国际贸易毕业论文

本团队长期从事论文写作与发表服务，专科本科论文300起，详情伍老师扣扣：三零零四零九八三目录一、绪论 1二、国际条约中商业秘密的基本范畴 1三、对商业秘密侵权行为的认定 3（一）商业秘密的秘密性的认定 3（二）侵权构成的认定 41.违反保密义务的认定 5（1）基于合同产生的保密义务 5（2）基于法律规定产生的保密义务 6（3）基于习惯产生的保密义务 62.违反竞业禁止义务的认定 7（1）在职期间的竞业禁止义务 7（2）离职后的竞业禁止义务 8（三）第三人获取和使用的问题 91.恶意第三人侵犯商业秘密的认定 92.善意第三人获取他人商业秘密的行为 11四、商业秘密的保护与其他知识产权的不同 14（一）商业秘密与专利权 14（二）商业秘密与商标权 15（三）商业秘密与著作权 16五、结论 16参考书目 18致谢 19绪论《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）将商业秘密作为一个独立的类别明确列入知识产权体系，第一次用国际法的形式明确要求公开信息受法律保护。对外贸易经济合作部国际经贸关系司等编译：《乌拉圭会和谐以上用指南》，法律出版社1996年版，第276页。长期以来，商业秘密并没有在国际贸易中被纳入制度层面。作为信息经济时代的关键性要素，商业秘密已成为国际贸易中的经济个体获取经济优势地位不可或缺因素。当下，大量侵犯商业秘密案件正在不断地涌现，怎样有效地保护商业秘密成为国际贸易不可忽视的焦点。与此同时，随着科学技术的进步，侵犯商业秘密的手段也变得逐渐隐蔽化，它带来的是对立法和技术的双重对外贸易经济合作部国际经贸关系司等编译：《乌拉圭会和谐以上用指南》，法律出版社1996年版，第276页。国际条约中的商业秘密的基本范畴作为最早的知识产权国际公约，1883年《保护工业产权巴黎公约》没有明确规定商业秘密的保护，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个关于商业秘密保护的国际条约的基础性法律文件，其第十条关于反不正当竞争法包含了一定保护商业秘密的精神。第二次世界大战后，商业秘密的保护问题在国际贸易中逐渐得到了的重视，进而出现了一些专门涉及商业秘密国际保护问题的国际条约。保护商业秘密的国际条约多以反不正当竞争法和知识产权保护作为保护商业秘密的形式。世界知识产权组织（WIPO）所制定的《反不正当竞争示范条款》就是典型的前者。其第6条规定“凡在工商业活动中导致他人合法控制秘密信息人员（以下称为‘合法持有人’）许可并可以违背城市商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争”。引自中文译本WIPO《反不正当竞争示范条款》。后者如20世纪60年代国际商会(ICC)的《专有技术保护标准条款草案》（Draft,StandardProvisionsfortheProtectionofKnow-How）。这一时期，随着国际技术贸易的发展，专有技术的保护成为了国际贸易商业秘密保护的中途要课题。该草案第一条明确规定了专有技术的定义：有利于实现经济目的的技术及其实际适用上所必需的秘密性技术知识或这类知识的积累。商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年版，第34页，。引自中文译本WIPO《反不正当竞争示范条款》。商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年版，第34页，。郑璇玉编：《商业秘密的法律保护》，中国政法大学出版社，2009，第59页。真正使得商业秘密保护国际化的文件还是《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）。根据TRIPS协议第39条，任何加入世贸组织的成员可以根据本国法律体系特点，对商业秘密采取最小限度的保护。关于侵害商业秘密行为的救济，协议第41条第一款规定：“各成员应确保本章（第三章）所规定的执行程序依其国内法律行之有效，以便对本协议所规定的侵害知识产权的行为采取有效措施，包括及时防止侵权的措施及阻止进一步侵权的措施。这些程序的执行方式应避免对合法贸易造成障碍，同时应防止执行程序的滥用。”由以上国际商业秘密保护发展进程来看，商业秘密保护的国际化趋势日益明显，且商业秘密的内涵也越来越丰富。随着国际贸易的发展日益频繁，国际市场竞争日趋激烈，商业秘密的保护在国际贸易中的重要性也日益突出，发达国家、发展中国家以及国际组织都在加强对商业秘密的法律保护。商业秘密法律保护的理论基础在法学界一直颇有争议。商业秘密保护的方式不仅影响到商业秘密的救济依据、程序和方式，还决定着商业秘密法本身的属性和在法律部门中的归类。国际上对商业秘密保护主要有两种大的方式：一种是将商业秘密当做一种财产权进行保护；另一种是将商业秘密当做非财产权进行保护。后者主要包括合同法、侵权法和反不正当竞争法保护方式。以侵权法保护的方式在英美法系国家应用比较广泛。对商业秘密的侵权行为的认定以侵权法保护商业秘密的方式并不强调商业秘密的财产性质，它更加注重当事人的法律关系上。因此，它在商业秘密保护过程中适用更为方便。商业秘密侵权行为的认定是商业秘密保护制度的关键所在，其主要包括对商业秘密本身的认定和对商业秘密侵权行为的认定。此观点由结合此观点由结合郑璇玉编《商业秘密的法律保护》得出，中国政法大学出版社，2009。商业秘密的秘密性认定商业秘密的秘密性就是指商业秘密处于其持有人的控制之下，并不为一般社会大众所知悉。TRIPS协议第39条第2项规定中对秘密下了定义，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理涉及信息范围内的人所普遍指导，或不易被他们获得。“一项秘密的制造工程并不因为其在保密的前提下向职工或者工作人员公开而失去其商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，其不产生任何价值。”张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社1994年版，第37页。这一点，在美国的《侵权行为法重述》和德国联邦法院及学说的见解也有所体现，即指相对的秘密性，而非绝对秘密性。美国侵权行为法委员会对《侵权行为法重述》第七十五条（b）的评注中指出，商业秘密所有人因基于商业秘密使用上的需要，向雇员披露其商业秘密，或者向其他负有约定保密义务的人披露商业秘密，不构成商业秘密的丧失。张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社1994年版，第37页。戴永胜：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第44页。侵权构成的认定商业秘密以其秘密性作为构成要件，若一旦丧失了秘密性，即不再为商业秘密。相对应的，对商业秘密的保护主要目的就是要使商业秘密处于秘密状态。因此，除商业秘密所有人积极采取保密措施及其他积极行为之外，尚需知悉商业秘密的当事人，如受雇人、劳动者、被许可使用人（让与人）代理人等切实履行保密义务；同时，还须与受雇人签订禁业竞止合同，借此防止受雇人不正当利用其商业秘密从事与雇用人具有竞争性质的业务。违反保密义务的认定所谓保密义务，是能够正当知悉他人商业秘密的人对其所知悉的商业秘密应负担不使其泄露的义务。戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第93页。TRIPS对保密义务也做出了一些说明，但是该规定给与各成员国较大的自由裁量范围，即保密义务的约定如果采取合同的方式，则保密合同的范围和期限由各成员国自主决定。构成此类的商业秘密侵权行为的关键点在于对违反保密义务的确定。当事人的保密义务通常由合同法确立，因此，在违反了保密义务被认定为侵权的同时，也构成了违反合同的行为。这种情况之下，就会产生侵权与违约责任的竞合，当事人可自由选择对自己利益有利的责任方式。而在没有合同约定保密义务的情况下，若有相关的特别戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第93页。保密义务不仅可以基于法律及合同产生，也可以根据交易习惯诚信原则而默示产生。基于合同产生的保密义务保密合同或协议时认定保密义务的最直接依据。商业秘密许可使用合同中，许可人可以要求被许可人承担保密义务，并限制其适用范围。在劳动或者雇佣关系中，劳动单位或者雇佣人与知悉其商业秘密劳动者或者受雇人签订保密合同，以此要求其不得泄露商业秘密等相关义务。保密协议不仅仅存在于企业交易内部或企业市场竞争，它也存在于日常生活当中，这一点突破了传统商业秘密应用的局限。在商业秘密早期实践中，合同理论被作为保护商业秘密的最重要理论时，保密合同是一种保护商业秘密行之有效并且也是比较普遍的做法。在英国商业秘密保护过程中，保密关系或者合同关系的存在是商业秘密保护的根本前提。对合同中涉及保密义务的条款的违反，即是对保护商业秘密义务本身的违反。基于法律规定产生的保密义务法律对一些特定主体规定其应承担法定保密义务。如我国《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《专利法》第二十一条规定：“在专利申请公布或者公告前，专利局工作人员及有关人员对其内容负有保密义务。”此外《公司法》第六十二条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密。”美国法律重述（第三版）反不正当竞争第42节规定：“雇员或前雇员违反保密义务，使用或者披露雇主或者前雇主商业秘密的，适用第40节规定侵占商业秘密的责任。”中文翻译摘自商业秘密网，载/.若当事人做出违反该类型的法律的行为，则可认定为违反了保护商业秘密行为。基于习惯产生的保密义务这一点类似与民法上的诚实信用原则的内容。在一些行业中形成的交易习惯，只要得到普遍适用或者承认，则往往存在默示的保密义务。如在专利代理活动中，虽然双方在专利代理委托合同中并未就保密义务作出特别约定，但代理人仍负有义务为被代理人保守秘密。这一点在英美法系的默示合同理论中得到了较好的阐释。尤其是事实上的默示合同（相对于法律上的默示合同而言）的运用，是商业秘密获得了更大的应用空间，也得到了更大程度上的保护。习惯往往是不言而喻的，所以当事人按照某种习惯做出某种行为，在未做出明示的意思表示的情况下，也可推定他在该种习惯下负有保守商业秘密的义务。在上述的一些特殊职位中，当事人因职位要求而受诚实信用原则的规范或者受忠实勤勉义务的规范，如公司的董事监事对于公司以及受雇人对于雇佣人。违反竞业禁止义务的认定竞业禁止义务主要地存在于受雇人与雇佣人之间。通过签订竞业禁止合同，使受雇人负担竞业禁止义务。竞业禁止义务可依法律规定或约定而发生。从各国立法来看，竞业禁止的义务可以分为在职期间的竞业禁止义务和离职后竞业禁止义务，并且法律明文规定的多为在职期间的竞业禁止义务。而美国与德国的做法不太相同。美国的法律规定商业秘密的保守可不仅依合同存在，还可以依诚实信用原则和商业习惯而存在。对违反竞业禁止义务的认定，类似于对违反保密义务的认定，即都是针对法定或约定形式的不同而不同的。在职期间的竞业禁止义务适用反不正当竞争法规定的德国设立了竞业禁止的限制，但在实际操作中德国仍以保密协议或者约定的形式实行。郑璇玉编：《商业秘密的法律保护》，中国政法大学出版社2009年版，第137页。德国《商法典》（Handelsgesetzbuch）第六十条第一款规定：“未经营业主同意，商业辅助人不得从事营业，亦不得为自己或者他人为属于营业主营业范围内之交易行为。”郑璇玉编：《商业秘密的法律保护》，中国政法大学出版社2009年版，第137页。离职后的竞业禁止义务德国《商法典》第七十四条第1项第一款，相互不竞争协定是雇主和员工之间的约定，原雇员在工作关系结束后不得从事与其职业相关的活动。而第2项又规定，有约束力的竞业禁止条款需要雇主在禁止竞争条款有效期内承担补偿前员工的义务。根据第七十五条第4款，如果互相不竞争协定没有规定雇主补偿前雇员义务，该协定没有约束力。而美国依据信任关系和诚实信用原则，法律认为即使是雇佣合同结束，只要前雇佣状态中的保密义务可能存在，那么法律即认定竞业禁止的存在。同上。相对来说，德国对于受雇人竞业禁止义务的规定较为全面完善。在主体方面，它不仅包括公司经营中的董事监事和高级经理人，还包括一般的受雇人。此外，还在《不正当竞争防止法》特别强调知悉商业秘密的受雇人的竞业禁止义务，并加重其法律责任。美国则强调获得他人商业秘密的方法的不正当性，而此种不正当性并非以行为人主观目的来断定，行为的不正当性才是认定侵权行为的基础。日本法律认定不正当获取商业秘密行为采用了列举的方式，包括以盗窃、欺诈、胁迫及其他不正当手段。日本商业秘密立法中关于侵权行为构成方面将行为人的客观行为与主观状态挂钩，对商业秘密侵权行为的分类比较细致，体现其立法的成熟性。TRIPS协议对于竞业禁止并未给与明确的立法规定，即由成员国针对自己的具体情况做出限制。世界知识产权组织（WIPO）编写的《反不正当竞争示范条款》对商业秘密侵权类型做出了规定。《反不正当竞争示范法》第六条第1款规定：《反不正当竞争示范法》第六条第1款规定：“在工商也活动中，未经秘密信息权利人之同意，以悖于诚实商业行为之方式，获取、披露或使用他人秘密信息之任何行为或活动，均构成不正当竞争行为。”第六条第2款规定：“未经秘密信息权利人之同意，披露、取得或使用秘密信息，尤其产生于：（a）工业的或商业的间谍行为；（b）违反合同；（c）违反信赖关系；（d）引诱他人从事上述三种行为；（e）第三人知道或因重大过失不知存在上述之情形，仍取得秘密信息。”第三人获取和使用的问题所谓第三人，是除直接侵犯商业秘密权利人的行为人之外而间接侵犯商业秘密的人，并且根据行为人的主观目的可将其分为善意第三人和恶意第三人。区别恶意第三人和善意第三人的主要标志即行为人（第三人）的主观状态。目前各国立法普遍以主观过错作为认定商业秘密侵权的主要因素。恶意第三人侵犯商业秘密认定首先，恶意第三人对于“侵犯商业秘密”之行为主观上本着故意心态而非过失心态。恶意第三人侵权行为的实质即是借“第二人”——侵权行为中直接接触商业秘密的侵权人——之手使自己的恶意目的达成，故其行为实质与直接侵权人是相同的。对于恶意第三人侵犯商业秘密的行为，都为各国法律所涵盖。美国、日本、德国及我国台湾地区均规定，恶意自第三人取得、使用、披露商业秘密的行为，为侵权行为。其所谓恶意，在美国，指取得人明知或可得而至第三人违反保密义务，或以不正当手段取得商业秘密，而仍自该第三人取得、使用或披露他人的商业秘密；在日本，之自第三人取得商业秘密时，指导或因重大过失而未能知道，该第三人以不正当手段获取或披露商业秘密；在德国，取得人基于竞争目的，图利于自己或第三人，或加损害于企业主，而取得、使用或披露商业秘密；在我国台湾地区，指知悉或因重大过失而不知第三人以不正当方法取得商业秘密，或违反保守商业秘密，而仍取得、使用或泄露商业秘密。戴永胜编：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年出版，第153页。恶意第三人侵犯商业秘密的故意根据故意产生的阶段不同可分为“事前故意”与“事后故意”。“事前故意”是指事前出于侵权的故意而非正当获得商业秘密防火的、披露、使用商业秘密的行为；“事后故意”是指意外获得商业秘密后披露、使用商业秘密的行为。蒋红莲：[D]《商业秘密法律救济制度研究》，华东政法大学2009年。如美国《侵权行为法重述》第七五七规定：“未经许可，泄露或者使用他人商业秘密，而有下列情形之一者，应对该他人承担责任：…(3)自第三人获知秘密时，明知其为商业秘密，且知悉系该第三人以不正当手段取得或该第三人违反对他人应负保密义务而泄露之者…”《侵权行为法重述》第七五七条评注（f）指出，以不正当手段获取他人的秘密，是损害他人商业秘密利益的行为，应当承担法律责任。该规定不仅适用于从商业秘密所有人处获取秘密的不正当手段，而且适用于从第三人处获取秘密的不当手段，该第三人控制商业秘密且对所有人承担了不向他人披露的义务。因此，该规定适用于：以不正当手段取得，自商业秘密所有人之雇员或其他任何承担保密义务的人那里获取商业秘密是由于该第三人违反保密义务自愿披露，且行为人未以不正当手段诱引披露，则行为人不承担责任。参阅《侵权行为法重述》第757条评注（h）。日本《不正当竞争防止法》也将故意接受他人侵权结果的非善意第三人，直接按恶意“第二人蒋红莲：[D]《商业秘密法律救济制度研究》，华东政法大学2009年。参阅《侵权行为法重述》第757条评注（h）。此外，若第三人因过失而侵犯了商业秘密，该第三人既非恶意第三人，也非善意第三人，只能将其归为非善意第三人。对于非善意第三人，法律一般只规定了有重大过失的情况下对侵犯商业秘密负法律责任，在法律中常见表达为“应当知道”。美国的《统一商业秘密法》对于第三人取得商业秘密的侵权行为的规定为第三人明知或者可得而知他人以不正当手段取得或违反义务而取得商业秘密；而前期的《侵权行为法重述》则只以“第三人知悉”为主观要件。可见，《统一商业秘密法》所认定的商业秘密侵权行为之范围比《侵权行为法重述》广泛。善意第三人获取他人商业秘密行为善意第三人是指他人非法获取（包括以不正当手段获取或违反保密义务获取）后，在不知和没有理由应知的情况下从该他人获取商业秘密的人。叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社2004年版，第360页。关于善意第三人获取和使用商业秘密是否合法的问题，各国之间的立法存在较大的分歧。TRIPS对此也没有作出明确的规定，TRIPS第39条注10中，虽将“严重过失而不知”列为“非诚实的商业活动”，但并没有具体说明“严重”叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社2004年版，第360页。综合各国以及国际会议上的有关法律文件来看，对待善意第三人获取使用商业秘密行为的态度主要有三种：（1）将善意第三人的行为列入商业秘密侵权行为范畴世界上多数国家在法律中采用这种立场，认为商业秘密拥有人对一切未经许可获取其秘密者均应有权禁止使用，不论是恶意获取的还是善意获取的，因为这种行为会对商业秘密拥有人造成损害。同上。国际多数国家对于善意第三人的态度是比较保守的。TRIPS协议主张将善意第三人的行为列入商业秘密侵权行为范畴。但是善意第三人仅“返还所得利润或支付法定赔偿费，或二者并处”同上。认为商业秘密拥有人无权禁止善意获取的第三人使用也有一些国家认为商业秘密拥有人无权禁止善意第三人使用。商业秘密的保护是基于《巴黎公约》第10条反不正当竞争的规定而产生的。只有他人采用不正当手段获取商业秘密并构成不正当竞争行为时，商业秘密拥有人才有权禁止。这种法律观点也印证了商业秘密的保护不同于其他知识产权，如商标权和专利权。商业秘密在法律上并没有独占权，只要商业秘密的权利人只要维持商业秘密的秘密性，就能永久保持独占权，但权利人不得禁止他人以合法手段独立开发同一类商业秘密或以还原工程（reverseengineering）获取商业秘密。由此，应允许善意第三人使用。（3）在一定条件下商业秘密权利人有权禁止善意第三人使用美国和日本就是支持此种观点的典型国家。美国法律认为，当善意第三人收到商业秘密权利人关于其行为侵犯商业秘密的通知后，商业秘密权利人才有权禁止其使用，在通知之前无权禁止。因为善意第三人获取商业秘密并非通过不正当手段，并且是在不知情的情况下获取的。仅仅使用他人的商业秘密本身并不构成侵权，只有通过不正当手段获取才是侵权行为。但在善意第三人被告知其行为是非法行为后，他就不得再继续使用。但在以下两种情况下，即使发出通知，善意第三人继续使用仍可免除其法律责任：①如果善意第三人在接到通知前已经支付了对家，若停止使用会给善意第三人造成损失；②如果善意第三人在接到通知前，已善意的改变了自己的状态。叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社，2004，第361页日本的做法和美国基本上是一致的，但是有两个方面略有不同。日本《不正当竞争防止法》第11条6款规定，因交易取得商业秘密的人，（以其不知且无重大过失应知该商业秘密是不正当披露，或者该商业秘密已经存在不正当获取行为或不正当披露行为为限），在其因交易取得的权力范围之内，使用该商业秘密的行为和披露该商业秘密的行为而免责。法国认为，善意第三人如已支付了相应的对价或已进行了投资，而且商业秘密仅仅是为该善意第三人自己的利益而使用的，应当允许其使用；匈牙利的法律认为在以下两个条件下，允许善意第三人使用所获取的商业秘密：①商业秘密拥有人并没有及时在一定时间内提出不得使用的要求；②商业秘密拥有人未对善意第三人进行补偿。张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社，2004，第361页张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版商业秘密的保护和其他知识产权保护的不同商业秘密权与专利权由于专利权为无形资产，要正确判断专利权是否已被他人侵犯，需要准确确定专利权的保护范围。各国专利法一般都对此做出了规定，主要根据权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围。叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社2004年版，第叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社2004年版，第104页。其次，比较商业秘密侵权构成要件(本文第二部分所述内容)与专利权侵权构成相比较，商业秘密因其以秘密行为前提，故侵权人主观意图成为认定侵权行为的必要要件之一。在商业秘密侵权行为中，侵权人以其主观善意或者恶意的区分而归责方式不同。在商业秘密侵权行为中，而专利权因其对外公开性，故可以理解为是一种对世权，权利人以外的其他人都负有不侵犯的义务，一般不讨论其主观为善意或者恶意，但涉及赔偿损失时，主观恶性程度将作为一个参考因素。再次,专利权的保护具有期限性，专利权的法定期限届满，专利人便丧失独占权，任何人都可以使用。相反，商业秘密就不具有确定的期限。只要商业秘密一经披露丧失秘密性，商业秘密便在“秘密”的层次上消失了。此外，专利权的保护采属地主义，只有在专利权授予的国家或地区，专利权的独占权才受到保护。如果想获得多过保护，则需要向各国申请专利，并定期缴纳专利年费。戴永盛主编：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社戴永盛主编：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年出版，第190页。商业秘密与专利权出现冲突的问题，世界多数国家都有立法或者判例可循，一般规则是专利权人优先于商业秘密所有人，但商业秘密所有人有权在原有范围内继续使用该信息。商业秘密权与商标权商标权的内容不仅包括权利人对商标的利用，而且也包括对一切外来侵害的排除。侵犯商标权的前提是该商标权的客体即该商标是经公开的、为大众所知悉的并且被官方核准注册了的。我国《商标法》规定了四类商标的侵权表现形式。第一类是未经注册商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近的商标，在反不正当竞争法中称之为“混淆”，第二类为伪造、擅自制造或者销售他人注册商标的标识，第三类为销售商标侵权的商品，这里的主体主要是针对