我国证券市场操纵行为的认定及法律规制

专业：专业：学号：HebeiNormalUniversityofScience&Technology本科毕业论文题目：院（系、部）：学生姓名：指导教师：职称年月日河北科技师范学院教务处制范学院本科毕业论文题目专业名称：学生姓名：学生学号：指导教师：年月日河北科技师范学院教务处制学术声明本人呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于河北科技师范学院。本人签名：日期：指导教师签名：日期：河北科技师范学院本科毕业论文（设计）摘要PAGEIIPAGEI摘要PAGEI摘要证券市场操纵行为的主要行为人大多数为具备很强素质的个人投资者，在主观行为上，这类投资者具有故意的因素存在。法律对证券市场操纵行为的认定还是没有很准确的表达出来，的确有必根据具体操纵行为做进一步的规定。本文一共分为三大部分，第一部分主要写证券操纵行为的一般定义和证券市场操纵行为的认定，第二部分主要介绍操纵行为对证券市场存在的危害，第三部分，分析我国现阶段证券市场操纵行为的现状及存在问题，最后一部分从完善证券市场的法律责任、监察制度和自律监管三方面来规制证券市场操纵行为，以此来维护证券市场秩序，促进证券市场交易的公平公正，保护广大投资者的合法利益，促进证券市场健康有序发展。关键词：证券市场；操纵行为；法律监管；法律完善AbstractMoststockmarketmanipulationofmainactortohaveverystrongqualityofindividualinvestors,onthesubjectivebehavior,suchinvestorshavedeliberatelyfactorslawofstockmarketmanipulationbehavior,isnotveryaccurate,thereareshall,inaccordancewiththeprovisionsinthespecificmanipulationforfurtherThisarticleisdividedintothreepartsaltogether,thefirstpartmainlythedefinitionofwritingamanipulationofsecuritiesandsecuritiesmarketmanipulationbehavior,andthesecondpartmainlyintroducesthemanipulationofthesecuritiesmarketistheharm,thethirdpart,analysisofthecurrentconditionofthemanipulationofsecuritiesmarketofourcountryandexistingproblems,thelastpartofthelegalresponsibilityofsupervisionsystemfromtheperfectsecuritiesmarketandself-disciplinesupervisiontoregulatesecuritiesmarketmanipulationbehavior,inordertosafeguardtheorderofthesecuritiesmarket,promotethesecuritiesmarkettradingfair,protectthelegitimateinterestsoftheinvestors,promotethedevelopmentofsecuritiesmarkethealthyandorderly.Keywords:securitiesmarket;Manipulation;Legalregulation;Legalperfect目录PAGE13目录TOC\o"1-3"\h\u摘要 IAbstract I目录 2一、证券市场操纵行为的一般理论 2（一）证券市场操纵行为的基本概念 21.我国关于市场操纵行为的定义 32.其他国家对证券市场操纵行为的定义 3（二）我国证券市场操纵行为的认定标准 31.虚伪操纵市场行为 32．真实交易操纵市场行为 43．蛊惑交易操纵行为 54．抢帽子交易操纵行为 5二、我国规制证券法律的现状问题 6(一)我国对证券市场操纵行为认定存在的问题 61．对投资者的保护缺乏制度保障 62．证券自律监管制度存在诸多缺陷 73．没有明确可行的操纵行为的认定标准 7三、我国证券市场操纵行为法律规制的完善 7（一）完善证券市场操纵规制的法律责任 71．完善证券市场操纵民事制度 72．完善证券市场操纵规制的行政责任与刑事责任 8（二）完善证券市场操纵的监察制度 81．完善证券市场操纵行为的稽查制度 92．完善证券市场操纵行为的调查制度 9（三）完善对证券市场行为监管和自律制度 101．完善政府的监管职能 102．充分发挥证券业自律组织的一线监督职能 103．充分发挥社会监管作用 11结论 11参考文献 12一、证券市场操纵行为的一般理论（一）证券市场操纵行为的基本概念不同的地域，对证券市场操纵行为的定义还在探索之中，因为，社会形态不尽相同，加之操纵的种类与手段很多，证券市场也不是一成不变的走势，所以，如果想明确证券市场操纵行为的准确定义，还是一个棘手的问题。1.我国关于市场操纵行为的定义利用自己提前知道的内幕消息和在金融市场占很大比例资金的优势，扰乱市场经济秩序，更有很多证券公司的高层管理者为了达到一己私利滥用职权等，对证券市场的正常运行产生了很大的影响，通过对股价的不断变化，摸清投资者的投资情况，来破坏证券市场的稳定性。换句话说，无论什么样的机构和个人，对金融市场行情价格故意变动，以诱导人人参与，进行错误的投资，从未不仅自己获取利益，还把风险转嫁给参与进来的所有投资者。这些都属于操纵行为。2.其他国家对证券市场操纵行为的定义英国对市场操纵行为的定义，市场操纵行为的本质是一种扰乱市场秩序的行为。该法将市场操纵与内幕交易、传播虚假或具有误导性信息的行为共同称为“市场滥用”。美国是以判例法为主要渊源的国家，虽然在其法律条文中，曾多次出现“操纵”一词，但在其立法和司法判例中，对市场操纵行为的法律内涵均未做出明确的定义，而只通过法院的判例和学理研究来总结其含义。因此，任何人为影响证券价格、干预证券市场投资资本自由流动的行为都可能构成市场操纵。日本1998年《证券交易法》是以1934年美国《证券交易法》为蓝本制定的，该法“以列举的方式对属于通谋制造虚假上市有价证券买卖繁荣的假象的四种行为和以引。（二）我国证券市场操纵行为的认定标准根据现有主流分类观点，操纵市场行为主要分为交易型操纵市场行为、信息型操纵市场行为和行为型操纵市场行为。[1]杨振能《股指期货市场操纵的法律界定》河北法学．2009（[1]杨振能《股指期货市场操纵的法律界定》河北法学．2009（6）；胡华勇．股票市场操纵行为监管研究．法律出版社．2007．81．1.虚伪操纵市场行为金融产品具有所有权，一旦所有权人利用不真实的信息把自己拥有的所有权转移给因诱导的投资者们，会造成很严重的法律后果。类型分为以下两种：洗售行为，即行为人为了引起他人对特定证券买卖的市场交易情况发生误解，不转移所有权的股票或者所有权转移的行为。[2]蔡奕，等．证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考．厦门大学出版社．2015．[2]蔡奕，等．证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考．厦门大学出版社．2015．95，99．虚假申报行为，即通过反复的报出买单和撤单，给出比之前更高的出价，或者比之前更低的价格，而后在指令被执行前撤回，目的是造成投资的供给和需求处在其虚报价格水平的印象。[3]蔡奕，等．证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考．厦门大学出版社．2015．[3]蔡奕，等．证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考．厦门大学出版社．2015．95，99．[4]蔡奕，等．证券市场监管执法的前沿问题研究——来自一线监管者的思考．厦门大学出版社．2015．95，99．[5]中文科技期刊数据库篇名：《论我国规制证券市场操纵行为法律制度的完善》作者：唐峻《西安石油大学学报（社会科学版）》2009，五邑大学管理学院[6]硕博学位论文库：《新形势下证券市场操纵行为认定标准研究》：刘文枝《中国优秀硕士学位论文全文数据库》2012，(04)年份：2012机构：西南政法大学[7]来源：中文科技期刊数据库篇名：《环境损害公平责任问题研究》作者：常纪文《广西经济管理干部学院学报》年份：2005机构：中国社会科学院法学研究所北京100720[8]王碧雪操纵证券市场行为的认定及其处理期刊2016年第十期法学研究[9]来源：硕博学位论文库《论我国证券市场操纵法律规制的完善》作者：彭捷《中国优秀博硕士学位论文全文数据库(硕士)》2006，(03)年份：2006机构：对外经济贸易大学[10]硕博学位论文库篇名：《论我国证券市场操纵法律规制的完善》作者：彭捷出处：《中国优秀博硕士学位论文全文数据库(硕士)》2006，(03)年份：2006机构：对外经济贸易大学[11]来源：硕博学位论文库篇名：《论我国证券市场操纵法律规制的完善》作者：彭捷出处：《中国优秀博硕士学位论文全文数据库(硕士)》2006，(03)年份：2006机构：对外经济贸易大学[12]来源：硕博学位论文库篇名：《我国证券市场操纵行为及其法律规制研究》作者：丁素英出处：《中国优秀硕士学位论文全文数据库》2011，(01)年份：2011机构：北京化工大学洗售行为和虚假申报行为都不把交易的完成作为其预设的目的，而是用或抬高或者打压融产品的价格，把证券交易的真正供求关系蒙蔽，误导投资者决策，让投资者扭曲事实跟风购买金融产品的方式获利。在我国的法律中，并没有把虚伪交易当做主观问题。只要是虚伪交易操纵市场的行为认定，没有损害证券市场正常秩序的行为都要认为有故意的倾向在里面。以便监会及时监督并对此种行为进行遏制。2．真实交易操纵市场行为为达到对证券市场操纵的目的，行为人要真实的转移股票或衍生产品所有权获取非法利益的效果。主要有以下几种：联合买卖，根据我国《证券法》第七十七条第一款第（一）项和《指引》第三章第二节的规定，联合买卖是指两个以上的多个主体，为了控制证券市场和躲避监管机构，在一个约定好的时间内同时买卖某一证券的行为。多个市场主体集体行动起来，以达到联合买卖的效果。据此我们不难看出在联合买卖行为的认定中，需要监管机构证明行为人具有“约定合谋”的故意行为，这是对行为人是否联合买卖在主观上的要求。为了防止漏网之鱼，《指引》第二十条还规定对于具有关联关系的行为人，可以直接认定行为人具有合谋的故意。这类似于侵权法上的“过错推定原则”。连续买卖。根据《指引》第二十一条的规定，行为人在某一时段内连续买卖某种证券，在1个交易日内交易某一证券2次以上或在2个交易日内交易某一证券3次以上的即构成连续买卖。约定交易，是两个以上的多个行为主体为了操控交易价格和数量，按照事先约定好的方式、价格和数量进行反方向的交易。在这种行为中，买卖双方之间确实对资金与金融商品完成了双向转移，这样隐蔽性更强，更不易被监管者和投资者发现，约定交易行为与正常交易行为是有区别的，最基本的就是在于行为主体事先的合意。尾市交易，类似于事先约定时间和价格的操纵行为。但是这两种行为在范围上会有一定的差别，尾市交易的范围要小于约定时间的范围。前者仅仅限定在尾市交易行为中；后者所采取的手段是虚假的买卖申报行为，并不存在真实的交易，前者要求有真实的交易行为。《指引》第五节中禁止的第五种行为就是尾市交易操纵行为。3．蛊惑交易操纵行为在信息型操纵市场行为中，市场价格的形成存在非市场因素，价格走势是人为操控的，其所反映的证券市场信息是虚假的。4】信息型操纵市场行为主要由以下几种情形：行为模式是“买卖金融商品——散布信息——买卖金融商品”，行为人散布的消息是不真实、不准确、不完整或者不确定，但是其提供的信息对金融市场具有不可磨灭的意义。通过散播此种信息引起的市场异常造成的前后价差，从获得非法利益。《指引》第五节中禁止的第一种行为就是蛊惑交易操纵行为。行为人之所以散布虚假信息就是希望引起市场异常波动，只要有散布蛊惑投资者信息的行为，就应认定为操纵市场。4．抢帽子交易操纵行为其行为模式是“买卖或持有金融商品——作出评价或建议——买卖金融商品”。这种行为的主要关系人具有特殊性。必须是拥有评价及预测功能的，给投资用户提供建议的证券机构和专业中介人以及咨询机构。在对这种行为的判定时，应当综合具体情形，考察行为人的主观意图，判断行为人是否有通过市场波动获取经济利益的目的。二、我国规制证券法律的现状问题(一)我国对证券市场操纵行为认定存在的问题在我国，虽然有很多法条对证券市场操纵行为进行了约束，事实上还会存在纰漏，例如：证券投资者的如何保护？证券业如何自律？操纵的具体行为该如何界定等诸多问题。1．对投资者的保护缺乏制度保障在证券市场中一直都存在“127”法则，只有一部分人能够从证券市场中获利，其中百分之二十的人保持不亏损不获利的状态，另外百分之七十的人将面临亏损。相对于证券发行人、中介机构来说，投资者特别是中小投资者始终处于弱势地位，其权益保护依然缺乏足够的制度保障，即使出台相关措施，往往以治标不治本无疾而终。证券市场的投资者不具备专业技而对利益的追求也无比迫切。由于无坚定的投资理念，热衷于小道信息和庄家动向，易受谣言摆布迫使盲目追涨杀跌，由于缺乏正确的判断，容易形成“羊群效应”，势必使得证券市场操纵行为容易得手。加上广大投资者自我保护能力和制度保障不够，在其自身利益遭受非法侵害时，不能充分的运用法律手段来挽回自身遭受的损失。普通投资者报着能够跑赢通胀心理进入证券市场，满心的以为在这里遍地黄金，只等你弯腰去拾得，却不知证券市场中存在所谓的庄家、操纵者，他们操纵着他们熟悉的证券市场，普通投资者由于缺乏相应的证券知识，有的人甚至连什么是证券都不知道，都是在牛市的时候被证券市场中的暴利所吸引，从此走上了一条望不到收益的不归路。2．证券自律监管制度存在诸多缺陷自律组织对监管存在很多问题。管制目标冲突,被视为中国资本市场管制失败的重要原因。致谢在接本的时间里，我得到了诸多师长、同学及家人无尽的支持与帮助，在学士学位论文即将完成之际，向曾经帮助和支持我的人们表示衷心的感谢。首先，要感谢我的导师教授，他对我毕业论文的写作进行了悉心的指导，从论题的选择、资料的搜集、结构的安排都凝聚着他大量的心血。导师渊博的知识、严谨的治学态度、高尚的师德风范和对学生的一片爱心，将使学生一生受益。其次，是我的各个任课老师们，从他们的讲授中，使我加深了对法律的认识和理解，必将使我在以后的事业中受用无穷。感谢他们在论文写作过程提出的精辟观点和意见。接本的两年生活充实而多彩，最重要的是我结识了许多良师益友。明天，我将踏上新的征程，我将继续脚踏实地，发奋图强，为社会贡献自己的力量。致谢在接本的时间里，我得到了诸多师长、同学及家人无尽的支持与帮助，在学士学位论文即将完成之际，向曾经帮助和支持我的人们表示衷心的感谢。首先，要感谢我的导师教授，他对我毕业论文的写作进行了悉心的指导，从论题的选择、资料的搜集、结构的安排都凝聚着他大量的心血。导师渊博的知识、严谨的治学态度、高尚的师德风范和对学生的一片爱心，将使学生一生受益。其次，是我的各个任课老师们，从他们的讲授中，使我加深了对法律的认识和理解，必将使我在以后的事业中受用无穷。感谢他们在论文写作过程提出的精辟观点和意见。接本的两年生活充实而多彩，最重要的是我结识了许多良师益友。明天，我将踏上新的征程，我将继续脚踏实地，发奋图强，为社会贡献自己的力量。本文在写作以及修改的过程，也是笔者越来越认识到自己知识与经验缺乏的过程。虽然，笔者尽可能地收集材料，竭尽所能运用自己所学的知识进行论文写作，但论文还是存在许多不足之处，有待改进。自律监管制度，不仅对违法行为进行警告处理，对法律之外的道德问题也进行及时的约束，这属于游走在法律边缘的解决措施，尽管法律很重要但是，道德约束这个是非常有必要的监管手段。因为证券业的人群基本素质较高，总是可以钻法律空缺达到自己的目的还不会受到法律的规制。进而引发一系列操纵行为。不仅对投资者有很大的利益损失，对国家经济也是造成严重的影响。3．没有明确可行的操纵行为的认定标准我国的《证券法》第七十七、七十八条，是对应对证券市场操纵行为产生的法律规制问题。没有任何详细的认定标准的规定，某一行为出现后，究竟是否构成市场操纵，构成的依据是什么，都是依赖证监部门自己的解释，法律依据不足。同时，对于七十七条中规定的“合谋”、“资金优势”、“持股优势”、“连续买卖”等没有明确相关的标准，这就容易导致该条法规在适用上的混乱。6】三、我国证券市场操纵行为法律规制的完善 （一）完善证券市场操纵规制的法律责任1．完善证券市场操纵民事制度依据我国《民法通则》第134条的规定，“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”7】在这些情况下，前四点属于物上请求权，“恢复原状”是当被侵权之后，向侵权人提出民事损害赔偿责任的一种承担民事责任的方式。“修理、重作、更换，”更符合于合同纠纷关系、适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。“赔偿损失”既可以针对于侵权行为也可以对合同纠纷进行制约，在我们现实生活中，被广泛使用。“支付违约金”只能在合同纠纷中使用。：“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是当事人的人身权受到侵害时，国家为保护当事人的人身权而采取的措施。经过对承担民事责任的方式进行分析，就操纵市场行为的民事责任而言，恢复原状、赔偿损失及支付违约金这三种方式适用于操纵行为的规制。最适用的措施即赔偿损失与回复原状。2．完善证券市场操纵规制的行政责任与刑事责任台湾，是针对于证券市场操纵行为刑事处罚最为严重的地区。凡是被认定为为证券市场操纵行为的，处7年以下有期徒刑，句意或科或并科25万元几下的罚金。“台湾证券交易”第171条对此做出了规定。我国大陆《刑法》第181条规定，对构成编造并传播证券交易虚假信息和诱骗投资者买卖证券罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。《刑法》第182条规定，对构成操作证券交易价格罪的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。行政处罚的一般分为几种处罚措施：有警告、罚款、取消从业资格、吊销营业执照、责令停业整顿等，对于行政责任的承担，要根据具体实际分情况处理，有的情况下，操纵者不仅要承担行政责任，对于民事或刑事的处罚也要承担，情节严重的，还会承担被吊销营业执照，取消从业资格等严重的行政处罚。（二）完善证券市场操纵的监察制度公平、公开、公正是每一位监管者在处理问题时应该保持的一种态度，已保证证券市场正常运行，第一，证券市场的交易正常稳定，是基础，是首要目的。第二，对交易信息及交易者的信息要严格保密，不可泄露。为了提高效率，保证金融市场的公平，监管者要时刻科学审视问题，这样可以把监管难度降低，以防出现交易冲突。投交易者与监管者要同时往正确的方向发展，监管者尽量引导，共同创造交易市场的有序局面。中国证监会应和证券交易所、司法部门以及相关机构加强联系，完善监督机制，科学安排工作流程，联合预防暗箱行为，打击违法情况。8】从某种意义上说,对证券市场操纵的及时发现比惩罚更重要,因此,完善证券市场的监察制度,及时发现并查处操纵行为,具有重要意义。9】1．完善证券市场操纵行为的稽查制度稽查监管制度，其设立目的就是为了证券市场操纵行为。稽查人员一般有律师、会计师、分析师、及调查者等成员组成。对可疑的行为人进行调查研究。市场操纵行为这种违法行为具有不易显现的特点，无论在何种证券类的违法行为中，都具有隐藏的属性。证券市场操纵的稽查制度的存在是非常有必要的。在具体操作方面,要由专业人员对交易的测评进行归纳了解其中信息。对市场的不正当行为进行监督。当某一股票的波动异常，大单买入大单卖出频繁操作，要及时报告与稽查部门。稽查部门和检察机关要对波动异常的账户进行严谨调查，不可马虎。对严重的行为要及时认定，追究其刑责。以保证对操纵行为要及时制止。强化信息公开和强制披露制度。强化证券机构的自律功能,充分发挥中介机构的“经济警察”作用,定时对本机构的交易运作情况进行调查分析,并申报。10】针对再犯及不自律者，要加大处罚力度。2．完善证券市场操纵行为的调查制度证券市场操纵行为，一个最瞩目的标志是，交易量的大幅震动。要有专门机关的介入，交易所、通讯商、银行等。来维护调查机关的强制力。有专门经验的监控人员，一旦出现大幅度买卖的情况，要及时报告，并协助监管人员调查，找到合理解释。调查部门在实施这些行为时,应当享有以下权利第一,强制性头寸报告第二,查看注册人和持执照者记录的权力第三,要求投资者、顾客、第三方如银行或电话公司进行听证或举证的权力。11】对虚假价格的调查、对扭曲供求规律的调查、对操纵动机的调查等。（三）完善对证券市场行为监管和自律制度1．完善政府的监管职能从前文对我国证券市场监管体制的现状和缺陷可以得出,由于我国现仍然处于“政策市”,管制目标发生冲突,一方面要保护大型国有企业,另一方面要求股市繁荣。12】监管工作还不是很完善，证监会早已提出了证券市场需要改革的意见。并提出方向与意见。第一：普及政府监管，让政府监管全面完成。为了给投资者提供一个合理的交易环境。第二：证券监管执法专业而复杂,必须配备大量的法律、会计、计算机等专门人才。监管部门必须配备合理执法与稽查手段和资源,尽可能提高执法效率,才能及时查除操纵证券市场行为等违法违规行为。最后,强化对证监会执法和监管者的监管,即通过其他的法律法规和其他审计部门、人民法院等对限制证券监管或