浅议烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制

PAGE15浅议烟草专卖行政处罚中自由裁量权的控制【摘要】行政自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利，它的运用接关系到违法案件当事人的合法权益和切身利益。为了正确运用自由裁量权，规范行政主体的具体行政行为，充分发挥自由裁量权在案件处理中的作用，推动依法行政目标的真正实现，保护当事人的合法权益，规范和控制烟草专卖行政处罚中的自由裁量权，确保自由裁量权能够得到合法、合理和公正的行使就显得尤为重要。笔者结合工作实际，对烟草专卖行政处罚中的自由裁量权的规范和控制谈几点浅见。【关键词】行政处罚自由裁量权控制2010年8月27日，国务院召开全国依法行政工作电视电话会议，国务院总理温家宝强调要继续深入贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》，推进依法行政、建设法治政府，要求必须严格依法办事，必须严格按照法定程序办事，同时，还要求进一步规范自由裁量权。2010年5月，《烟草专卖行政处罚程序规定》（12号令）的施行虽然规范了烟草专卖行政处罚程序，进一步推动了法治烟草发展的步伐，但是对自由裁量权的有关实体问题却缺乏具体性的规定。因此，针对目前烟草专卖行政处罚自由裁量权行使过程中存在的诸多问题，如何规范和控制烟草专卖行政处罚自由裁量权，一、行政处罚自由裁量权概述（一）烟草专卖行政处罚自由裁量权的内涵什么是行政自由裁量权？学者把它概括为：“行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定的权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为方面作合理选择的权力”。行政处罚是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力，是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政机关在行使行政处罚权时可以根据违法行为的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。简而言之，烟草专卖行政处罚自由裁量权应当是烟草专卖行政主管部门在法律规定的幅度范围内，结合法律的原则和精神，对涉烟违法行为处罚与否、处罚方式、处罚轻重等进行选择的一项权力。（二）烟草专卖行政处罚自由裁量权的分类：可以说，自由裁量权体现在烟草专卖行政处罚的方方面面，归纳起来主要有以下几个方面：1、违法行为性质认定中的自由裁量权。这是指烟草专卖行政主管部门对行政相对人违法行为性质的认定享有的自由裁量权。在烟草行政处罚案件中，烟草专卖行政主管部门在违法行为性质的认定中的自由裁量权是比较大的。例如，甲县某零售户老张从乙县的一个持证户购进一批卷烟，用自己的车辆运回家里，被甲县的烟草专卖行政主管部门查获。本案中，不同的办案人员对该案的定性可能会不一致，有的定性为非渠道购进卷烟，而有的则定性为无证运输。在这个案件中，烟草专卖行政主管部门可以根据具体情况和自己的判断，来对违法行为性质认定做出最适当、公正的处罚。可见烟草专卖行政处罚在违法行为性质认定中有很大的自由裁量权。2、判定违法行为情节轻重的自由裁量权。所谓的违法行为情节是指违法行为发生、发展的因果关系和演变过程，可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度变现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。烟草专卖法律法规在情节轻重自由裁量方面有不少法条规定的是酌定情节，并未明确界定处罚档次，而是以“情节较重”、“情节严重”、“数量较大”、“数量巨大”等一些模糊性概念来表述，如何理解、处置则必须由烟草专卖行政主管部门及执法人员根据上述主观和客观两个方面判定。如《烟草专卖法》第31条规定：“无准运证或超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得……超过国家规定的限量异地携带烟叶、烟草制品，数量较大的，依照第一款的规定处理”。行政处罚差距如此之大，均由“情节严重”、“数量较大”作为判定标准，而如何确定“情节严重”、“数量较大”均需由烟草专卖行政主管部门及执法人员对案件的综合情况做研究分析后进行裁定，因此也就赋予了烟草专卖行政主管部门在情节轻重认定中的自由裁量权。3、行政处罚幅度确定中的自由裁量权。这是指烟草专卖行政主管部门对违法案件当事人进行行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择的权利。比如，《烟草专卖法实施条例》第五十五条规定：“依照《烟草专卖法》第三十一条规定处罚的，按照下列规定执行：（一）无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的，处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%一下的罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品……（三）承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值10%以上20%一下的罚款。”依据该条规定，如果违法案件当事人违反了第一款，烟草专卖行政主管部门在处以罚款时，由于没有具体的实施标准，则可以按20%-50%之间的任意一个百分比处以罚款。如果违反了第三款，则可以对违法案件的当事人并处罚款也可以不处罚款，并非必须对当事人处以罚款。由此可见，在烟草专卖行政处罚程序中，烟草专卖行政主管部门对于是否处罚以及处罚的幅度，享有比较大的自由裁量权。4、行政处罚程序中的自由裁量权。目前，《烟草专卖行政处罚程序规定》（12号令）是规范烟草专卖行政处罚程序的主要依据。但是由于该规定在某些方面规定得不够具体，导致烟草专卖行政主管部门在行政处罚程序中享有比较大的自由裁量权。例如，该规定对烟草专卖违法案件应当在多少日内结案未作规定，而是由烟草专卖行政主管部门从实际情况出发自行确定实施其行政行为的时限，导致了有些烟草专卖行政主管部门故意拖延结案，从而在一定程度上影响了当事人的权益，这也说明烟草专卖行政主管部门在这方面有自由选择的余地。5、选择行为方式的自由裁量权。即烟草专卖行政主管部门在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。同样以《烟草专卖法实施条例》第五十五条第一款举例，该条款规定：“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的，处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品。”也就是说，烟草专卖行政主管部门在作出罚款后是否收购违法运输的烟草专卖品，有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许烟草专卖行政主管部门作为或不作为。6、决定如何执行的自由裁量权。即对具有执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定如何执行。例如，《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。二、烟草专卖行政处罚自由裁量权行使过程中的常见问题（一）行政处罚自由裁量权行使主体错位在我国现行的烟草专卖法律法规及规章体制下，涉烟违法案件的行政处罚分别被授予烟草专卖行政主管部门、工商管理机关、公安机关、海关等部门行使，根据违法行为的性质、程度、情节等的不同由上述不同的部门处理。如果对某一涉烟案件的定性或违法程度认识有所偏差，那么对该案件进行行政处罚的机关就会不同，进而导致相应的行政处罚自由裁量权的行使主体发生错位。例如，无证经营的案件应该由工商部门处理，而非渠道进货应该由烟草专卖管理机关处理，如果对某一案件的定性在无证经营和非渠道进货之间产生偏差，那么就会发生具体管辖机关的错位，这就必然导致行政处罚自由裁量权的行使主体的错位。（二）行政处罚自由裁量权的滥用滥用行政处罚自由裁量权是不正当行使烟草专卖行政处罚自由裁量权的最典型表现，这种情形违背了立法本意，是一种目的违法。其特点表现在：自由裁量权的行使违背了法律授予这种权力的目的，逾越了法律作为“规则之治”的初衷，成了执法人员随意调弄、任意掌控的权力工具，法律最终沦为了执法人员的工具而非国家实现“秩序之治”的目的。其主要表现是烟草专卖行政执法人员假公济私、徇私枉法、以权谋私，当罚不罚，不当罚乱罚，该轻罚的重罚等，以谋求种种不良动机。比如说对于一起销售非法生产卷烟案件，法律规定应当处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，由于没有具体的实施标准，烟草专卖行政主管部门可以对情节较轻的处以50%的罚款，而对情节较重的处以20%的罚款，这一规定就给烟草专卖行政主管部门及其工作人员的任意执法预留下了很大的制度空间，很容易转变成执法人员违法执法的“保护伞”，会抵消法律作为“人民的守护神”的神圣使命，这对行政执法的权威性和行政相对人的损害是巨大的。（三）行政处罚显失公正“公平理念使行政主体及其行政人员更明确行政裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”这说明凡法律、法规规定的法律责任，其立法的一条重要原则就是合理和公正。烟草专卖行政主管部门不当行使自由裁量权就会导致行政处罚显失公正，违背了烟草专卖法律法规及规章的基本原则。笔者这里所说的烟草专卖行政主管部门行政处罚显失公正，是指“烟草专卖行政主管部门在同等条件下，对同等事实的处置过程中出现明显不一致或截然相反的情形，违反了社会普遍公认的公正、公平标准的行为”。例如，对同样情形的未在当地烟草专卖批发企业进货的案件，一个处以罚款，一个没有处以罚款，这样的行政处罚就违反了人们一般情形下的公正标准，属于显失公正。显失公正会极大地损害法律的权威性和确定性，降低行政相对人对法律的信赖。三、规范和控制烟草专卖行政处罚自由裁量权的必要性自由裁量权作为行政权力中自由度最大的权力，如果对其不加以限制，就会造成行政权力的无限扩张。因此，对烟草专卖行政处罚自由裁量权进行控制的必要性主要基于以下几点：（一）控制烟草专卖行政处罚自由裁量权是依法行政的内在要求自由裁量权是依法行政的必然要求，而行政合理原则则是自由裁量权存在的有力的解释工具，即“自由”是在法律原则、法治理念统摄下的自由，“裁量”是执法人员依托内心的法律精神和法律价值的“裁量”，这样行政合理性原则也就为控制自由裁量权提供了法律依据。由于自由裁量权的“自主”属性，其往往容易受到行政执法人员的法律素质、个人偏好的左右，会使行政相对人在面对不同的执法人员时遭遇法律“冰火两重天”，因此，必须对其进行控制。特别是在烟草行业，由于执法人员法律素质和执法水平的参差不齐，如果对其自由裁量权不加以限制，则可能出现严重的后果，直接影响国家的行政法治。（二）控制烟草专卖行政处罚自由裁量权是保护行政相对人利益的必然要求行政相对人是行政机关实施行政管理的对象，而行政处罚作为行政相对人违法行为的制裁，必然涉及对行政相对人权益的限制和减损。这一限制或减损如果与违法行为的性质、情节相适应，则不但可以维护公共利益和社会秩序，亦可以对行政相对人产生惩戒和教育作用，使其增强守法意识。但若显失公正，则不但会降低行政处罚的权威和公信力，还会导致行政相对人产生抵触和对立情绪，公然对抗法律，因此必须对行政处罚中自由裁量权进行控制，使其在保障行政机关依法行政、维护公共利益的同时，实现对行政相对人合法权益的保护。（三）控制烟草专卖行政处罚自由裁量权是烟草专卖行政执法现状的必然要求烟草专卖行政执法权是基于《烟草专卖法》及其实施条例的授权。虽然近几年各级烟草专卖行政主管部门加强和加快了执法建设的步伐，执法建设取得了较好成绩，但由于各种原因，执法建设缺乏内部动力和外部压力，这就导致目前烟草专卖执法能力明显不足，执法水平亟待提高，在这样的执法现状下，如若不对自由裁量权进行合理控制，则可能发生的后果就是自由裁量权不但不能发挥其应有作用，同时还会出现大量的滥用职权、显失公正甚至公然违法执法的事件，不但不会实现烟草市场的稳定有序，还有可能导致这个市场的混乱无序。四、规范和控制烟草专卖行政处罚自由裁量权的对策（一）立法控制1、加强立法解释，促进抽象行政行为规范化。严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定和具体。立法者往往只注意不断地制定新的法律，而忽视对其所制定的法律的解释。为此，立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，在不能修法的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释，从而避免出现太大的裁量空间。2、完善程序立法，促进行政行为程序化。“行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和”。根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。虽然从某种意义上说，自由行政程序难脱自由裁量权的影子，但好在程序天生的形式意义巨大，通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目，赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《烟草专卖行政处罚程序》（12号令）的实施被视为关注程序的良好开端，但只是开始，一位著名的行政法学家这样强调程序法的重要性：“大约三十年前，行政法分为权力和补救两个方面，现在的焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”。（二）司法控制目前，我国烟草专卖行政处罚自由裁量权在现实中存在着比较大的问题，不正确行使行政处罚自由裁量权的情形屡屡发生，因此，在授予烟草专卖行政主管部门行政处罚自由裁量权的同时，应当建立健全相应的司法审查制度和机制，对烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用进行审查。从我国目前的行政诉讼制度来看，司法机关司法审查的范围仅局限于《行政诉讼法》第五十四规定：“（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更”。如此说来，对于烟草专卖行政处罚自由裁量权的司法审查，就仅限于其违法形态和显失公正的情形，而对其他的不合理情形则不予审查，这就在一定程度上纵容了行政处罚自由裁量权的滥用。因此，笔者认为有必要进一步完善现行的行政诉讼对具体行政行为的审查范围，扩大对行政自由裁量权的审查，使司法机关能够对烟草专卖行政处罚自由裁量权的目的是否适当、是否有法律和事实根据、是否存在不作为以及是否遵循公平原则等因素进行全面的审查，一旦发现有不正确行使行政处罚自由裁量权的情形，应将其撤销或判决变更。但是，这种司法审查要遵循一定的合理性原则，使之与烟草专卖行政主管部门的判断相适应。否则，司法机关对烟草专卖行政处罚自由裁量权的审查就是不切实际的。只有这样，才能既保证司法审查对烟草专卖行政处罚自由裁量权的有效制约，又不抑制烟草专卖行政处罚自由裁量权正常功能的发挥。（三）行政机关内部控制1、建立烟草专卖行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充和完善。对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。（1）行业内部监督，即指烟草专卖行政主管部门内部的监督。就目前而言，烟草行业的一般行政监督力度明显不足，这也是导致烟草专卖行政处罚自由裁量权滥用的原因之一，所以说完善一般行政监督是非常有必要的。一方面，烟草专卖行政主管部门内部及其上级机关对其自身以及执法人员不正确行使行政处罚自由裁量权的行为，应当通过有效措施及时予以纠正并采取相应的救济手段，加强一般行政监督的作用，避免其流于形式，造成官官相护的局面；另一方面，要尽量发挥好行政复议的作用，使其成为纠正烟草专卖行政处罚自由裁量权不当运用的有效措施，成为相对人救济自身合法权益敢用、知道用、愿意用、会用的有效途径。（2）行政监察部门的监督。“行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行政行为，而这种监督是全面的、专门的监督。”由于我国烟草行业行政管理实行垂直管理体制的特殊性，地方政府对其管理基本上是一种间接管理，这就决定了行政监察部门对烟草专卖管理机关的监督处于一种虚置状态。因此，加强行政监察部门对烟草专卖机关的监督，发挥这种专门、全面的监督制度的作用，也是非常有必要的。2、严格执行烟草专卖行政处罚自由裁量权约束制度。（1）严格执行时限制度。“时限制度是指法律法规规定的对行政主体实施某一行政行为的时间限制”。我国《行政处罚法》和烟草专卖相关法律法规都有时效、时限制度的相关规定。该制度的设立，是行政机关提高行政效率的客观要求，是限制行政机关滥用自由裁量权的必然产物。烟草专卖行政处罚中应当严格执行相关时限制度，并应该对一些不符合客观要求的时限制度加以建立、健全和完善，以尽量避免烟草专卖行政主管部门在行政处罚时因为无时限或时限不完善而滥用自由裁量权。（2）严格执行陈述、申辩制度。听取陈述、申辩制度是指行政机关在实施行政行为时，应当听取行政相对人的陈述和申辩。我国《行政处罚法》和烟草专卖法律法规都明文规定，当事人有权进行陈述和申辩。这一制度的设立，可以在一定程度上避免行政行为错误的发生，进而保证行政行为的合理性。所以，烟草专卖管理机关在实施行政处罚时，应当告知当事人享有陈述和申辩的权利，应该认真听取相对人的意见，并加以认真、充分地考虑，同时不能因为当时的陈述和申辩而加重处罚，以避免随意裁量，滥用烟草专卖行政处罚自由裁量权情形的发生。（3）严格执行回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。这里所说的回避制度，是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为过程的制度。设立这样一种制度，主要目的基于“任何人不得当自己的法官”这一最基本的程序规则，为了避免徇私舞弊、影响公正的情形发生。我国《行政处罚法》和烟草专卖法律法规都设立了回避制度，烟草专卖行政处罚中应当严格执行回避制度，充分保障烟草专卖行政处罚的实体和程序公正，以进一步控制行政处罚自由裁量权的滥用。因为，如果这一制度执行不好，应当回避的利害关系人没有回避，参与了烟草专卖行政处罚过程，那么行政处罚自由裁量权的滥用几率将会非常大，进而将会影响公平、公正的社会理念。3、量化细化裁量标准。根据行政处罚法定、相当、比例等原则制定行使行政处罚自由裁量权的具体实施办法和指导性意见，对行政处罚涉及的自由裁量权的行使条件、行政处罚的种类和幅度细化，处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确具体，通过量化、细化自由裁量的标准，压缩烟草专卖执法自由裁量的范围。具体操作上，结合当事人违法行为的事实