“计算机犯罪”对传统刑事法的冲击及对策(一)

“计算机犯罪”对传统刑事法的冲击及对策 (一)摘要：“计算机犯罪”与传统犯罪的巨大差异，对于现行刑法、刑事诉讼法等刑事法律规范形成巨大冲击，同时也给传统刑事管辖和罪名确定及侦查业务与证据制度等带来了一个全新的研究领域。加强 “计算机犯罪”刑事法理论研究和完善有关 “计算机犯罪”方面的立法是当前惩罚和防范“计算机犯罪”的重要问题。关键词：计算机犯罪；罪名确定；刑事管辖；刑事证据；冲击；对策世纪计算机及其网络将给人类带来一种全新的生存与生活方式。然而，科学技术历来就是一把双刃剑，计算机及其网络在给人类带来新的文明的同时，也相应给这个世界增添了一个新的犯罪领域。由于计算机及其网络技术的超凡性，致使该种犯罪在空间、作为方式与形成过程等方面与传统犯罪相比发生了极其重大变化，进而向传统刑事法发出冲击也就成为必然。一、计算机网络的“虚拟空间”对传统刑事法管辖权的冲击有人称计算机网络是一个“虚拟世界”或“虚拟空间”———赛博空间（CyberSpace），“这一空间是基于真实的物理架构（即各种线路及各种计算机设备所连结构成的系统）的一个数字化的空间，人们虽然不能物理地进入这一空间，但通过各种数字化的界面，可以与真实空间相似地通过网络来完成各种活动”1]由.于计算机网络本身的这种超凡性，使得现实中的法律（包括刑事法律）规范在这种“虚拟世界”中往往不易行通，以至有人讲计算机网络是一个“没有法律没有边界的新大陆”2].正如一位美国的未来学家所言：“我们的法律就仿佛在平板上吧哒吧哒挣扎的鱼一样，这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方”3]这.里的“法律”其中就包括我们的传统刑事法，而且会首先体现在传统刑事管辖空间的不适应性上。（一）对刑法管辖空间的冲击。我们知道，传统刑法在刑事管辖上多采用以地域管辖为主的原则，所谓地域管辖也就是传统的刑事管辖理论的“四空间说”，即领陆、领水、领空和“拟制领土”4]故.此针对计算机网络出现的“虚拟世界”，有人将这一“空间”称作“第五空间”。并且认为，传统刑法的地域管辖仅包括领陆、领水、领空和拟制领土（浮动领土），不包括“虚拟世界”的计算机网络系统这一“第五空间”，因而对发生在本国领域外，又非直接针对本国及其公民的“第五空间”的犯罪，以属地原则为主，其他属人、保护原则为辅的传统刑法的管辖权显然难以覆盖。5]甚至我们认为，即便是有我国刑法第 9条“普遍管辖原则”的规定，但由于其受到“缔结或者参加的国际条约所规定的罪行 ”及“所承担条约义务的范围内”等条件的制约与限制，故实际上也无法实现真正的普遍管辖权。由此可见，计算机网络这一 “虚拟世界”或“虚拟空间”的出现，不能不说是对传统刑法刑事管辖权的严峻挑战。（二）对刑事诉讼法审判管辖范围的冲击。传统刑事诉讼法在犯罪审判管辖上多采用以犯罪地管辖为主的原则，所谓犯罪地一般是指实施犯罪行为的地点，当然包括行为地和结果地。这里的问题是：（1）在“虚拟世界”里，行为地是难以发现、确定和控制的。（2）在“虚拟世界”里，犯罪结果地也将会冲破传统管辖的制约与束缚。（3）计算机及其网络的渗透性会导致“计算机犯罪”将来的规模、数量与日巨增，加之计算机及网络技术的专业性与“计算机犯罪”的专门化，有可能使我国人民法院“专门管辖”的范围再次扩大。“虚拟世界”对刑事法管辖空间与范围的挑战是全方位、多层次的，不提前加强该方面的对策研究与专业准备，势必造成一定时期或一定程度上的刑事管辖空挡。尤其在“计算机犯罪”规模正以惊人速度迅猛发展的情况下，超前预警和研究对“计算机犯罪”的刑事管辖与刑事案件审判无论如何意义都将是十分重大的。二、“计算机犯罪”的渗透性对传统刑法罪名及类型划分的冲击据有关业内人士估计，2002年全球因特网的用户将会超过 5个亿6].网络用户在猛增的同时，“计算机犯罪”的数量与规模也必然随之迅速扩大。尤其是计算机及其网络技术本身的渗透力极强， 以至“计算机犯罪”可能随之渗透到社会的各个行业或领域。由此，不仅实质意义上的危害计算机及其网络的犯罪名目、种类日趋繁多，而且那些利用计算机及其网络进行犯罪（即以计算机为工具的犯罪）或称非实质意义上的所谓“计算机犯罪”的领域、范围，以至所涉及的罪名也在日渐扩大。在这一点上，过去有的学者认为，“除杀人、伤害等与人身侵害有关的犯罪无法通过计算机直接进行以外，其他犯罪，尤其是经济犯罪则毫无例外地可以通过计算机来实施”7]然.而有人却针对这种观点指出：随着计算机虚拟技术的发展，使远程医疗包括异地通过因特网进行电子操作的手术成为现实，如果有人利用计算机，或非法侵入该系统，或使用电磁攻击技术，干扰破坏手术的进行而杀人、伤害，绝非危言耸听8].甚至全面、系统地研究了“利用计算机破坏市场经济秩序的犯罪”、“利用计算机实施侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪”、“利用计算机实施侵犯财产的犯罪”、“利用计算机实施妨害社会管理秩序的犯罪”、“利用计算机实施阻碍军事行动和泄露国家秘密的犯罪”等9]。因此，面临着上述“计算机犯罪”对传统罪名与类型的渗透与挑战，罪名的确定与犯罪类型的划分将成为难题。就目前而言存在的问题主要有：（1）在“计算机犯罪”的罪名与类型的划分上，利用计算机犯罪能否作为一种罪名或类型来进行划分；（2）假如对于利用计算机犯罪不再另行划分罪名或类型，那么是否需要在刑法总则中统一规定“利用或使用计算机犯罪手段”的处刑原则；（3）假如将利用计算机犯罪单独作为一种罪名或类型来看等，那么具体罪名与类型又怎样划分，它们与原来的罪名又是一个怎样的关系？三、“计算机犯罪”的作为方式对传统侦查业务与证据制度的冲击“计算机犯罪”与其他犯罪相比具有如下特点；（1）形式上具有极强的隐蔽性，具体包括行为主体上的隐蔽性、犯罪对象上的隐蔽性、犯罪时间上的隐蔽性、犯罪地点上的隐蔽性、犯罪手段上的隐蔽性和犯罪结果上的隐蔽性等；（2）技术上具有极高的智能性，具体表现在，犯罪主体大多是精通计算机或是该方面的专家，大都具有较高的专业知识结构、智力与水平，犯罪手段上也多具智能性；（3）空间上具有极大的跨越性，具体表现在犯罪与结果地的无限超凡，甚至众多结果地之间放射性的区域或空间跨度；（4）投入上具有极低的成本性，不仅表现在经济成本上的低投入，而且还包括风险程度上的低投入等；（5）证据上具有极强的易改性，具体表现在作案证据与纪录均可通过事先安装好的程序在作案后自动抹去或修改；（6）后果上具有极端的危害性，具体包括经济损失、技术损失、社会信誉损失、国家政治损失与国家安全损失等。从这些犯罪手段和特点不难看出，“计算机犯罪”不可能不对传统侦查业务与证据制度形成冲击与挑战。（一）表现在对传统刑事侦查业务上的冲击与挑战。我们知道，传统的侦查手段大都是“以物找人”或“以人找物”。而“计算机犯罪”，不仅人是隐蔽的，而且物也是隐蔽的，甚至犯罪过程及线索完全隐含在电子线路与电磁介质的“虚拟”之中，根本用不着传统犯罪中的刀光剑影与手提肩扛。加之侦查人员缺乏计算机及网络系统的专业知识，以及行为地与结果地相分离、行为时与结果时相分离等，如此复杂和隐蔽的犯罪，不能用传统的“调查摸底、诸个排查”来解决。面对高科技、智能化的“计算机犯罪”，需要研制技高一筹的网络定位与监视侦查系统，起码能在犯罪分子作案后寻到遗留的记录或痕迹，以便找到侦查线索和证据。（二）表现在对传统刑事证据制度上的冲击与挑战。传统证据如笔录、指纹、足迹、血迹等，在司法实践中也均直截了当地使用。然而，对于计算机证据而言，许多案件的重要证据有可能留在计算机及其相应媒介中，因此司法机关从计算机及其媒介中获取证据的程序与能力也就变得越来越重要。实际上，这就是“计算机犯罪”对传统刑事证据制度的猛烈冲击与挑战。具体表现在：计“算机犯罪”的无现场性。刑事法上的“犯罪现场”是指留有犯罪痕迹、物证的一切场所，包括与犯罪有关的时间、地点、人、事、物五个要素。而计算机及其网络上的犯罪，大都是在 “虚拟世界”或“虚拟空间”里进行的，几乎不可能存有前述传统意义上的犯罪现场及其所要求的全部构成要素。因此从某种程度上讲，计算机及其网络犯罪具有无现场或犯罪人不在现场的突出特点。2.计“算机犯罪”证据的缺乏性及获取证据程序的无规定性。虽然目前每年发生或发现的“计算机犯罪”不少，甚至出现逐年大幅度递增的趋势（据美国有关方面统计，1998年比1997年递增88%；据我国有关方面透露，1998年比1997年递增7倍），然而真正受到起诉或审判的案件比例极小（1998年美国仅占3.4%，而我国起诉的案件更是寥寥无几）。形成这种状况的主要原因之一就是收集不到强有力的证据，尤其表现在从查获、读取以至向法庭提供的证据，尚未形成一整套完善的制度与程序。（三）“计算机犯罪”证据的鉴别与认定的难以实现性。“计算机犯罪”的证据大都在计算机及其相关媒介内，看不见、摸不着，这种隐含性本身就容易使人们对其真实存在与真伪度持怀疑态度。加之多数执法与司法人员虽然意识到了获取该类犯罪证据的极其艰难性和技术上的错综复杂性，但面对技术上的鸿沟还无法跨越，故面临这种挑战，法庭自身对证据真实可靠性的独立鉴别与认定是难以实现的，尚需依赖业内人士或计算机专家的支持与帮助。（四）“计算机犯罪”证据的易遗失性和被损坏性。计算机的高度加密技术和保护系统妨害司法取证不必多言，而且计算机技术与设备本身也容易导致这些证据遗失，甚至许多时候计算机的主人、操作员，甚至是履行职务的警察，会不经意就损坏或破坏要查的证据或线索，导致了获取并处理这种证据的难度。（五）执法与司法人员对计算机及网络技术知识的欠缺性。绝大多数“计算机犯罪”者具有高深的计算机专业知识与技能，相应来说对这些“计算机犯罪”的侦查与取证也必须具备相当的计算机专业知识和技术才能顺利进行，否则侦破案件和审判该类案件是根本不可能的。然而司法人员往往因该方面专业知识欠缺，致使侦查与取证工作难以进行。“计算机犯罪”究竟原因何在呢？首先从社会大环境来看，其犯罪因素主要表现在：（1）计算机及其网络技术本身的发展与计算机安全技术措施的采取不能成同步或正比，必然会导致一些不法分子（尤其是业内人员）钻技术差的空挡。加之，各个行业在使用计算机技术进行现代化管理的过程中，首先要考虑的是如何应用便利和有效，很少重视计算机安全问题，这样就不可避免地给犯罪人以可乘之机。（2）计算机及其网络系统存储、处理和传输的数据往往是现代社会发展所需要的重要信息资源，具有重大的经济价值、物质利益和潜在利润，这对于某些不法分子来说具有极大的诱惑力。 （3）计算机及其网络系统之所以很容易遭受攻击，主要是由其本身技术特点的脆弱性所决定的。如存储、传输中的电子信息很容易被窃取或截获。（4）由于计算机网络系统实在是过逾庞大，甚至不分民族、国家，遍布全球。然而其毕竟要受到国界、语言、法律不统一及其差异等诸多因素的影响和制约，故在安全管理上具有极大的困难。（5）“计算机犯罪”的专业性、隐蔽性、复杂性和超时空性等，在极大程度上影响了对“计算机犯罪”的有效遏制。加之就犯罪主体而言，投机性、贪利性、报复性、挑战性、政治性、刺激性、游玩性、表现欲、心态的不平衡性等，均是“计算机犯罪”的直接诱因。在这种极端复杂的情况下，作为治理犯罪的主要法律的刑事法，怎样有效地惩罚和预防“计算机犯罪”才是我们要讨论的实质与核心内容（一）确立反“计算机犯罪”刑事一体化的基本观念与思路。“刑事一体化”是20世纪80年代末储槐植教授针对我国当时严峻的社会治安形势提出的。其基本观点是，“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益”10]实.现刑法最佳效益是“刑事一体化”思想的根本目的，其内涵是刑法和刑法运行内外协调、刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。就我国目前“计算机犯罪”的严峻情况与形势来看，从“刑法运行内外协调”这一视角去分析“计算机犯罪”刑事一体化的问题与进程，可以将其具体划分为“计算机犯罪”立法、司法和执法三个方面或阶段。其中“计算机犯罪”司法是核心，它上承“计算机犯罪”立法之规范，下启“计算机犯罪”执法之效果，可谓是“计算机犯罪”刑事