私募尽职调查和法律意见书注意事项

2016年2月5号，中国基金业协会下发了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定，私募基金管理人在备案时需要专业的律师出具法律意见书。我们依据相关法规规定，对出具法律意见书作出初步梳理如下：一、五种情况，私募基金管理人必须聘请律师出具法律意见书依据公告规定，私募基金管理人在如下五种情况下，需要由律师出具法律意见书并进行备案：1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》；2)2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;3)已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补提《私募基金管理人登记法律意见书》；4）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；5）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。二、出具法律意见书，律师至少需要审核十三大项内容根据基协给出的指引文件的规定，律师出具法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见：（一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。（二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。（三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。（四）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。（五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。（六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。（七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。（八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。（九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。（十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。（十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。（十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。（十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。三、如何找律师出具法律意见书1.找什么样的律师来出具法律意见书？依据基协给出的指引，并没有对出具法律意见的律师的资格进行限定，只要是执业律师均可出具该法律意见。但指引所列十四条审核意见并不是所有律师都能胜任，出具法律意见的律师需要对证券相关法律法规熟悉，了解全部监管规则，这对普通律师来说并不是件容易的事；所以一定要找熟悉证券监管相关法规的律师出具，才有可能满足基协的要求。2.律师应如何出具私募基金管理人登记法律意见书？律师应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规，依照中国基金业协会出具《私募基金管理人登记法律意见书》指引，经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，对管理人公司进行法律尽职调查，在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》。3.律师出具法律意见书的流程首先，需要与管理人签约；然后，对管理人进行法律尽职调查；依据调查结论制作工作底稿，并对发现的问题进行提出整改意见，对整改后符合法规要求的管理人出具法律意见书并进行备案；必要时依基协的要求出具补充法律意见书。4.出具法律意见书成本多少？这项业务无疑对律师来说是一项新的业务，没有明确的收费指导意见，不同的地区不同的律所以及不同的律师收费可能都不同，但律师高质量的工作是需要时间的，律师的时间成本是很高的，要价太低的律师在专业程度和工作时间上就很难保证，律师业内出具一般性专项法律意见书价格一般都超过十万元，故私募管理人登记法律意见书的价格也会在十万元左右，部分已是管理人常年法律顾问的律师可能收费会低点，但也不应该低于人民币五万元；正常的收费应该在8-15万元之间，具体视工作量内容而定。便宜没好货，好货不便宜，律师服务同意遵守这一定律，别只顾着压榨律师，工作质量才是应该关注的地方。下面来谈谈我个人的心得一些微小心得，和大家相互交流学习。作为法律意见书的经办实习律师，协助主办律师过程中，作为法律意见书初稿的起草者，在和主办律师一同协助私募基金管理机构整改过程中，有着艰辛的付出，也收获了不少。一、法律意见书的格式要求基金业协会对《法律意见书》并没有规定固定的格式，但隐含的要求是需要按照《法律意见书指引》的要求逐项发表法律意见。所以，协助主办律师撰写法律意见书应按照指引的要求逐项发表法律意见，特别是每一个小项都需要逐项发表法律意见，律师认为需要补充的事项可以在其他事项里面逐项发表法律意见。每项法律意见需要有详细的尽调过程及方法。基金业协会的审核人员，需要对提交的每份法律意见书进行逐项审查，因此这项活动无论对于律师还是基协审核人员来讲，都是严谨、严肃，律师要做到客观、认真尽调基础上对每一小项都做出严格符合《指引》要求的法律意见，在内容上、格式上、用字上丝毫没有错误。注意：法律意见书需要加盖律所公章和骑缝章，经办律师需要签字并注明执业证号，注明日期。二、及时对登记备案系统中填报的信息进行整改在当前阶段，需要出具法律意见书的私募基金管理机构基本为2016年2月5日之前已经在基金业协会登记备案。因2月5日之前登记备案流于形式，有些私募基金管理机构填报的信息不完整、不准确、不真实或不符合要求，因此就需要整改。与私募基金管理机构签订专项法律顾问合同以后，应当要求私募基金管理机构对其在登记备案系统填报的信息进行核查，不符合要求的要及时进行整改。这是因为：一方面，律师要对登记备案系统中填报的信息的真实、准确、完整发表法律意见，信息不一致往往会导致法律意见书被驳回；另一方面，登记备案系统中填报的信息进行更改多数需要基金业协会审核，这需要时间。注意：管理人年度资料变更只有一次机会，在信息没有完全确定时请不要随便变更保存。三、根据实际情况设计组织架构和岗位设置目前，私募基金管理机构普遍人员较少，且多集中在投资岗位，很多私募基金管理机构设置的组织架构看上去很美很高大上，但没有具体岗位，或岗位多人员少。不切实际的胡乱设计，不仅基金业协会难以通过，律师这一关也过不了。因而，律师协助私募基金管理机构完善机构内部组织架构设计及岗位设置，也成为一项重要内容。私募基金管理机构一定要牢记，当你人手不足时，别忘记还有一个外包服务机构。四、及时整改经营范围许多私募基金管理机构在设立时往往认为经营范围中的项目多多益善，而这恰恰不符合基金业协会的专业化经营的要求。如果不予整改，法律意见书中的保留意见则会出现N项，通过基金业协会审核的难度会大大增加。从一开始与私募基金管理机构签订专项法律顾问合同，我们就建议私募基金管理机构进行整改经营范围，尽可能满足基金业协会的要求。这样做的好处是，可以节省时间，一方面办理经营范围变更，一方面撰写法律意见书，即使第一次法律意见书提交后被退回，在提交补充法律意见书时变更经营范围的事项有可能已经办理完毕。五、制定切实可行的内控配套制度内控配套制度是私募基金管理机构整改的核心事项，也是律师发表法律意见的难点所在。实践