司考专题课件(民法)

司法考试专题

〔民法〕主讲人：池瑛司法考试专题

〔民法〕主讲人：池瑛1第一章概述第一节民法概述(★)一、民法的概念民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律标准的总称。?民法通那么?第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家的法和市民社会的法。前者以权力为核心，主要是服从与命令的关系，主要表达政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心，主要以平等和自治为根本理念，称为“市民法〞。后来日本学者将其翻译成为“民法〞，后来为我国借用。第一章概述第一节民法概述2(★)二、民法的调整对象民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间财产关系和人身关系，这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和开展的客观依据。(一)民法调整的财产关系民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点：1.主体法律地位平等。2.包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系;财产流转关系是指民事主体因对财产进展交换而发生的社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果;而财产流转关系那么是实现财产所有关系的根本方法。(★)二、民法的调整对象3(二)民法调整的人身关系民法调整的人身关系，是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征：1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。其中，人格关系指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、安康、姓名、名称、肖像、名誉等利益。在法律上表达为相应的权利，如生命权、安康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上表达为配偶权、亲权、监护权等。2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产发生的前提条件，如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失。(二)民法调整的人身关系4例：以下社会关系属于民法的调整对象有〔

〕

A.自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系

B.中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系

C.甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系

D.甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系

例：以下社会关系属于民法的调整对象有〔

〕

A.自然人5这些都是社会关系，但是这些社会关系中间哪些是民法调整对象的呢？我们讲民法的调整对象只能是平等主体之间的财产关系和人身关系。所以，自然人乙和自然人甲之间电脑买卖合同关系，这当然是平等主体之间的关系。中国公民丙与中国公民丁缔结的婚姻关系这也是平等主体之间的人身关系。甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系，这当然也是平等主体之间的关系，但是甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系这就不是平等主体之间的关系，因此这个关系民法不予调整，它不是民法的调整对象。ABC是正确选项。这些都是社会关系，但是这些社会关系中间哪些是民法调整对象的呢6三、民法的根本原那么民法的根本原那么，是民法及其经济根底的本质和特征的集中表达，是高度抽象的、最一般的民事行为标准和价值判断准那么。民法的根本原那么，效力贯穿民法始终，表达了民法的根本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法标准起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。在我国现行的民事立法上，成认了平等原那么、意思自治原那么、公平原那么、老实信用原那么、守法原那么以及公序良俗原那么。三、民法的根本原那么7(一)平等原那么也称为法律地位平等原那么。?民法通那么?第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原那么是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原那么是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体表达，是民法最根底、最根本的一项原那么。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原那么的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。平等是法律地位平等，并非现实的平等。(一)平等原那么8(★)(二)意思自治原那么意思自治原那么，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进展民事活动的根本准那么。其根本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法(处分自由)、继承法、亲属法中(遗嘱自由等)，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由。即使是最看重意思自治原那么的合同法，也可以看到有许多的例外：1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。2.已成立的合同的内容，可依法律原那么的要求而变更。3.对于格式条款的限制。4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要表达。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。(★)(二)意思自治原那么9(三)公平原那么公平原那么是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循公平的原那么。公平原那么是正义的道德观在法律上的表达。作为自愿原那么的有益补充，公平原那么在市场交易中，为老实信用原那么和显失公平规那么树立了判断的基准。但公平原那么不能简单等同于等价有偿，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原那么，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。(三)公平原那么10(★)(四)老实信用原那么老实信用原那么指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图老实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终到达当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的根本原那么。老实信用原那么常被奉为“帝王条款〞。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循老实信用原那么。老实信用原那么是市场伦理道德准那么在民法上的反映，适用于全部民法领域。当然老实信用原那么主要表达在?合同法?上。?合同法?上的老实信用原那么，表达在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面。(★)(四)老实信用原那么11(五)公序良俗原那么公序良俗是公共秩序和蔼良风俗的合称。公序良俗原那么是现代民法一项重要的法律原那么，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。(五)公序良俗原那么12第二节民事法律关系一、民事法律关系的要素民事法律关系由主体、客体和内容三局部构成。(★)(一)主体民事法律关系的主体，亦称民事主体。指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的人。民事主体包括两种类型，即自然人和法人。国家在特殊情况下，也可以成为民事法律关系的主体。可以成为民事权利主体的，民法上称之为“人〞。民法上的人，指具有民事权利能力的主体，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所称“权利人〞、“义务人〞均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。根据我国民法通那么的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的。第二节民事法律关系13(★)(二)内容民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。民事法律关系的权利、义务，是相互联系，相互依存的。而且在民事法律关系中占有重要的地位，对于许多民事法律关系类型、性质的划分，往往就是根据当事人之间的权利义务关系确定。而民事法律关系内容的实现，是民事主体参与民事活动所到达的目的。(★)(三)民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同，可以有不同的客体。因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物(但担保物权的客体除物以外，还可以是权利)。债权的客体是债务人的行为，即给付。人格权的客体，为人格利益。知识产权的客体是智力成果。(★)(二)内容14(★★)三、法律事实民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实。指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。因为很多自然现象，如日出、日落等不能引起民事法律关系的发生、变更、消灭，所以不属于法律事实。法律事实分为两类：事件和人的行为。事件。与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有：(1)人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能导致人格权的产生和继承的开场等。(2)自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。(3)时间的经过。时间的经过也是一种法律事实，它可以引起一些请求权的发生或消灭。(★★)三、法律事实15人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动，即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为，但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类：(1)民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为，效力待定的民事行为，可变更、可撤销的民事行为，无效民事行为。(2)事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的的行为。例如创作行为，从事创造创造的行为，侵权行为等。人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动16第三节民事权利民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类：(一)根据权利效力所及的范围划分，可以划分为绝对权与相对权绝对权是可以对抗一切人的权利，即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利，故称为“对世权〞。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝对权。相对权那么是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为的权利。它是特定人为义务人的权利，故称为“对人权〞。债权为相对权。第三节民事权利17(★★★)(二)以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：1.支配权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入;于消极方面可制止他人阻碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。支配权具有如下特征：(1)利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的意思就能实现，而无需义务人的积极行为配合。(2)权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。(3)对应义务的消极性。(★★★)(二)以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：182.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。请求权是派生性权利，往往作为根底性权利的效力而产生，或者作为根底性权利的救济权而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权。请求权具有如下特征：(1)权利利益须通过义务人的给付方能实现。(2)权利作用表达为请求，而不是支配。(3)权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权，例如二重买卖。(4)权利效力上具有平等性。2.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为、不作193.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征：一是单方意思表示;二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权时，主要看是否同时符合这两个特征。形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利，因此如何保护相对人的利益也很重要。形成权的行使，原那么上不得附条件与期限，一旦行使不得撤销，防止使得相对人处于不确定的法律状态。3.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的204.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必须有他人的请求，始有行使抗辩权的可能，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时，并非请求权不存在或者没有根据。抗辩权具有如下特征：(1)主要针对请求权;(2)效力在于阻止请求权，从而可以拒绝履行义务。(3)并非否认相对人的请求权;并非变更或者消灭相对人的权利(与形成权不同)。抗辩权可以分为：(1)一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。(2)永久性的抗辩权。即效力在于永久地阻止请求权效力的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权为诉讼时效抗辩。4.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的21(★★★)(三)主权利与从权利在数权利存在特殊联系时，按照其互相关联的地位区分，可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利那么以主权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的权能。如以抵押权担保债权。那么债权为主权利，而抵押权那么为从权利。从权利以主权利的存在为前提，主权利消灭，从权利消灭;主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。(★★★)(三)主权利与从权利22第二章自然人第一节自然人的民事权利能力一、概念民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人，无论年龄、性别、职业等差异，其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也享有同样的民事权利能力。第二章自然人第一节自然人的民事权利能力23(★★★)二、权利能力的开场?民法通那么?第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实，自然人当然取得主体资格。出生时间确实定有一定的规那么。最高人民法院?关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见?(以下简称?民通意见?)第1条规定：自然人“出生时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准;没有医院证明的，参照其他有关证明认定。〞故在出生时间的认定上，户籍证明的效力高于出生证明，出生证明的效力高于其他证明。(★★★)二、权利能力的开场24(★★)三、胎儿利益的保护既然自然人的民事权利能力始于出生，因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现实性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的的利益。我国?继承法?第28条规定：遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保存的份额按照法定继承办理。需要注意的是，这只是给予胎儿的一种特殊保护，并非成认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的，保存的份额按照法定继承办理。此处的“法定继承〞是针对“被继承人〞的法定继承，而非针对“胎儿〞的法定继承。(★★)三、胎儿利益的保护25(★)(四)权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。公民一旦死亡，那么丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转，人身权消灭。需要指出的是，自然人死亡以后，自然人的某些权利仍然会得到法律保护，如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进展保护，其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力，而是出于社会公共利益的需要。(★)(四)权利能力的终止26第二节自然人的民事行为能力(★★★)?民法通那么?根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类：(一)完全民事行为能力人?民法通那么?第11条规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进展民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。当然，这里还要求自然人精神安康、智力健全，不属于?民法通那么?第13条规定的精神病人。需要明确的一点是，法律确定年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属于完全民事行为能力人，如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的，首先由本人承担民事责任;本人没有收入的，由扶养人垫付。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源〞，根据?民通意见?第2条的规定，指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平〞。将这些人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注意的是，只要是已经参加工作的人，都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。第二节自然人的民事行为能力27(二)限制民事行为能力人限制民事行为能力人包括两类：分别是10周岁以上的未成年人和不能完全识别自己行为后果的精神病人。?民法通那么?第12条第1款规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进展与他的年龄、智力相适应的民事活动。第13条第2款规定：不能完全识别自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进展与他精神安康状况相适应的民事活动。限制民事行为能力人具有局部民事行为能力。他们具有一定的智力水平，对事物有一定的识别和判断能力，因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断能力的影响，因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立进展的民事行为，应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后独立进展。法定代理人由监护人担任。(二)限制民事行为能力人28(三)无民事行为能力人?民法通那么?第12条第2款规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款规定：不能识别自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于：限制民事行为能力的精神病人是“不能完全识别〞自己行为;而无民事行为能力的精神病人是“不能识别〞自己行为。无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事活动，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。(三)无民事行为能力人29(四)自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。?民法通那么?第19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。〞宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。没有利害关系人申请，人民法院不得主动进展宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。(4)采用特别程序。自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有识别事物的能力时，可以根据其安康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。(四)自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告30(五)例外性规定对于涉及民事行为能力的问题，还要注意几个例外：1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人承受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，防止其在从事民事行为时的利益受损。例如：无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事了劳动，雇主事后不得以行为人的行为能力欠缺主张行为无效，拒绝支付报酬。2.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。依照该条规定，即使当事人成年且平时精神正常，属于完全民事行为能力人，但在神志不清状态下所为的民事行为仍然无效。这实际上强调行为能力与意思能力是有区别的。(五)例外性规定31第三节自然人的住所一、住所的概念自然人的住所，指自然人生活和进展民事活动的主要场所。住所与居所不同。居所指自然人暂时生活和进展民事活动的场所。一个自然人可以有多个居所，但是只能有一个住所。自然人的住所，对于决定国籍、享有民事权利、判断诉讼管辖、确定债务履行地与国际私法上的准据法地和遗产继承地等，均有相应的法律效果。(★)二、住所确实定自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所谓“经常居住地〞，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。注意几点：一是连续居住一年以上的地方属于经常居住地;二是注意一个例外，即如果在医院连续居住一年以上，不能将医院作为经常居住地;三是注意如果户籍迁出后，没有迁入相应地方，那么以原户籍所在地为住所。第三节自然人的住所32例：甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙村，经朋友劝说，往深圳打工。在深圳打工十个月，因工地出现事故受伤，被送往北京某大医院治疗达一年零四个月。依法孙某应以〔

〕为住所地。

A.甲村

B.乙村

C.深圳

D.北京

例：甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙33这个问题涉及到迁出和迁入的问题，还涉及到对经常居住地的理解。在深圳打工10个月不构成经常居住地，因为经常居住地是连续居住一年以上的地方。在北京住院1年零4个月也不构成经常居住地，因为医院不能构成经常居住地。司法解释：迁出但没迁入的仍以原住所地为准。所以此题的选项是A.

这个问题涉及到迁出和迁入的问题，还涉及到对经常居住地的理解。34第四节监护一、监护人的设立和顺序(★★)(一)为未成年人设立监护人未成年人监护人的设定有两种方式：法定监护和指定监护。1.法定监护。?民法通那么?第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。据此，未成年人的父母是其当然的监护人，这种监护资格因未成年人的出生而开场。父母因为正当理由，不能亲自履行监护职责，法律允许父母委托他人代为履行局部或者全部监护职责，但父母仍为法定监护人。夫妻离婚后，孩子的父母仍都是监护人，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但以下情况除外：(1)未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪、虐待行为或者对该子女明显不利的;(2)人民法院认为可以取消监护权的。如果未成年人的父母死亡或者失去监护能力，那么应按照以下顺序确定其中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。这两个顺序的民事主体担任监护人属于法定义务，而且顺序在先优先于顺序在后的。另外如果关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任未成年人的监护人。第四节监护352.指定监护。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据?民法通那么?第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。此处的近亲属即：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。在指定监护中，必须先由单位指定，然后才能诉至法院。即单位指定是法院裁决的前置程序。2.指定监护。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人36例：甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡，乙为未成年人，甲在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不愿做乙的监护人，乙的监护人为〔

〕

A.甲

B.丙

C.甲和丙

D.甲或丙

例：甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡，乙为未成年人，甲在县城工作37题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题。祖父母、外祖父母、成年兄姐是法定监护人，叔叔等亲属是自愿监护人。答案为A.

题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题。祖父母、外祖父母38(二)精神病人监护人的设定精神病人监护人的设定有：法定监护和指定监护。1.法定监护。根据?民法通那么?第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，应按以下顺序确定监护人：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属。如果没有前述符合条件的监护人时，与精神病人关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友，也可以担任精神病人的监护人。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。2.指定监护。根据?民法通那么?第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法裁决。同样，单位指定是法院裁决的前置程序。(二)精神病人监护人的设定39三、监护人的职责根据?民法通那么?第18条规定，监护人的职责主要有：(★★)(一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命安康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。监护人不得随意处分被监护人的财产。如将被监护人财产赠与他人、用于监护人购置财产等都是不允许的。除非是为了被监护人的利益，才可以合理利用或处分被监护人的财产。如为监护人看病、买保险、纳税或承担被监护人致他人损害时的赔偿责任等。当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。(二)担任被监护人的法定代理人?民法通那么?第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。〞被监护人可以进展与他的年龄、智力、精神安康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任。三、监护人的职责40第五节宣告失踪与宣告死亡一、宣告失踪自然人离开自己的住所，下落不明到达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。这是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在与完毕失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。(★★)(一)宣告失踪的条件宣告失踪应当具备如下条件：1.失踪事实。包括两个方面的内容：下落不明;这种下落不明的状态持续满2年。2年的起算点是从下落不明的次日开场计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争完毕之日起计算。第五节宣告失踪与宣告死亡412.利害关系人的申请。利害关系人包括：近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权人和债务人。利害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。提起申请时，利害关系人没有顺序。3.人民法院的受理与宣告。宣告失踪的法律事实只能由法院通过特别程序确定，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。宣告失踪的案件采用民事诉讼中的特别程序，由失踪人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院在接到利害关系人的申请后，受理案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满后，应当根据情况作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。2.利害关系人的申请。利害关系人包括：近亲属、对该人负有监42(★)(二)宣告失踪的法律效力自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，故不发生继承问题，也不改变与其人身有关的民事法律关系。宣告失踪产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。财产代管人的指定没有固定顺序，亦非谁申请，谁是财产代管人。应当按照有利于保护失踪人的合法权益的原那么确定财产代管人。代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益。在涉及失踪人的诉讼中，由财产代管人作为原告或被告。(三)宣告失踪的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权终止。(★)(二)宣告失踪的法律效力43二、宣告死亡(一)宣告死亡的概念宣告死亡指自然人下落不明到达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。与宣告失踪相比，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡那么主要解决失踪人的所有民事法律关系;宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保护失踪人的利害关系人的利益。(★★)(二)宣告死亡的条件1.有失踪事实。有失踪事实包括两个方面的内容：(1)下落不明。(2)下落不明满一定期限。这个期限为4年，从下落不明事实的次日起算。战争期间下落不明的，从战争完毕之日起算。意外事故下落不明的，期限为2年，从事故发生之日起起算。同时根据?民事诉讼法?第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。二、宣告死亡442.有利害关系人的申请。根据?民通意见?第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有一定的顺序，如果前一顺序的利害关系人不宣告死亡，那么后面顺序的利害关系人不得宣告死亡。利害关系人的顺序为：(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣告失踪的人。3.人民法院的受理与宣告。宣告死亡只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告死亡的决定。宣告死亡用特别程序审理，由被宣告死亡人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院受理宣告死亡的申请后，应对下落不明的失踪人发出公告，公告期为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但没有经有关机关证明该公民不能生存的，公告期间仍为1年。公告期满后，应当根据情况作出宣告死亡的判决或驳回申请的判决。如果宣告死亡的，判决生效之日为被宣告死亡人的死亡日期。2.有利害关系人的申请。根据?民通意见?第25条的规定，申请45(★★★)(四)宣告死亡的法律后果宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果：被宣告死亡人的民事权利能力丧失;被宣告死亡人与其配偶之间的婚姻关系消灭;继承开场，继承人开场继承遗产;受遗赠人可以取得遗赠等。宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人没有死亡的，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。另外被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，经本人或利害关系人向人民法院申请，应当撤销其死亡宣告。撤销死亡宣告申请对利害关系人没有顺序限制。(★★★)(四)宣告死亡的法律后果46宣告死亡被撤销后发生如下效力：1.婚姻关系自行恢复。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。如果配偶已经再婚的，应当保护再婚后的婚姻关系。如果再婚后离婚、再婚后该配偶丧偶的，夫妻关系不能自行恢复。3.已经成立的收养关系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女为他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意主张收养无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。4.请求返复原物。撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产。因继承法而取得财产的自然人或者组织，应当返复原物，原物不存在的，给予适当补偿。原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予返还。5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返复原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。宣告死亡被撤销后发生如下效力：47第六节个人合伙一、合伙的概念两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。另外1997年还通过了?合伙企业法?，因此需要注意合伙企业与个人合伙两者的关系。只有没有说明为合伙企业的个人合伙，还可以继续适用?民法通那么?与?民通意见?的有关规定。属于合伙企业的内容，应当参见经济法局部的内容。个人合伙具有如下特征：(1)个人合伙是两个以上公民组成的联合体。(2)个人合伙是以合伙人的意思表示一致为根底，因此必须有合伙合同的存在。(3)个人合伙的财产属于合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共有享有所有权。(★)二、合伙协议合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和到达共同经济目的而达成的书面协议。根据?民法通那么?第31条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且原那么上要求书面形式。但是根据?民通意见?第50条的规定，如果具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第六节个人合伙48三、个人合伙的内部关系(★★)(一)合伙人身份确实定原那么上合伙人要共同出资，共同经营。但根据?民通意见?第46条的规定，自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此对合伙人身份确实定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。当然如果公民不管合伙盈亏，只是获得固定收入，不属于合伙人。(★★)(二)合伙事务的执行合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。故个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。另外合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，其他合伙人那么有执行和监视的权利。合伙负责人在法律上视为合伙的代表人，具体执行合伙事务，其执行合伙事务产生的法律后果，应由全体合伙人共同承担。但在合伙内部，其他合伙人可以请求有过错的负责人赔偿其损失。如果合伙负责人超越合伙的经营范围而造成损失，根据?合同法司法解释(一)?第10条的规定，除非属于特许经营、限制经营、制止经营的内容，否那么对外仍然发生效力，由合伙组织承担责任。对内再由其他合伙人追究合伙负责人的责任。三、个人合伙的内部关系49(★)(三)入伙入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人参加合伙取得合伙人身份的民事法律行为。根据?民通意见?第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意;未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。原那么上入伙必须承受原合伙协议的根本内容，并取得全体合伙人的一致同意。(★)(四)退伙退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退伙。声明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原那么上有当事人自己的意思表示即可生效。法定退伙指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除时出现的退伙。合伙人退伙，有协议的按照协议处理;协议没有规定退伙的，原那么上应当允许退伙，但因退伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。(★)(三)入伙50(★★★)(五)合伙的债务承担合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主体是合伙组织，而履行债务的担保和承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。个人合伙债务，合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。根据?民法通那么?第35条的规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。对于债权人来说，既可以对某一个、也可以对某几个或者全体合伙人先后或同时提起履行全部或局部债务的请求。个人合伙的无限连带责任具有如下特点：(1)合伙人的连带责任随合伙债务的产生而产生，随其消灭而消灭。合伙人仅就其合伙债务承担连带责任。(2)合伙人的连带责任是一种对外责任。在合伙内部，仍然按照投资比例或协议约定确定债务的承担。因此如果一个合伙人超过自己应当承担的局部对外承担了债务，有权就超过自己应当承担数额的局部向其他合伙人追偿。(3)除法律另有规定以外，这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移。新参加的合伙人与其他合伙人享有一样的权利和义务，对其参加之前合伙已经存在但尚未清偿的债务，应与其他合伙人一起承担连带责任。合伙人退出合伙的，退伙人对退出合伙前原合伙的债务，仍承担连带清偿责任。(★★★)(五)合伙的债务承担51(★★)(六)个人合伙在诉讼中的地位没有起字号的个人合伙，肯定没有经过核准登记，应当以全体合伙人为诉讼主体。个人合伙起字号的，肯定经过核准登记，属于合伙企业，根据?合伙企业法?和?民事诉讼法?的有关规定，合伙企业应当属于民事诉讼中的其他组织，所以在诉讼中应以合伙企业作为诉讼主体。(★★)(六)个人合伙在诉讼中的地位52第三章法人一、法人的民事责任能力法人的民事责任能力，指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法基于法人的社会价值而成认法人有权利能力和行为能力，可以成为民事主体，因此法人应当具有民事责任能力。因此法人的法定代表人或其他成员从事的经营活动侵犯他人的合法权益的，应当由法人承担民事责任。第三章法人一、法人的民事责任能力53(★)二、我国法律对法人的设立原那么1.企业法人的设立原那么。在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。公司制企业法人依据?公司法?的规定，分为有限责任公司和股份。一般采准那么设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，属许可设立主义。2.机关法人的设立原那么。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。3.事业单位法人的设立原那么。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原那么上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。4.社会团体法人的设立原那么。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等;也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。(★)二、我国法律对法人的设立原那么54三、法人联营中的几个法律问题联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，它是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中，联营各方的地位平等，主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。根据?民法通那么?的规定，联营的形式包括：法人型联营(多个联营主体共同组成新的经济实体，联营主体有法人资格);合伙型联营(多个联营主体共同组成新的经济实体，是合伙组织，不具有法人资格);合同型联营(多个联营主体按照合同约定独立经营，没有组成新的经济实体)。在联营中主要应当注意两个问题：(★)(一)联营合同中的保底条款。所谓保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营利润，但不承担联营亏损责任，在亏损时仍要求收回投资和获得固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原那么，因此保底条款属于无效条款。如果在亏损时已经收取固定利润的，应当退还给联营体。但需要注意的是，在有保底条款时，只是保底条款无效，但是联营仍然是有效的。(★)(二)明为联营实为借贷。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不管盈亏均按期收取固定利润的，属于明为联营，实为借贷的情形。根据我国金融法规的有关规定，企业之间不允许进展资金拆借，因此这种明为联营，实为借贷的情形违反了金融法规的规定，应当确认整个联营合同无效。合同无效后，其中一方应当返还本金，但对出资方约定取得或者已经取得的利息应予收缴，对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款。三、法人联营中的几个法律问题55第四章民事法律行为第一节民事法律行为概述(★★)一、民事法律行为的概念民事法律行为，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。民事法律行为为法律事实的一种。民事法律行为具有如下特征：(一)民事法律行为是一种合法行为民事法律行为必须具有合法性，即必须是合法行为，从而产生行为人预期的法律效果。第四章民事法律行为第一节民事法律行为概述56(二)民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。有相对人的意思表示，如订立合同过程中的要约和承诺、合同解除等均属于有相对人的意思表示。无相对人的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示原那么上必须当意思表示到达相对人时才能生效。但?合同法?第26条规定的“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效〞那么属于例外情况，即双方根据交易习惯或要约要求以行为方式作出承诺的，虽为有相对人的意思表示，却是在行为作出时生效。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力。意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示，两者意思表示生效的时间也是不同的。对话的意思表示到达对方，处于客观上可以了解的时候发生效力。而非对话的意思表示，根据我国法律的要求，采用到达主义。意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素，但意思表示本身不是法律行为。民事法律行为与意思表示不具有等价性。意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事法律行为的成立和生效，除意思表示以外，还必须具备其他条件。(二)民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素57(三)民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲到达一定法律效果的行为。它是当事人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己主张，而是由法律规定的。(★★)二、民事法律行为、民事行为、事实行为?民法通那么?除使用民事法律行为概念以外，还创设了民事行为的概念。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。民事行为是与事实行为相对应的概念。事实行为是指不具有意思表示内容，但按照法律规定，在客观上引起了民事法律后果的行为。如侵权行为、无因管理行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为等。(三)民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为58第二节民事法律行为的分类(★★★)诺成法律行为与实践法律行为诺成法律行为指仅以意思表示即可成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。而实践法律行为指除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为，如保管合同。其他的实践法律行为有：自然人之间的借贷合同、定金合同、动产质押合同等。赠与合同根据?合同法?的规定，不再属于实践法律行为。在法律没有明确规定或者当事人没有特别约定时，民事法律行为都是诺成法律行为，即诺成法律行为是常态，实践法律行为是例外。区分诺成性法律行为与实践性法律行为的意义在于：诺成性法律行为仅依行为人的意思表示一致即可成立;实践性法律行为那么除意思表示外，还需要有交付实物的行为才能成立。第二节民事法律行为的分类59第三节民事法律行为的有效要件民事行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件，即民事行为按照意思表示发生法律效果所应当具备的法定要件。这些要件包括实质要件和形式要件。实质要件要求行为人具有相应的民事行为能力;行为人意思表示真实;不违反法律和社会公共利益。而形式要件并非所有民事法律行为的有效要件。只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件，如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。第三节民事法律行为的有效要件60(★★★)(一)实质要件1.行为人具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。需要注意两点：(1)如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施承受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。(2)这个构成要件只强调行为人具有“相应的〞民事行为能力，而非“完全〞民事行为能力。法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发，原那么上认定法人超越经营范围从事的民事活动有效。?合同法司法解释(一)?第10条也规定，当事人超越其经营范围所签订的合同，人民法院不因此认定为无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规制止经营规定的除外。(★★★)(一)实质要件612.行为人的意思表示真实。民事法律行为，是以意思表示为构成要素的合法行为。既然为合法行为，当然要求意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的根底上作出符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为，可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面：1.意思表示自愿，任何人不得强迫。2.意思表示真实，即行为人的主观意愿和外在意思表示一致。3.不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，指意思表示的内容不得与法律的强制性或制止性标准相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以躲避法律。2.行为人的意思表示真实。民事法律行为，是以意思表示为构成要62(★)(二)形式要件形式要件并非所有民事法律行为都必须具备的条件，只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件。在我国民事法律行为的形式主要有以下几种：1.口头形式。口头形式指用谈话的方式进展意思表示。如当面交谈、交谈等。2.书面形式。书面形式指用书面文字进展的意思表示。需要注意的是，数据电文(包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)属于书面形式的一种。3.推定形式。推定形式指当事人并不直接用口头形式或书面形式进展意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为说明已经承受的，可以认定为默示。4.沉默形式。沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进展意思表示的形式。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式，产生相应的法律后果。(★)(二)形式要件63第四节无效民事行为无效民事行为的种类结合?民法通那么?第58条和?合同法?第52条的规定，无效民事行为可以确定为以下几类：(★★★)(一)无民事行为能力人实施的民事行为无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进展民事活动，只能由其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格而无效的民事行为。当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如承受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，如购置文具、乘坐交通工具等。除了上述两类行为以外，无民事行为能力人独立实施的民事行为，包括签订合同一律无效。无民事行为能力人要实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。第四节无效民事行为64(★★★)(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方行为?民法通那么?第58条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是?合同法?第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同。故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待，其中合同行为属于效力待定的民事行为，而其他行为，实际上主要表现为单方行为，那么属于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效。(★★★)(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方行为65(★★★)(三)受欺诈而为的民事行为欺诈，指当事人一方成心编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据?民通意见?第68条的规定，欺诈的构成条件为：1.有具体的欺诈行为，即将欺诈成心表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。2.欺诈人主观心理状态为成心。这种主观上的成心涉及两个方面：使相对人陷于错误的成心;使相对人基于错误而意思表示的成心。3.受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有成心行为，并使得受欺诈方陷入错误认识，但是最后受欺诈方没有作出意思表示，那么欺诈当然没有成立。但是如果受欺诈方作出了意思表示，那么欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失，对欺诈的构成不产生影响。4受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺诈造成的错误造成。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对人并没有因此而陷入错误认识，那么不构成欺诈。根据?合同法?第54条的规定，因欺诈而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合?民法通那么?、?合同法?的规定，对于因欺诈而为的民事行为，应当区分情况处理：(1)因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同;(2)因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为;(3)因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。(★★★)(三)受欺诈而为的民事行为66(★★★)(四)受胁迫而为的民事行为受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命安康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：1.胁迫一方具体实施了胁迫行为。既然为胁迫行为，一定有胁迫人的预告危险，使得他人陷于恐惧的行为。对于受害人方面，不要求必须是相对人，可以是相对人的亲友。对于受胁迫的客体，可以是生命、安康、荣誉、名誉、财产等。对于胁迫行为的理解，不要求该胁迫行为客观上是否实现。如对于迷信者宣告将受神的惩罚，亦属胁迫行为。2.胁迫一方的主观心理状态为成心。此种成心，仍分两个层次：使相对人陷于恐惧的成心;使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的成心。3.受胁迫一方在胁迫之下进展了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要素：首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧;受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示;该意思表示与胁迫行为之间有因果关系。根据?合同法?第54条的规定，因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合?民法通那么?、?合同法?的规定，对于因胁迫而为的民事行为，应当区分情况处理：(1)因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同;(2)因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为;(3)因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。(★★★)(四)受胁迫而为的民事行为67(★★★)(五)乘人之危所为的单方民事行为行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思而为的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：1.须有一方当事人在客观上处于危难境地。当事人所处的这种境地是客观的，不能是想象的。2.行为人有乘人之危的成心。即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地，而成心加以利用，使当事人作出对行为人有利的意思表示。在乘人之危民事行为的认定中，特别需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提出〞，还是“被动承受〞。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，那么不构成乘人之危的意思表示。如甲父生病，无钱医治。甲迫于无奈，决定将家中房屋出售。遂找到乙说：“这房屋价值30万元，现在我父亲生病了，没方法，20万元买给你。〞乙欣然表示同意。这种情况下不属于乘人之危。3.须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据?民通意见?第70条的规定，构成乘人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。根据?合同法?第54条的规定，乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合?民法通那么?、?合同法?的规定，对于乘人之危所为的民事行为，应当区分情况处理：(1)因乘人之危订立的合同，属可变更、可撤销合同;(2)因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。(★★★)(五)乘人之危所为的单方民事行为68(★)(六)恶意串通损害他人利益的民事行为恶意串通损害他人利益的民事行为，指民事行为的当事人之间成心合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事行为的主要特征是当事人之间互相串通，互相配合共同实施了违法行为。恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害，行为人的行为具有明显的不法性，故将其作为无效合同处理。此种合同的特点主要有：1.当事人主观上为恶意。即行为人明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三人的损害，而成心为之。当事人出于恶意，说明其主观上具有违法的意图。2.当事人之间互相串通。互相串通，即当事人具有共同目的，希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益。共同目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所到达的目的非法，而用默示的方式表示承受。在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。(★)(六)恶意串通损害他人利益的民事行为69(★)(七)违反法律或者社会公共利益的民事行为对这类无效民事行为应作广义理解，它实际上涵盖一切与法律的强制性或制止性规定相抵触的、违反社会公序良俗和社会公共利益的行为。(★)(八)以合法形式掩盖非法目的的民事行为指当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为。如通过合法的买卖、捐赠形式来到达隐匿财产、逃避债务的目的等。这是一种躲避法律的行为，行为具有外表上的合法形式，但隐藏着非法的目的，因而仍是一种无效行为。当事人实施这种行为时，其表示出来的形式不是其要到达的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和到达其非法目的。(★)(九)违反国家指令性方案的民事行为(★)(七)违反法律或者社会公共利益的民事行为70第五节可变更、可撤销的民事行为(★★)一、与无效民事行为的区别与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为表达出以下特点：(一)可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效。可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开场即不发生法律效力。(二)主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为确实认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。(三)行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过成认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的局部内容，并不要求将行为撤销，那么可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开场，即自行为开场时无效。而无效民事行为的后果那么为自始无效、绝对无效。(四)行使时间不同。可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。按?合同法?第55条的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，那么不存在此种限制。第五节可变更、可撤销的民事行为71二、可变更、可撤销民事行为的种类(★★★)(一)因重大误解的民事行为根据?民法通那么?第59条第1项、?合同法?第54条第1项的规定，所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。根据?民通意见?第71条的规定，构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件：1.当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。2.表意人基于误解作出了意思表示。3.误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。4.这种行为后果造成了表意人较大的损失。基于重大误解而为行为的当事人，对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失，应当承担赔偿责任。注意重大误解所为民事行为与合同解释的区别。如甲企业与乙厂签订一供给竹签的合同，合同约定，乙供给甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供给竹签100捆，每捆100根，甲企业那么认为每捆竹签为10根。此种情况为合同解释还是重大误解，很有迷惑性。重大误解与合同解释最大的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差异。而合同解释那么主要是对表示行为本身存在不同的理解。上面案例涉及的就是表示行为本身存在不同理解，因此应当按照合同解释处理。二、可变更、可撤销民事行为的种类72(★)(二)显失公平的民事行为显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经历，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原那么实施的民事行为。根据?合同法?第54条第1款第2项规定，对于合同是否显失公平进展判断的时间点，应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，而应当按照老实信用原那么处理。(★★)(三)受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同这种情形包括两个方面的内容：1.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同。这种情形包括三个要件：(1)受欺诈、胁迫订立;(2)必须是合同行为;(3)该合同不损害国家利益。2.乘人之危而订立的合同。这种情形包括两个要件：(1)乘人之危情况下成立;(2)必须是合同行为。(★)(二)显失公平的民事行为73(★★★)三、可变更、可撤销民事行为的效力(一)可变更、可撤销民事行为的效力可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。但当事人行使变更权、撤销权时，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而局部有效，或者撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为的效果一样。但是，被撤销的合同，根据?合同法?第57条的规定，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。(二)撤销权1.撤销权的概念。撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。2.撤销权的行使。撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。如行为人请求变更民事行为的内容，那么人民法院或者仲裁机构不得撤销。(★★★)三、可变更、可撤销民事行为的效力743.撤销权的行使期间