向进行必要的介绍。众所周知，如何引导当事人在诉讼的早期阶段甚至在进入诉讼之前就现实的或潜在的争端达成和解是《沃尔夫报告》⑧（WoolfReport）所关注的核心问题之一。鉴于《沃尔夫报告》对英国《1998年民事诉讼规则》的最终出台所起到的重大影响，该诉讼规则在第36章详细地规定了“和解要约及向法院付款”（OffersandPaymentintoCourt）。所谓的“和解要约及向法院付款”，是关于当事人一方（要约方，通常为被告）在诉讼的任何阶段甚至在上诉程序中以“和解要约”或“向法院付款”的方式向另一方（受要约方，通常为原告）提出和解要求时界定当事人各方权利义务关系所适用的一系列规则。在上述的第36章的规定之下，如果原告拒绝接受被告的和解要约而又未能取得比被告提出的付款更为有利的结果时，除非法院认为会对原告产生不公平的结果，否则法院一般会要求原告承担被告因此所产生的任何诉讼费用，其期间自原告应承诺而未承诺的最后之日起计算。在英国现行的民事诉讼中，在当事人得以提出和解要约或向法院付款之前通常要求存在一个重要的协商时期。在此阶段，由于案件的事实、责任争点和损害都要进行开示，相关的信息与主张也要进行交换，因此不受损害特权仍然要发挥其重要的作用。或许也正是考虑到这一点，有英国学者认为《1998年民事诉讼规则》第36章的实施并不会影响到英国普通法上关于不受损害特权的规定。但如果我们换一个角度看，以原告在与被告进行和解交流时的某种意思