2010年-2015年法硕联考(法学)专业基础课主观题真题及答案解析汇总

2010年专业基础课（法学）刑法学部分三.简答题10分1题16.简述结果加重犯的概念和构成特征。（1）结果加重犯，指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。2（2）构成特征：①行为人实施了基本犯罪构成的行为；2②行为产生了基本构成以外的额外结果；2③刑法分则条文对造成该种结果专门规定了较重的法定刑；2④行为人对加重的结果具有罪过，具有故意或过失。2PS：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯均为实质的一罪。17.简述交通肇事罪的概念和构成要件。（1）交通肇事罪，指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。2（2）构成要件：①客体是交通运输安全；2②客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；2③主体是一般主体，包括从事交通运输的人员和非交通运输的人员；2④主观方面是过失。2PS：交通肇事罪、危险肇事罪都很重要。四.论述题15分1题★18.试述公共犯罪中主犯的认定。主犯，指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯分为：（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子：即犯罪集团建立的组织者、犯罪活动计划的实施者或策划于幕后、或指挥于现场者，犯罪集团的首要分子都是主犯。只有认定某一犯罪组织为犯罪集团，才能对这一类主犯进行认定。4（2）在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括如下三类：①犯罪集团的骨干分子，即在犯罪集团中虽然不起组织、领导作用，但积极参与犯罪集团的犯罪活动的骨干成员。3②某些聚众犯罪中的首要分子及骨干分子。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为三类：⒈全体参与者均可构成犯罪，如聚众持械劫狱罪。该种情况下的首要分子和积极参加者都是主犯；⒉只有聚众者和积极参加者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪，如聚众斗殴罪。该种情况下首要分子构成主犯；⒊只有聚众者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。该种情况下若聚众者只有一人，则不是共同犯罪，无所谓主犯；若聚众者为两人以上，则以其作用大小来确定主犯，当聚众者都起主要作用时，则皆为主犯，当聚众者的作用有主次之分时，则起主要作用的为主犯。3③在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。3五.案例分析题20分19.甲系某国有公司总经理。乙见甲掌管巨额资金，就主动接近甲，并送给甲5万元，以做生意需要资金为由，恳请甲出借公款，保证半年内归还。甲与乙商定由乙与甲所在的公司签订一份产品购销合同，甲以支付合同预付款名义将公司200万元资金借给乙。乙得到巨款以后，随即用这笔资金贩卖毒品。出借公款2个月后，审计部门对该公司财务进行审计．甲见事情即将败露，于是向审计组交代了上述事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后，在侦查机关讯问其资金去向时，交代了送钱给甲和司法机关并不知道的贩卖毒品的事实。阅读上述材料后，根据相关刑法理论知识和我国刑法规定分析：（1）甲的行为的性质及其处罚。（2）乙的行为的性质及其处罚【答案】（1）甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用200万元国有公司的资金给他人使用，构成了挪用公款罪；2’同时，甲收受乙5万元为其谋其不正当利益，甲构成了受贿罪；2’对甲实行挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。2’后甲主动投案，如实交代自己的犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚；2’甲又提供了线索协助司法机关将乙抓获，属于立功行为，可以从轻或者减轻处罚。2’（2）乙为谋取不正当利益，给予国家工作人员甲以财物，构成行贿罪；2’乙与甲共同谋划了挪用公款的行为，属于挪用公款罪的共犯；2’乙用挪用的公款贩卖毒品，构成了贩卖毒品罪；2’对乙应当以行贿罪、挪用公款罪、贩卖毒品罪数罪并罚；1’乙归案后，交代了送钱给甲的事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；1’乙交代了司法机关并不掌握的贩卖毒品的事实，对贩卖毒品罪构成了特殊自首，对于该罪可以从轻或者减轻处罚。2’民法学部分八.简答题10分1题35.简述婚姻的效力。婚姻的效力是指男女因结婚而产生的法律约束力或法律后果。婚姻效力可分为直接效力和间接效力。（1）婚姻的直接效力是指因婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系，包括身份法上的效力和财产法上的效力，包括：①夫妻间有使用自己姓名的权利；②夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会生活的权利；③夫妻双方有平等的婚姻住所决定权；④夫妻对共同财产有平等的支配权；⑤夫妻对未成年子女有平等的监护权；⑥夫妻间有相互继承遗产的权利；⑦夫妻间相互享有民事能力欠缺的宣告申请权以及失踪或死亡宣告的申请权；⑧夫妻间有相互扶养的义务；⑨夫妻间有相互继承遗产的权利。（5分，答出4-5个点即可）（2）婚姻的间接效力是指因婚姻而产生的其他亲属之间的权利义务关系，如：①与其他亲属之间相互扶养的权利和义务；②与其他亲属之间的监护权；③与其他亲属之间在一方失踪后的财产代管权；④与其他近亲间民事行为能力欠缺的宣告、宣告失踪或者死亡的申请权；⑤丧偶女婿和丧偶儿媳在对配偶父母尽了主要抚养义务的情况下，也可以作为第一顺序继承人继承配偶父母的遗产。536.简述一般人格权的功能。（1）一般人格权是指自然人和法人享有的，包括以人格独立、人格自由、人格尊严为全部内容的一般人格利益，以及由此产生和规定具体人格权的基本权利。一般人格权具有：①权利主体的普遍性；②权利客体的高度概括性；③权利内容的广泛性。是人的基本权利特征。（2）一般人格权因其保护的人格利益的不确定性而具有一般条款的功能。1其功能具体包括：①产生具体人格权；2②解释具体人格权；2③补充具体人格权。2九.论述题15分37.试论狭义无权代理中各方当事人的权利义务。狭义无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有使第三人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人名义所为的代理。3狭义无权代理涉及三方当事人：本人（被代理人）、无权代理人（行为人）和相对人（第三人）。三方的权利义务本别是：（1）本人，即被代理人享有追认权，如果本人对狭义的无权代理行为的法律效果予以追认，则该无权代理称为有权代理，由本人承担其法律后果；若本人未予追认，则不对该狭义无权代理的后果承担责任。4（2）无权代理人的义务是对因其无权代理行为给本人或相对人造成的损失承担赔偿责任。4（3）相对人享有催告权，即相对人可以催告本人在法定期限内（一个月内）对狭义无权代理行为的法律效力予以追认。如果本人在一个月内未予以追认，则对于该无权代理对相对人造成的损害，相对人有权要求无权代理人赔偿。此外，在本人追认前，善意相对人享有撤销权。4十.案例分析题20分38.甲和乙于2007年2月1日签订房屋买卖和同，约定：甲将自有房屋一套卖给乙，价款120万元。合同订立后，乙依约交付全部房款，并搬入该房屋居住。由于房价不断上涨，甲迟迟不与乙去房地产交易中心办理房屋过户登记手续。2007年10月10日甲由于丙签订房屋买卖合同，将该房屋出售给丙，并在房地产交易中心办理了房屋过户登记手续，将房屋登记在丙的名下。随后丙要求乙腾出房子。乙遂诉至法院。要求确认自己与甲之间的房屋买卖合同，并将房屋登记在自己的名下。根据上述案情，请回答：（1）甲、乙之间的房屋买卖是否有效，为什么？（2）甲、丙之间的房屋买卖是否有效，为什么？（3）乙是否有权要求法院撤销甲与丙之间的房屋买卖合同？为什么？（4）丙是否有权请求乙腾出房屋？为什么？（5）甲应当承担何种民事责任？【答案】（1）甲、乙之间的房屋买卖合同有效。因为双方均具有相应的行为能力，意思表示真实，合同内容和形式均符合法律规定，符合合同生效的全部要件，故该合同有效。4（2）甲、丙之间的房屋买卖合同有效。因为甲尚未办理过户登记手续，房屋的所有权仍属于甲，甲有权处分属于自己的房屋。甲、丙之间的房屋买卖合同双方均具有相应的行为能力，意思表示真实，合同内容和形式均符合法律规定的合同生效条件，故该合同有效。4（3）乙无权要求法院撤销甲、丙之间的房屋买卖合同，因为可撤销的合同仅限于法律规定的几种，而且只有可撤销合同的缔约方才有权申请撤销合同，而该合同为合法有效的合同，且乙并非该合同的一方当事人，故而乙无权要求撤销甲、丙之间的房屋买卖合同。4（4）丙有权请求乙腾出房屋，因房屋已经登记在丙的名下，丙已经取得房屋所有权，丙基于其对房屋所享有的所有权要求乙腾出房屋自然是正当合法的。4（5）甲、乙之间签订了合法有效的房屋买卖合同，甲有义务按照合同办理房屋过户登记手续，但甲并未履行该义务，构成对乙的违约，所以甲应当对乙承担违约责任。4PS：合同效力和物权效力是相对独立的，不可混同。2011年专业基础课（法学）三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。31．简述刑事责任的解决方式。刑事责任的解决方式主要有以下几种：(1)定罪判刑。人民法院对行为人判决有罪，同时处以某种刑罚。这是解决刑事责任的主要方式。(3分)(2)定罪免刑。人民法院对行为人作出有罪判决，同时宣告免除刑罚。(3分)(3)消灭处理。行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任，但由于法定事由的存在，使刑事责任归于消灭，如行为人死亡、超过追诉时效等。(2分)(4)转移处理。即具备特定身份的外国人，依据我国刑法规定，其刑事责任通过外交途经解决。(2分)★32．简述生产、销售伪劣产品罪的行为方式。生产、销售伪劣产品罪的行为方式包括：(1)掺杂、掺假，行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或者假的物品。(2分)(2)以假充真，行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。(2分)(3)以次充好，以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(2分)(4)以不合格产品冒充合格产品，以不符合产品质量标准（包括国家、行业、地方标准在内）的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。(2分)上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上的行为的，也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。（2分）★【分析】生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售数额在5万元以上的行为。（1）关于罪与非罪。本罪属于数额犯，必须销售金额达到5万元才能定罪。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额的3倍（15万）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。（2）所涉及的法条竞合关系。生产、销售《刑法》141-148所列特定伪劣产品，不构成各该条所列的特定犯罪，但销售金额达5万元以上的，应以第140条的生产、销售假冒伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售第140-148所列特定伪劣产品，构成各该条所列的特定犯罪，同时销售金额在5万元以上的，即同时构成第141条的生产、销售伪劣产品罪的，应遵循重法优于轻法的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。（3）共犯问题。知道或者可能知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利义务的，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。（4）罪数问题。实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营罪等其他犯罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚。实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。33．简述非法人组织的概念及应具备的要件。非法人组织，亦称非法人团体，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。(2分)非法人组织应具备的要件包括：(1)须为有自己目的的社会组织体。(2分)(2)须有自己的名称。(2分)(3)须有自己能支配的财产或者经费。(2分)(4)应设有代表人或者管理人。(2分)PS：非法人组织与自然人和法人的区别：①非法人组织是人合组织体。不同于法人，法人必须具有法律要求的诸多条件和要素，如设立程序、财产数额等。而非法人组织诸如议事程序、组织设置等事项，大多由其成员自己规定。②非法人组织有自己能支配的财产。这里只要求独立支配该财产即可，并不要求该财产由其独立享有，也不要求非法人的财产与其成员的财产截然分开。③非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力，与法人和自然人的民事权利能力和民事行为能力不同。④非法人组织不能独立承担民事责任。当非法人组织不能清偿债务时，应由该非法人组织的出资人或者开办单位承担连带责任。⑤非法人组织必须有自己的名称，并且在对外从事民事活动时必须以组织名义进行，若以成员个人的名义对外进行活动，其行为则不为非法人组织的行为。⑥必须有自己目的的社会组织体。⑦应设有代理人或者管理人。我国的非法人组织包括：合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、筹建中的法人等。34．简述地役权与相邻关系的区别。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。2地役权和相邻关系的区别是：(1)法律性质不同。地役权是一种独立的用益物权；相邻关系不是一种独立的物权类型，体现的是所有权的扩张或限制。2(2)发生依据不同。地役权是基于合同的约定产生；相邻关系是基于法律的直接规定产生的。2(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿；相邻关系是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。2(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件；相邻关系则以此为条件。四、论述题：第35～36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。35．试论犯罪既遂的认定。（1）犯罪既遂是指行为人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的某一具体犯罪的全部构成事实。(2分)（2）犯罪既遂的判定标准。①犯罪既遂的实质标准是对客体造成实际损害。1②犯罪既遂的形式标准是行为人的行为完整实现了分则各条规定的基本犯罪构成的全部要件。1③犯罪既遂实质标准和形式标准往往是一致的。1④一致的原因在于立法者在设置基本的犯罪构成及法定刑时，通常是按照犯罪客体遭到的实际侵害来设置基本的犯罪构成及其法定刑的。1（3）关于犯罪既遂的认定标准，在理论上有如下三种主张：①结果说。该说认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成了法律规定的危害结果。1②目的说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并实现其犯罪目的的形态。1③构成要件齐备说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并具备了犯罪构成的全部要件的形态。因此，犯罪既遂与否标准在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。1（4）现在的通说采取构成要件齐备说。即主要根据刑法分则条文的具体规定来认定既遂。1在刑法分则规定的犯罪中，概括起来有三种既遂形态：①结果犯，即行为必须造成法定的危害后果，才是该罪的既遂；1②危险犯，即只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂；1③行为犯，即只要实行完毕了某种犯罪的实行行为，就是该罪的既遂；1成立行为犯、危险犯的既遂，往往不以犯罪人达到犯罪目的或造成特定的危害结果为必要。因此，以犯罪人达到犯罪目的或造成特定后果为判断既遂标准的观念是片面的。2PS：关于犯罪的停止形态，应注意：（1）故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备，故意犯罪的特殊形态，即犯罪的未完成形态，包括犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止，（2）犯罪的未完成形态只存在于直接故意犯罪中。36．试论情事变更原则。（1）情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。(2分)（2）情事变更原则的适用条件包括：①有情事变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。（客观条件）②情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。（时间条件）③情事变更的发生不可归责于当事人，即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。（责任条件）④情事变更的事由是当事人不可预见的。（主观条件）⑤情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。（结果条件）（10分）（3）情事变更不同于商业风险。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能遇见，而且商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人。(2分)（4）情事变更原则的法律效果体现在情事变更发生后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。(1分)五、案例分析题：第37～38小题，每小题20分，共40分。37．甲承包经营某国有企业内部招待所。由于招待所生意不好，甲找来乙协商，由甲负责提供场所和管理，乙负责物色卖淫女。乙找来6名女性后，甲随即安排这些女性从事卖淫活动，并抽取50％的嫖资作为“管理费”。甲、乙平分非法所得。公安机关接到举报后，拘留了甲和乙，同时抓获了正在招待所内嫖娼的丙和卖淫女丁。另查明：丙先后3次到此嫖娼(其中一次，丙明知对方为13周岁的初中女生而与之进行了性交易)；丙和丁均患有梅毒。请根据刑法的规定和理论，结合上述案情分析：(1)甲、乙行为的性质，并请说明理由。(2)丙、丁行为的性质，并请说明理由。【答案】（1）甲构成组织卖淫罪。乙构成协助组织卖淫罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。甲为卖淫女提供卖淫场所并且负责管理，且收取一定的嫖资，其行为符合组织卖淫罪的构成要件行为。根据刑修八，为组织卖淫的人招募、运送人员的行为属于协助组织卖淫的行为，因此本题中乙为甲招募女性卖淫的行为应单独成立协助组织卖淫罪，而不适用于总则关于共犯的规定，不能以组织卖淫罪的共犯处罚。（2）①丙与初中女生进行性交易的行为构成嫖宿幼女罪。丙经他人介绍，明知卖淫女性为不满14周岁的未成年人，而与之发生性交易，不仅侵犯了社会道德风尚，而且危害了幼女身心健康，符合嫖宿幼女罪的犯罪构成。(3分)②丙与丁在身患梅毒的情形下进行嫖娼、卖淫活动，是否构成传播性病罪，要看他们在嫘娼或者卖淫时是否明知自己患有梅毒。(2分)③如果丙或丁在进行嫖娼、卖淫时，明知自己患有梅毒，则构成传播性病罪，对丙的行为要按照嫖宿幼女罪和传播性病罪分别定罪，数罪并罚，对丁按照传播性病罪定罪处罚；如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒，则不构成传播性病罪。(2分)PS:①刑修八明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员的行为也属于协助组织卖淫的行为；②组织卖淫罪、强迫卖淫罪两罪的对象都包括男性③包容犯：强奸后迫使卖淫的，不需另定强奸罪；④组织卖淫的过程中，强迫被组织者卖淫的，只需定组织卖淫罪即可，但如果被强迫者和被组织者不具有同一性，则数罪并罚；⑤《刑法》第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”。因为卖淫嫖娼行为仅仅是一般违法行为而非犯罪行为，并不构成犯罪，而包庇罪的对象必须是犯罪分子，所以本条属于法律拟制，是包庇罪的扩大化。当然，如果通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，那么本条即属于注意规定。⑥传播性病罪的主观方面要求“明知”，但并不要求行为人有故意传播性病的目的，即使行为人明知自己患有严重性病而在卖淫嫖娼时采取一定避免措施，也应认为具有本罪的主观条件；如果明知自己患有严重性病，意图通过卖淫、嫖娼行为使对方染上严重性病，进而达到伤害他人的目的的，定故意伤害罪。38．王某与张某原系夫妻。2007年1月16日，为给王某治病，张某以自己的名义向赵某借款3万元，约定于2007年5月16日偿还，并出具借条一张。孙某以保证人的身份在借条上签字，但未与赵某约定保证方式、保证期间和保证范围。债务到期后，张某未偿还借款。2007年7月5日，王某与张某协议离婚，双方约定由张某负责偿还欠赵某的3万元借款。因张某一直未偿还欠款，赵某遂于2007年12月19日诉至法院，请求张某、王某和孙某共同偿还此笔欠款。根据上述案情，请回答：(1)张某以自己的名义向赵某所借款项是否属于夫妻共同债务?为什么?(2)本案保证合同中的保证方式和保证范围应如何确定?请说明理由。(3)王某与张某离婚协议中关于偿还欠款的约定的法律效力如何?(4)孙某是否应当承担保证责任?为什么?【答案】（1）夫妻共同债务是指在夫妻关系存续期间，为满足夫妻共同生活需要所负的债务（3分），张某以自己的名义向赵某所借款项属于夫妻共同债务。(2分)（因为该债务发生在夫妻关系存续期间，且借款用于夫妻共同生活。）（2）依据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，孙某与赵某未对保证方式作出约定，故保证方式为连带责任保证。(3分)依据担保法规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。在本案中，孙某与赵某未对保证范围作出约定，故保证范围为全部债务，即包括3万元主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(2分)（3）王某与张某在离婚协议中所做的关于偿还欠款的约定在内部具有法律效力，即对王某和张某有效；(3分)但对不知情的第三人不具有法律效力。(2分)（4）孙某不应当承担保证责任。(2分)依据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人在主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中，孙某与赵某对保证期间没有约定，孙某仅在6个月内(即2007年11月17目之前)承担保证责任，而赵某要求孙某承担保证责任时已经超过6个月的保证期间。(3分)PS：（1）夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。一般认为以下几种情形均可以认定为夫妻共同债务：①购置共同生活用品；②购买、装修共同居住的住房；③夫妻一方或双方为治疗疾病支付医疗费用；④从事双方同意的文化教育、文娱体育活动；⑤婚前一方贷款购置的住房等财物已转化为夫妻共同财物的，为购置财物所负的债务；⑥其他发生在日常生活中的应由双方共同负担的债务。（2）保证的方式分为一般保证和连带责任保证。采用何种方式由当事人在合同中约定。没有约定或者约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。保证承担的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定从约定。当事人对担保范围没有约定或者约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。（3）关于夫妻双方离婚时就夫妻共同债务的偿还达成的协议的效力问题，普遍认为该协议如果没有征得债权人同意的只具有内部效力，即对夫妻双方具有法律约束力，效力不及于债权人。凡被确定为夫妻共同债务的，应由夫妻双方对债权人承担连带责任。（4）在保证中，涉及3个重要的期间：①主债权诉讼时效。主债权诉讼时效期间一般为主债务履行期限届至之日起两年。若主债权诉讼时效届满，则保证人可以援引债务人的时效抗辩权而免责。②保证期间。保证期间为主债务履行期届满之日起六个月（特殊情况下两年），保证期间有约定的从约定。在保证期间内若债权人未对债务人起诉或者申请仲裁（一般保证）或者债权人未要求保证人承担保证责任（连带责任保证），则保证人免除保证责任。③保证合同的诉讼时效。一旦在保证期间内，债权人起诉债务人或者申请仲裁（一般保证）或者债权人要求保证人承担保证责任（连带责任保证），则保证期间的“使命告终”，保证期间不再计算，从而迎来了保证合同的诉讼时效（2年）。如果保证债务的时效届满，则保证人取得时效抗辩权而免责。于是可说，这3个期间对保证人来说都是一次免责的机会。在本题中，由于债权人在主债务届满之日起6个月内（保证期间）未要求保证人承担保证责任，保证人免责。2012年专业基础课（法学）三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。31.简述犯罪未遂的特征与类型。（1）犯罪未遂,指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。犯罪未遂是犯罪未完成形态之一。（2）犯罪未遂具有3个特征：①行为人已经着手实行犯罪；2②犯罪未得逞；2③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。2（3）犯罪未遂形态可以划分为2类：①以犯罪实行行为是否完成为标准，分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂；2②以实行行为能否达到犯罪既遂为标准，分为能犯未遂与不能犯未遂。2PS：1.犯罪未遂按是否实行完毕分类可以分为：（1）实行终了的未遂：行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂；（2）未实行终了的未遂：行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。2.按是否发生损害结果分为：（1）能犯未遂，犯罪实际有可能达到既遂，但由于意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。（2）不能犯未遂，犯罪没有可能达到既遂，行为人由于意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂又分为两种：①对象不能犯未遂（如将男人误认为女人欲行强奸）；②手段不能犯未遂。犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂这三种犯罪的未完成形态是高频考点。32.简述逃税罪的构成要件。（1）逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。2（2）逃税罪的构成要件：①逃税罪的客体是国家的税收征管制度。2②逃税罪的客观方面表现为两种：1.纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上。2.扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大。有上述逃税行为，并经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。2③逃税罪的主体是纳税人和扣缴义务人，既可以是自然人，也可以是单位。2④逃税罪的主观方面是故意。233.简述民事法律行为的含义和特征。民事法律行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。3其特征是：（1）民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。3（2）民事法律行为以设立、变更或者终止民事权利和民事义务为目的。2（3）民事法律行为是一种合法行为。合法，包括内容合法和形式合法。234.简述用益物权与担保物权的区别。用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用和收益的权利。1担保物权是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的定限物权。1两者的主要区别：（1）用益物权以使用收益为目的；担保物权以担保债的实现为目的。1（2）用益物权的客体为有体物；担保物权的客体除有体物外，还包括权利。1（3）用益物权的客体具有使用价值；担保物权的客体具有交换价值。1（4）用益物权为独立性权利；担保物权为从属性权利。1（5）用益物权人取得用益物权时即可实现其权利；担保物权人取得担保物权后，只有在所担保的债权未获清偿时才可行使变价受偿权。2（6）用益物权的设立以占有标的物为条件；担保物权的设立，除质权和留置权外，其他担保物权（抵押权）以占有标的物为条件。1（将标的物移转给债权人占有的担保物权，为占有担保物权，如留置权和质权；非占有担保物权，指不把标的物移转给债权人占有、债务人仍继续使用、收益担保的物的担保物权，如抵押权。）（7）用益物权不具有物上代位性；担保物权具有物上代位性。1PS：担保物权的目的在于担保债权的实现，而不是对担保物进行收益。★担保物权之间的竞合。四、论述题：第35~36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。35.试论我国刑法对死刑适用的限制。死刑适用的条件：（1）死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重，是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重和犯罪分子的人身危险性极其严重三方面的统一。4（2）犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；2审判的时候已满75周岁的人，除以特别残忍的手段致人死亡的外，不适用死刑。2（3）死刑立即执行案件除依法由最高人民法院判决的以外，都应由最高人民法院核准。3（4）对于应当被判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期执行两年执行。被判处死缓的分子，只有在死刑缓期执行期间故意犯罪才执行死刑，从而减少了实际执行死刑的数量。4PS：总则的限制性规定主要体现在：（1）限制死刑适用条件（2）限制死刑适用对象（3）限制死刑适用程序（4）限制死刑执行制度36.试论合同的相对性。（1）合同的相对性，是指合同关系只存在于特定的当事人之间，合同对第三人没有约束力。3（2）合同的相对性具体体现在：①合同主体的相对性。合同关系只存在于特定的主体之间，只有合同当事人才能享有合同权利，也只有合同当事人才需承担合同义务。3②合同内容的相对性。除法律另有规定或当事人另有约定外，合同的权利义务只能由当事人享有和承担，第三人不享有合同权利，也不承担合同义务。3③合同责任的相对性。合同责任只存在于特定的当事人之间，合同关系以外的人不负违约责任，违约方也无需对合同关系以外的人承担违约责任。3（3）合同虽以相对性为原则，但也存在合同相对性的例外：①租赁权的物权化；②合同保全；③为第三人利益的合同；④经过登记的债权具有物权效力；⑤第三人侵害债权制度。3PS：合同的相对性是合同的基本属性，也是债权不同于物权的基本特征。但是合同的相对性不是绝对的，在一定情况下，可以突破其相对性。五、案例分析题：第37~38小题，每小题20分，共40分。37.甲是某国有公司财务部会计，乙是社会无业人员。甲得知保管现金的出纳张某经常将保险柜钥匙放在办公桌抽屉里，于是与乙商量搞到单位资金的办法。一天，甲将乙悄悄带进单位财务部套间，藏在办公室的大壁柜内。中午时分，财务部的其他工作人员外出就餐，甲趁机打开壁柜放出乙，然后自己也去就餐。乙迅速撬开张某的办公桌抽屉，取出保险柜的钥匙，打开保险柜，拿走了40万元现金。事后，二人将40万元现金平分。公安机关根据案情判断应有内部人员参与了该犯罪行为，于是找每个职工谈话，在与甲谈话时，甲交代了上述犯罪事实。乙得知甲被公安机关叫去谈话，立即给妻子丙打电话，告知其真实情况，让其赶紧为自己购买逃往外地的火车票。丙按照乙的要求购买了火车票，乙随即逃往外地。丙被逮捕后，经公安人员教育，打电话给乙，劝其回来投案。乙在丙的反复劝说下，在逃亡地向当地公安局投案，并供述了上述犯罪事实。请根据上述事实回答以下问题，并说明理由：(1)如何认定甲与乙行为的性质?(2)如何认定丙的行为性质?(3)甲、乙是否具有自首情节，丙是否具有立功情节?【答案】（1）甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪。2理由：①甲与乙密谋窃取公司的财物，形成了共同犯罪的故意。2②甲与乙分工，实施了窃取公司财物的行为，数额巨大。1③甲虽然是国家工作人员，但是在本案中，甲与乙共同窃取公司财物的行为，仅仅利用了甲工作上的方便条件，而没有利用其职务上的便利，所以应认定为盗窃罪，而不是贪污罪。2（贪污罪必须是利用国家工作人员职务上的便利。注意“利用工作上的方便条件”与“利用职务上的便利”的区别）（2）丙的行为构成窝藏罪。2丙明知乙是犯罪的人而帮助其逃匿，构成窝藏罪。2（窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐蔽住所、财物，帮助其逃匿的行为。包庇罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）（3）①甲具有自首情节。1因为甲在司法机关还没确定嫌疑人，而是进行一般性排查询问时，就主动交代了自己的罪行。2②乙具有自首情节。1因为其在逃跑过程中向公安机关自动投案，并如实供述了自己的罪行。2③丙不具有立功情节。1丙打电话给乙促使乙到公安机关自首，不属于提供重要线索、从而得以侦破其他案件的立功表现，不应认定为协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人。PS：自首、立功为重要考点。38.孙某与江某于2004年8月8日登记结婚。婚后二人订了一份夫妻忠诚协议，规定：婚后各方应以家庭为重，互相忠实;任何一方背叛对方，背叛方必须同意离婚，且夫妻共同财产全部归无过错方所有。随着女儿的降生，2006年初，二人又补充了忠诚协议的内容：如一方违反忠诚协议，离婚后女儿归无过错方抚养，过错方必须放弃对女儿的监护权。2009年9月，江某得知孙某与其上学时期的恋人邹某重温旧情，气愤不已，但因孙某一再保证以后不再与邹某联系，故江某原谅了孙某。2010年4月，江某发现孙某仍然与邹某保持着联系，且经常互发暧昧短信，接触频繁，孙、江二人感情因此出现危机。同年7月起，孙某与邹某在外租房同居。江某对孙某的出轨行为忍无可忍，提出离婚，并要求孙某履行夫妻忠诚协议。请根据上述事实回答以下问题：(1)孙某与江某的夫妻忠诚协议是否适用我国合同法?为什么?(2)对本案中的夫妻忠诚协议，法官甲认为全部无效，而法官乙认为部分无效。请选择您较为认同的观点(只能选择一种观点)，并阐释理由。【答案】（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议不适用我国合同法。2我国合同法所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里的民事权利义务关系均为财产关系，而夫妻关系主要是人身关系，夫妻财产关系从属于夫妻人身关系。我国合同法规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，故夫妻忠诚协议不适用我国合同法。5（2）①如同意法官甲的观点，参考答案如下：人身权是法定的。法律不允许通过协议来设立、变更、终止人身关系，既不能通过合同来调整人身关系。我国婚姻法规定，夫妻应相互忠实。这一规定具有明显的倡导性，并且婚姻法也没有规定违反该规定所应承担的法律责任。可见，夫妻相互忠实是一种道德义务，并非强制性的法定义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能确立具体的民事权利义务关系。对此，婚姻法司法解释规定，当事人仅以违反“夫妻应相互忠实”的规定提起诉讼法的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，孙某与江某的夫妻忠诚协议属于人身关系的约定，并且是以道德义务作为对价，故该协议无效。13②如同意法官乙的观点，参考答案如下：第一，协议中有关人身关系的约定，如“背叛方必须同意离婚”、“过错方必须放弃对女儿的监护权”等，因违反法律强制性规定而无效。根据婚姻法的规定，是否主张离婚是婚姻当事人的权利，任何人不得干涉。本案中，孙某与江某之间“背叛方必须同意离婚”的约定是违反婚姻自由原则的，故无效。根据《民法通则》的规定，父母是未成年子女的第一顺序法定监护人，父母对未成年子女的监护既是法定权利，也是法定义务，父母对未成年子女的监护权不得取消或放弃。本案中，孙某与江某通过忠诚协议要求过错方必须放弃对女儿的监护权，违反了《民法通则》的规定，故该约定无效。10第二，孙某与江某之间“夫妻共同财产全部归无过错方所有”的约定，属于财产关系的约定，婚姻法允许夫妻双方以协议方式处分财产，故该约定有效。3PS：婚姻关系适用婚姻法，而不是合同法。要严格明确合同法的适用范围。2013年专业基础课(法学)三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。31．简述刑法中法条竞合的概念及其处理原则。（1）刑法中的法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯了数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。（2）对于法条竞合的处理原则是：①特别法优于普通法，适用特别法条排斥普通法条；②在法律有特别规定的情形下，依法律规定。PS：应明晰法条竞合和法条竞合犯的关系：①法条竞合，指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况；②法条竞合犯，指一行为同时触犯存在法条竞合关系的数个法条的犯罪形态。法条竞合的核心，即一个行为、构成包容数罪、适用一条规范。32．简述食品监管渎职罪的构成要件。(1)客体为国家食品安全监督管理制度；(2)客观方面为实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果；(3)主体为特殊主体，是指负有食品安全监督管理职能的国家机关工作人员；(4)主观方面为故意或过失。33．简述共同危险行为的构成要件。（1）共同危险行为，是指数人均实施了危及他人民事权益的行为并造成损害结果，但无法确定谁是真正的加害人，则将该数人判断为均是造成危险的人，由其共同承担连带责任的情况。（2）共同危险行为的构成要件如下：①二人以上都实施了危及他人人身、财产安全的行为；②行为人之间事先没有共同的意思联络；③损害已经发生，并与某一人或数人实施的危险行为之间有因果关系；④加害人不明，即无法确定何人的行为实际造成了损害后果。（①共同危险行为的违法性要件。数人均实施了加害行为。虽然损害结果可能是某一个人或者某部分人的行为造成的，但是数人或同时或相继均实施了加害行为，且各侵权人的行为是独立的。②数人的行为均具有危险性，但加害人具有不确定性。数人均实际实施了危及他人人身、财产安全的行为，但致受害人损害的行为是数人中的何人所为难以确定。③要求造成了损害结果。④数人的共同危险行为与损害结果之间存在因果关系。⑤在归责方式上，适用过错推定责任。）★PS：多数人侵权可以分为：①共同侵权行为②共同危险行为③无意思联络的多数人侵权34．简述遗赠和遗赠扶养协议的区别。（遗赠，是指遗赠人用遗嘱的方式，将财产无偿地赠与国家、集体或法定代理人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为；遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人签订的、由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部分于其死后转移给扶养人所有的协议。）（1）遗赠是单方法律行为，而遗赠扶养协议是双方法律行为；（2）遗赠是单务、无偿的法律行为，而遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为；（3）遗赠是死因行为，而遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的结合；（4）遗赠扶养协议中的扶养人必须是具有完全民事行为能力的自然人或集体组织,而遗赠中的受遗赠人不受此限;（5）遗赠中的受遗赠人必须在法定期限内做出接受遗赠的明确意思表示，否则视为放弃受遗赠权，而遗赠扶养协议中的扶养人无需在遗赠人死后作出接受遗赠的意思表示，即可以直接依协议取得遗产。四、论述题：第35～36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。35．试论累犯的构成条件。（1）累犯是指因犯罪受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内再犯一定罪的犯罪人。我国刑法规定的累犯分为一般累犯和特别累犯。（2）一般累犯的构成条件是：①犯罪发生时，犯罪人已满18周岁；②前罪和后罪都是故意犯罪；③前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪也应被判处有期徒刑以上刑罚；④后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。（3）特别累犯的构成条件是：①前罪和后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪；②前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚种类及轻重不受限制；③因危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述犯罪。PS：量刑制度中累犯是最为重要的一个考点，其他量刑制度如自首、立功、数罪并罚与缓刑都很重要，它们的概念、构成、适用和意义要重点掌握。36．试论民事权利的私力救济。（民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事主体在其权利受到侵害时，可以获得各种救济，包括私力救济。）（1）民事权利的私力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利的行为。（2）民事权利的私力救济措施包括两类：①自卫行为。自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大的行为。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。1.正当防卫是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。其成立条件包括：A.有现实的不法侵害发生；B.防卫对象只能是不法侵害人；C.防卫目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或公共利益；D.不得超过必要的限度。2.紧急避险是指为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所造成的损失而采取的避险行为。其成立条件包括：A.有急迫的现实危险存在；B.该危险关系到本人或他人的民事权益或公共利益；C.方法适当；D.不得超过必要的限度。②自助行为。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束的行为。自助行为的成立条件包括：A.目的是为保护自身权利；B.情势急迫来不及请求公力救济；C.方法适当；D.不得超过必要的限度。五、案例分析题：第37～38小题，每小题20分，共40分。★37．甲午夜开车送朋友乙回家，因超速驾驶，刹车不及时，将经过人行横道的周某撞倒。乙对甲说：“没有人看到，快走。”甲加速离去。周某随即被他人送往医院，但因抢救无效，于当晚死亡。甲将乙送回家后，心里不安，便返回肇事地点，并向在事故现场取证的警察交代了上述事实。请根据上述材料回答下列问题并说明理由：(1)甲的行为构成何罪?(2)对甲进行量刑时应注意哪些情节?(3)乙的行为是否构成犯罪?【答案】（1）甲的行为构成交通肇事罪。甲在驾驶途中，因超速驾驶，刹车来不及，发生重大交通事故，致行人死亡，其行为符合交通肇事罪的构成要件。（2）在对甲量刑时，应当注意的情节有：①交通肇事后逃逸。甲在撞倒行人后，为了逃避法律追究而逃跑，具有适用较重档次法定刑的情节。但甲的行为不应被认定为“因逃逸致人死亡”。②自首。甲在逃跑后，基于个人意愿，自动回到事故现场，向警察主动交代犯罪事实，应认定为自首。（3）乙的行为不构成犯罪。乙作为乘车人，虽然指使肇事者甲逃逸，但因为受害人的死亡和甲的逃逸行为之间没有因果关系，故对乙不应以交通肇事罪的共犯论处。38．甲公司向A银行借款1000万元。乙公司受甲公司委托，与该银行签订保证合同，约定为甲公司的借款提供连带责任保证。为保障乙公司的追偿权，甲公司以自己的一处房产为乙公司提供抵押担保，双方签订抵押合同并办理了抵押登记。同时，丙公司受甲公司委托，与乙公司签订保证合同，约定“保证方式为连带责任保证，丙公司按照我国《担保法》第17条第1款规定承担保证责任”。借款到期后，甲公司只偿还了部分借款，剩余部分由乙公司承担了保证责任。(附：《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”)根据上述案情，请回答：(1)本案涉及的相对法律关系有哪些?(2)丙公司应按照何种保证方式承担保证责任?为什么?(3)本案中有哪些反担保合同?(4)乙公司承担保证责任后，为实现自己的追偿权，应先行使对甲公司房产的抵押权还是先要求丙公司承担保证责任?为什么?【答案】（1）本案涉及的相对法律关系有：①甲公司与A银行之间是借款合同关系②甲公司与乙公司之间的委托合同关系；③乙公司与A银行之间的保证合同关系；④甲公司与乙公司之间的抵押合同关系；⑤甲公司与丙公司之间的委托合同关系；⑥乙公司与丙公司之间的保证合同关系；⑦乙公司与甲公司之间因乙公司履行保证责任而产生的债权债务关系。（2）丙公司应当按照连带责任方式承担保证责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中约定保证方式为连带责任保证，同时又约定丙公司按照《担保法》第17条第1款规定承担保证责任，而《担保法》第17条第1款是关于一般保证方式的规定，双方对保证方式的约定存在矛盾，应当视为保证方式的约定不明确。根据《担保法》的规定，当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。（因为在合同中既约定了连带保证又约定了一般保证，属于保证方式约定不明，按照我国相关法律规定，保证方式约定不明的，推定保证人承担连带保证责任。）（3）本案中的反担保合同有两个：①乙公司与甲公司签订的抵押合同；②乙公司与丙公司签订的保证合同。（根据我国《担保法》规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。乙公司作为第三人，为甲和A之间的债务做担保，为保障乙的追偿权，签订了两个反担保合同，一是甲乙之间的抵押合同，二是丙公司与乙签订了保证合同。）（4）乙公司应先就甲公司抵押的房产行使抵押权，行使抵押权后仍不能实现追偿权的，可要求丙公司承担保证责任。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，没有约定或者约定不明确，物的担保由债务人自己提供的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。乙公司承担保证责任后，为实现自己的追偿权，应当先行使对甲公司房产的抵押权，不足以弥补债权的，再要求丙公司承担保证责任。）2014年专业基础课(法学)三、简答题：第31—34小题，每小题10分，共40分。31．简述刑法中危害结果的分类。根据不同的标准，刑法中危害结果可分为：(1)以危害结果是否是犯罪的构成要件为标准，分为构成要件的结果和非构成要件的结果。(2)以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。(3)以危害行为和危害结果之间的关联方式为标准，分为直接结果和间接结果。(4)以危害结果的表现形式为标准，分为实害结果和危险结果。(5)以危害结果的严重程度及其意义为标准，分为标准的犯罪构成结果和派生的犯罪构成结果。(每个要点3分，答对3个以上给10分)【点评】所谓危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或者现实危险状态。而根据不同的标准，危害结果可分为不同类型。对此，应该以其分类标准为重点，通过标准的判别来记忆不同种类的划分。32．简述污染环境罪的构成要件。(1)客体是国家环境保护制度与公民生命健康、财产安全。(2分)(2)客观方面要求具备三个条件：第一，违反了国家环境保护方面的法律、法规；(1分)第二，实施了排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为；(1分)第三，严重污染环境。(1分)(3)本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。(3分)(4)本罪的主观方面为过失。(2分)

【点评】刑法分则中重点罪名的构成是每年必考，但无奈罪名众多，建议强化记忆高度概括的概念，如：污染环境罪是指违反国家规定向土地水体大气排放、倾倒或处置有放射性、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成重大环境污染的行为。再在考试时由概念推导出相应的主体、客体、主观方面和客观方面。33．简述共同侵权行为的概念和构成要件。共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。2其构成要件包含：(1)行为人为二人以上。行为人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。(2分)(2)行为的关联性。共同侵权行为的数个行为人均实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果。(2分)(3)具有共同过错。共同过错既可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。(2分)(4)结果的单一性。共同侵权行为人实施的数个行为造成了同一损害结果，且该损害结果不可分割。(2分)【点评】本题考查的是共同侵权的概念和构成要件，属于慨念记忆类题目，难度较低，但是简答题的高频考点，在背诵时注意对此类知识点进行重点掌握。34．简述离婚与撤销婚姻的区别。离婚与撤销婚姻的区别包括：(1)对象与目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是解除合法婚姻，撤销婚姻是以违法婚姻为对象，目的是否认婚姻的效力。(2)法定事由不同。离婚的法定事由为夫妻感情确已破裂，撤销婚姻的法定事由仅限于受胁迫。(3)请求权人不同。离婚请求权人可以是婚姻当事人的任何一方，而撤销婚姻的请求权人仅限于婚姻当事人中受胁迫的一方。(4)请求权行使时间不同。在婚姻关系存续期间的任何时候均可请求离婚，而请求撤销婚姻只能自结婚登记之日起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。(5)溯及力不同。离婚没有溯及力，而撤销婚姻具有溯及力。(每个要点2分，共10分)【点评】本题考查的是婚姻法中关于离婚和撤销婚姻的区别，对于此类异同比较的题目，首先应该从基本概念人手。只有精确掌握了每个制度的基本概念，才能从中概括出每个相似制度的异同之处。因此，大家在复习时应该注意将类似的知识点放在一起比较记忆。四、论述题：第35—36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。35．试论刑法中紧急避险的成立条件。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。(2分)紧急避险的成立条件是：(1)行为人有避险的认识和目的。行为人应认识到危险正在发生，且只能用紧急避险的方法排除该危险；行为人避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。(2分)(2)合法权益遭受危险。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态，其来源包括自然的力量、动物侵袭、非法侵害和人的生理、病理过程。该危险是客观存在的，而非主观假想的。(3分)(3)危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧急的、直接的：危险。如果危险尚未出现或者已经结束，行为人实施所谓的避险行为，则属于避险不适时。(2分)(4)紧急避险的对象是第三人的合法权益。(1分)(5)紧急避险不能超过必要限度。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。(2分)(6)紧急避险只能在不得已的情况下实施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危险。(2分)(7)紧急避险不适用于职务上或者业务上负有特定责任的人。(1分)【点评】紧急避险与正当防卫都是刑法中的重要知识点，可以将二者概念及特点对比着进行掌握。这样更有利于知识点的全面识记。36．试论民法的性质。(1)民法是私法。民法的调整对象决定了民法是私法(从意思说、利益说、主体说角度论证民法是私法，均可)。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预；有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。(3分)(2)民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。(3分）(3)民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。(3分)(4)民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。(3分)(5)民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。(3分)【点评】论述题往往以考查某项基本法律制度为主，但此题考查的则是整个民法的特征，由此，考生对于宏观性的框架性知识点也要予以全面掌握五、案例分析题：第37—38小题，每小题20分，共40分。37．甲、乙、丙共同出资设立了一家有限责任公司，分别任董事长、总经理和财务总监。事实一：2010年底，该公司因资金紧张面临经营危机。为此，甲、乙、丙专门就如何融资维持经营进行商议。依据商议，公司以丙伪造的虚假产权证明作担保，与一家银行签订借款合同，取得了500万元的贷款。2011年春节之后，公司将其中的400万元资金投入经营，但经营状况依然没有好转。事实二：2011年5月，丙见公司经营状况难以好转，将剩余100万元资金提现后潜逃。该公司因缺乏经营资金而倒闭，银行因此无法追回500万元贷款的本息。结合上述材料，请回答下列问题并说明理由：(1)事实一所述行为构成何罪?(2)事实二中丙携款潜逃的行为构成何罪?【答案】(1)事实一所述行为构成骗取贷款罪。(2分)理由是：①该行为妨害了金融管理秩序，侵犯了银行的合法权益；(2分)②甲、乙、丙虚构产权担保，骗取银行500万元贷款，用于公司经营，造成银行500万元贷款的本息无法追回，损失重大，符合骗取贷款罪的客观要件；(2分)③甲、乙、丙实施的行为，不是为了非法占有，而是为了单位的经营，因此主观上缺乏非法占有的目的，符合骗取贷款罪的主观要件；(2分)④事实一表明，甲、乙、丙谋议后骗取贷款的行为，体现单位意志，且是为了公司利益，刑法也规定了单位骗取贷款罪的刑事责任，因此应将事实一的行为主体认定为单位，而甲、乙、丙是单位犯罪的直接责任人。(2分)(2)丙携款潜逃的行为构成职务侵占罪。(2分)理由是：①该行为侵犯了公司的财产所有权；(2分)②丙利用了职务上的便利，窃取公司财产，数额特别巨大；(2分)③丙是具有责任能力的自然人主体，同时是非国有企业的管理人员；(2分)④丙的行为表现出主观上的故意和非法占有公司财产的目的。(2分)38．2012年春节过后，甲外出打工，将一祖传瓷瓶交由邻居乙保管。乙因结婚用钱，谎称瓷瓶为自己所有，将其按照市价卖给了丙，得款1万元。2012年7月，乙见甲的房屋有倒塌危险，可能危及自己的房屋，遂以自己的名义请施工队加固甲的房屋。施工结束后，经结算需要支付工程款2万元。2012年底甲回村，因瓷瓶处分和工程款支付问题与乙发生纠纷。结合上述材料，请回答下列问题：

(1)丙能否取得瓷瓶的所有权?为什么?(2)乙出售瓷瓶是否属于侵权行为?为什么?(3)施工队应向谁请求支付工程款?为什么?(4)乙聘请施工队为甲加固房屋的行为是否构成无因管理?为什么?【答案】（1）丙能取得瓷瓶所有权。(2分)因为符合善意取得的条件。(3分)（2）乙属于侵权行为。(2分)乙出售瓷瓶的行为是无权处分，侵害了甲的所有权，构成侵权行为。(3分)（3）施工队应向乙请求支付工程款。(2分)因为施工队与乙之间存在合同关系。(3分)（4）乙构成无因管理。(2分)因为乙没有对甲的事务进行管理的义务，但为避免甲的利益受损，对甲的事务进行了管理即聘请施工队加固甲的房屋，符合无因管理的构成要件。(3分)2015年专业基础课(法学)三、简答题：第31—34小题，每小题10

分，共40分。31.简述缓刑的适用条件。（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚；3（2）犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；4（3）犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子。3PS：①犯罪人具有上述条件，可以宣告缓刑。犯罪主体具有上述条件，且是犯罪时不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。②缓刑属于刑法量刑制度中的一种，刑法的量刑制度包括：累犯、自首、立功、坦白、数罪并罚以及缓刑。累犯包括：一般累犯和特别累犯；自首分为：一般自首和特别自首（准自首）立功分为：一般立功和重大立功缓刑分为：一般缓刑和战时缓刑。这些内容都应当重视。32.简述刑法中国家工作人员范围。我国刑法中，国家工作人员包括：（1）在国家机关中从事公务的人员，包括：在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；3在乡（镇）以上中共机关、人民政协机关中从事公务的人员，也应当视为国家机关工作人员。2（2）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。2（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。2（4）其他依照法律从事公务的人员。1（①依法履行职责的各级人大代表；②依法履行职责的各级政协委员；③依法履行审判职责的陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的农村村民委员会、城镇居民委员会等农村和城镇基层人员。33.简述产品责任的构成要件以及责任形式。（1）产品责任的构成要件：①产品有缺陷。产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和身体、财产安全的国家标准、行业标准的，产品缺陷是指不符合该标准。3②人身、财产损害。2（是指缺陷产品以外其他财产的损失，其范围包括直接损失和间接损失。人身损害包括致人死亡、致人伤残以及精神损害。）③损害与缺陷存在因果关系。2(2)产品责任形式包括：①赔偿损失；1②排除妨碍、消除危险；1③警示、召回。1(生产者责任。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。生产者承担无过错责任。销售者责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。产品责任在生产者与销售者之间的分配。产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。生产者、销售者对第三人的追偿权。因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。)34.简述滥用代理权的主要情形及其效力。滥用代理权包括：（1）自己代理。2是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为，但仅给被代理人带来利益的，或者经被代理人许可的，应为有效。2（2）双方代理。2是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效，但符合法律规定或交易习惯，或者经被代理人认可的，应为有效。1（3）代理人与第三人恶意串通。2此种行为属于无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。1PS：注意重点掌握代理的法律特征，这是区分代理与行纪行为、居间行为的关键点，重点掌握无权代理及无权代理中的表见代理。四、论述题：第35-36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充足。35.防卫过当的成立条件及刑事责任。（1）防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。2防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正