《劳动合同法》的争议条款

《劳动合同法》的争议条款《劳动合同法》的缺陷

第一、“劳动关系”的定义以及“劳动者”主体资格不明确。

国家建立劳动合同制度，主要是为了标准劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，无论在劳动法中，还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系”的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位的范围有明确的规定，但是对于劳动者的

主体资格却没有明确的规定。

因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区分问题，并不太可能由于本

法的公布实施而得到解决。比方：保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，

超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题将连续存在争议。这不能不说是本法的一个缺陷。

其次、没有明确全日制工资结算和支付的周期。

本法第72条规定了非全日制用工劳动酬劳结算支付周期不得超过15日。但

是，对于全日制用工的劳动酬劳结算支付周期，本法并没有明确的规定。虽然《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中许多用人单位都是在次

月发放上月的工资，有的是次月1日，有的是次月5日，还有的是次月10日，甚至还有次月29日才发放的。至于详细到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无

明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，好像也很难认定用人单位违法。但是，这样种做法的结果是劳动者总有肯定期限的工资无法准时领取，而且延

后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。

所以，笔者认为这个问题亟待有关部门标准，以防止用人单位延长发放工资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时间近可能地延后，这将严峻影响劳动者准时领取工资和辞职的自由权。

第三、试用期工资的标准不明确。

对试用期进展标准，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为然。本法第20条规定虽然对试用期工资的标准进展规定，但是该规定仍旧不明确，存在严峻的漏洞。

本条规定了试用期的工资必需同时符合两个条件，一是“不得低于本单位一样岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分之八十”；二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有80%的限制，说明这里的表达有歧异）

但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位一样岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同商定工资的百分之八十”。

由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的状况，只要不低于本单位一样岗位

最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同商定工资的百分之八十，都是合法的。

问题就在于，假如套用“不低于本单位一样岗位最低档工资的百分之八十”，那对劳动者就特别不利了，由于最低档工资根本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同商定工资的百分之八十”的规定就有可能完全成了摆设。

第四、同一劳动者与同一用人单位只能商定一次试用期。

为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期”。笔者认为这一规定过于肯定。没有考虑到离职后再次被招用的情形。

现在离职员工回原单位工作的状况越来越多，其间隔时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也不得商定试用期的规定明显不合理。由于时隔肯定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比拟大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人熟悉这个曾经在单位工作过的人。所以，假如由于是同一个单位和劳动者，就不能再次商定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能商定试用期就可能有许多顾虑，但假如商定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。

第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。

我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要仔细考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发觉存在一些的问题。

本法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无确定终止时间的劳动合同”。笔者认为这肯定义存在几个问题：一、关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？很明显不能理解为随时终止，但是假如理解为不能终止，明显也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解。

依据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应当是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。

其次，本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳动者“商定”，也让人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和劳动者在劳动合同中商定本合同为“无确定终止时间”，双方只需要商定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在肯定情形下，法律可以直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时间的“商定”问题。（我个人认为此段理解有误，“商定”的是“劳动合同”，这个“劳动合同”是“无确定终止时间”的。）

另外，关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法规定几种情形，包括劳动者开头享受根本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、撤消营业执照、关闭撤销、提前解散等。但是，对于一个正常运作的企业，若劳动者因故无法享受根本养老保险待遇但又到达退休年龄，该如何终止该劳动者的无固定期限劳动合同，本法并没有规定。也就是说，用人单位要单方终止到达退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很难找到法律依据的。

第六：没有明确“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准。

依据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。但是，本法并没有对“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些特别的工作岗位通过签订以完成肯定工作任务为期限的劳动合同来躲避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。

另外，笔者认为本法规定“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得商定试用期”，不具有可操作性。由于完成肯定工作任务本身就没有明确的期限，在许多状况下，是否需要三个月才能完成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以用人单位很可能商定了试用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。（此段解释不清楚，个人感觉其将“肯定工作任务为期限”和“合同期限三个月”搞混淆了，把“完成肯定工作任务为期限”的时间理解为三个月，其实并没有冲突。此段个人认为可删）

第七：劳动爱护、劳动条件、职业病防治作为合同商定条款。

首先，何谓“劳动爱护”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定。笔者认为，这一条款在实践中对爱护劳动者权利所能发挥作用必将大打折扣，由于用人单位和劳动者很难在劳动合同中正确标准地商定这一条款。

其次，笔者个人看来，这样的条款根本不应当是劳动合同商定的条款，应当由法律法规来标准，规定由用人单位在劳动爱护、劳动条件等方面应当遵守的一些规定和原则，而不是授权双方在劳动合同中商定（从实务必的角度讲，其实是授权用人单位单方规定）。

而且，还有一个问题假设劳动合同没有商定或者商定不明确，那又该如何执行呢？

本法第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形之一是用人单位“未根据劳动合同商定供应劳动爱护或者劳动条件”。假如劳动合同根本没有商定劳动爱护和劳动条件，那用人单位岂不是永久不行能发生违反“商定”的情形，那劳动者岂不是永久无法依据这一条解除劳动合同？

第八、制止对劳动者解除劳动合同设定违约金。

虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求

用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同，且不

得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议的除外）。

如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动

者是没有约束力的，这样的条款作为合同商定条款就没有意义了。由于劳动者可以对自己工作和将来收入的稳定性有较清楚的预期，但用人单位却无法预期到劳动者

在本单位工作的期限。因此，本法实施后必定导致企业人才流淌过于频繁，严峻影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。企业人才流

失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不行估量的。

同时，不要求劳动者担当任何违约责任，也不利于培育劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。

第九、违反培训协议效劳期限的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应当分摊的培训费用。

本法第22规定，劳动者违反效劳期限的商定应当担当的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应当分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进展补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位的利益，消退用人单位的顾虑。

笔者认为劳动者违反效劳期限所应担当的违约金应当适当地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守商定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞争，也影

响企业对人才培育的积极性。在目前企业普遍不情愿为员工培训进展投入的状况下，这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎重，对于提高我国

劳动者整体素养是没有好处的。要知道，劳动者在工作期间的培训往往要比在大学学习到的东西更为有用。笔者认为国家的法律应当鼓舞企业对员工培训进展投入，

提高企业培训投入的积极性。

（以上两条个人认为不需要）

第十、变更劳动合同一律采纳书面形式。

为了防止用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的合法权利，本法第35条规定“变更劳动合同，应当采纳书面形式”、“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。

但是，立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采纳书面形式但对劳动者却是有利的，比方用人单位在合同期限内为劳动者提高了薪资待遇，晋升了职务，一般都有

可能用人单位单方打算的，未必会与劳动者签订书面变更协议。尤其是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为主流，有可能消失签一次份劳动合同用上十

几年甚至几十年的状况。在这么长的期限，完全有可能在薪资待遇等方面发生有利于劳动者的变化。假如法律必需采纳书面形式方能有效，那么用人单位就可能有意

不与劳动者以书面形式确定，随时以无书面变更协议而“反悔”，将工资待遇降回到劳动合同商定的标准，甚至用人单位有可能以劳动者不当得利向劳动者索要已经

支付的差额局部的薪资待遇。这对维护劳动者的权利是不利的。

第十一、竞业限制人员的范围不明确

本法第23条和24条规定了用人单位可以与劳动者商定竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限于“用人单位高级管

理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。但是，笔者认为这里所谓的“其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款，几乎可以把全部的劳动者都

“兜”进去了。由于作为劳动者从职业道德的角度讲，不管其职务凹凸必定有义务保守用人单位的商业隐秘或者其他机密。换句话说，全部劳动者都有义务对本单位保守商业隐秘和其他机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业隐秘，则是另外一回事了。

因此，假如用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，那么对劳动者来说明显是不利的。

第十二、竞业限制协议违约金的标准不明确

本法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经济补偿的标准，也没有对劳动者担当违约金的数额进展限制。这样的结果是显而易见的，那就是用人单位有可能利用自身的优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严峻影响劳动者自由择业。

第十三、无效劳动合同的劳动酬劳参照一样或者相近岗位劳动酬劳标精确定

本法第28条规定劳动合同被确认无效，劳动酬劳的数额，参照用人单位一样或者

相近岗位的劳动酬劳确定。笔者认为这一规定里不合理，没有考虑到商定的劳动酬劳与一样或者相近岗位劳动酬劳的存在差异以及引起劳动合同无效的缘由。

假如原劳动合同商定的劳动酬劳与一样或者相近岗位劳动酬劳标准存在较大的差异，那么根据本法的规定，有可能发生这样的情形：在商定的劳动酬劳较低的状况下，因劳动者缘由导致劳动合同无效，劳动者反而可以获得更高的劳动酬劳；反之，在劳动合同商定的工资酬劳较高的状况下，因用人单位的缘由导致劳动合同无效，劳动者获得的劳动酬劳反而更低。这明显是不合理的。

笔者认为应当依据引起劳动合同无效的责任来，根据不利于引起劳动合同无

效一方的原则来确定劳动酬劳，即假如是劳动者的缘由引起劳动合同无效，应当在商定工资和一样或者相近岗位劳动酬劳中选择较低的一种工资标准；反之，应当选

择较高的工资标准；假如双方都有过错，则根据一样或者相近岗位劳动酬劳标精确定。（本条个人认为不行行，由于导致劳动合同无效的缘由法律有明确规定，无论是劳动者还是用人单位都无法凭借其本身的力气操作劳动合同而导致其无效，即劳动合同的有效无效是不行控的，那么从中获利的时机就无从说起了）

第十四、“支付令”中看不中用。

本法第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动酬劳的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，并规定人民法院应当依法发出支付令。

这条规定看起来很美，实际没有什么有用价值。稍有法律学问和实践阅历的人都知道，《民事诉讼法》规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结催促程序，支付令自行失效。也就

是说法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立，只要提出异议，支付令就不发生法律效力。对劳动者来说，等于没有申请支付令。这种看上去很美的规定无形中

在引导劳动者申请支付令，但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序和时间以及经济本钱。

第十五、第三十八条的第一款（六）规定不明确。

本法第三十八条规定，用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，其中包括“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。而依据本法第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

由于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形许多，包括用人单位存在过错（第38条前五种情形均属此类）和用人单位没有过错的各种情形，但本条对“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”没有任何限制性的规定，从字面上理解，就可以得出劳动者依法解除劳动合同的任何状况都可以得到经济补偿金了。虽然，从立法的本意，第三十八条的第一款（六）应理解为因用人单位违反法律法规的导致劳动者可以依法解除劳动合同的其他情形，但是本条第六项在文字表达明显是有暇疵的。

第十六、第三十八条、第三十九条没有规定是否应当实行书面形式解除劳动合同。

《劳动法》和《劳动合同法》对因劳动者的过

错而解除劳动合同的情形，均未规定必需以书面的形式通知劳动者。那么是否意味着在有证据证明劳动者符合被解除劳动合同条件的状况下，用人单位单方可以口头通知解除劳动合同？虽然高人民法院在有关司法解释中规定因解除劳动合同发生争议的仲裁申诉期限的起算从劳动者收到书面解除通知之日起计算，未收到书面通知的，可以随时提起仲裁。笔者认为这只是对提起仲裁申诉期限起起算日的规定，并不是对解除劳动合同之日的规定。因此，本条给用人单位口单方解除劳动合同留下

了法律空间，对于口头解除劳动合同效力，也留下了争议的余地。

（个人觉得在此有误，若用人单位以口头的方式通知劳动者解除劳动合同，那么说明劳动者未收到书面通知，说明劳动者可以随时提起仲裁，这个司法解释算是弥补了“没有规定是否应当实行书面形式解除劳动合同”的问题）

第十七、用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会。

本法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。笔者认为本条对于没有建立工会组织的用人单位并不适用，我国法律并没有规定用人单位必需建立工会。其实，本条只是照抄照搬了《工会法》第21条的规定而已。由于本法没有区分是否建立工会笼统固定用人单位单方解除劳动合同要事先通知工会，明显是缺乏可操作性的。而且，也未对于没有通知工会而单方解除劳动合同的法律效力作出明确的规定。

第十八、没有明确到达退休年龄的劳动者是否应终止劳动合同。

本法第四十四条规定，劳动者开头依法享受根本养老保险待遇的，劳动合同终止。问题是，对于到达退休年龄但无法享受根本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。

第十九、《劳动合同法》局部条款不相宜

《劳动合同法》第四十条

有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

其中其次种“不能胜任工作”的状况有漏洞，比方一个部门经理不能胜任工作，公司又不想支付辞退他所需要的经济补偿金，那么将其调到清洁工的岗位上，假如其不堪受辱，很可能自动辞职，那么公司就可以不用支付经济补偿金。

第六十二条

用工单位应当履行以下义务：

(一)执行国家劳动标准，供应相应的劳动条件和劳动爱护；

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动酬劳；

(三)支付加班费、绩效奖金，供应与工作岗位相关的福利待遇；

(四)对在岗被派遣劳动者进展工作岗位所必需的培训；

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

此条规定用工单位必需告知被派遣劳动者工作要求和劳动酬劳，支付加班费，奖金和相关福利待遇。但是未明确用工单位是向劳动派遣机构还是向被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。

其次十、双倍工资计算问题

《劳动合同法》

第十条

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第六条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当马上与劳动者补订书面劳动合同。

依据上述法条可以了解到，假如用人单位自用工之日起超过一年而没有与劳动者订立无固定期限的劳动合同，那么依据《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条其次款可知：自用工之日起满一个月的次日到补丁书面无固定期限的劳动合同的前一日为止；依据《劳动合同法》第八十二条其次款和《劳动合同法实施条例》第七条可知：自用工之日起满一年的当日视为用人单位已经和劳动者订立了无固定期限的劳动合同，应当马上订立，也就是从用工之日起满一年的当日开头到订立了书面无固定期限的劳动合同之日为止要每月支付两倍的工资，那么可以理解到用工之日起满一年的当日到签订了书面无固定期限劳动合同的当日这段时间需要支付四倍的工资，即发生了责任竞合，详细该如何操作法律并没有规定。

篇2：《劳动合同法》的立法背景和立法原则

新劳动合同法解析（一）《劳动合同法》的立法背景和立法原则

分类:法律法规

第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则

一、劳动关系治理的三次冲击对中小企业的影响

2023年１月１日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临许多一样的问题：去年到期的合同怎么办？今年该如何签合同？合同当中会有什么样的风险？企业该实行哪些策略应对？

在遵守国家法律的前提下，企业有预备、有策略、并且合理躲避劳动合同治理带来的风险，也是为国家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续进展的道路。

这次修改劳动法，我国的劳动关系治理可以说经受了三次大的冲击。

第一次冲击，随着劳动力配置从规划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是*中心组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就转变了：从国家干部转为企业合同工。从治理的角度来说，就是劳动治理由公共治理转向经营治理，调整方式由行政调整转向合同调整。

西方兴旺国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有ＢＳＣ（平衡计分卡），也没有ＫＰＩ（绩效关键指标）和360度考核，但还是对劳动合同定额治理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开头走下坡路了。

第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改；劳动合同治理工作将面临哪些风险；企业在目前和将来的治理中应当实行哪些对策，以降低各种风险；还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益；如何标准离职流程，才能躲避经济补偿金支付义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。

二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面

有的企业原先对《劳动法》的躲避做得很细，认为岗位设置得越细越好，由于岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。根据新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是肯定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必需与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2023年1月1日以后，我们再与劳动者商定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比方“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗？包括治理类，从财务部经理到小会计，都应当统统商定成“财务治理”，这样，企业可合理地躲避许多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只商定大类岗位，在大类岗位下的详细岗位细分，可以通过绩效考评赐予内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位肯定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、力量去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人规划？所以签订一份完整的大学生毕业就业协议（三方的民事协议），聘请风险就能削减许多。

新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者供应担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢？所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比方在重大的出国培训当中，我们商定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。根据劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时商定一个保证条款，由于是民事合同，不涉及劳动法范畴。但是，要留意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。

新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险？根据新《劳动合同法》，最根本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢？工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上特别关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应当是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周六、周日银行员工大局部都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。固然这个举报电话不肯定使你败诉，但是至少对监视检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应当提前发工资，不能延后，一般本月15日前肯定要发上个月的工资这是个常识。2023年之后企业在劳动关系、劳工合同治理上的风险无所不在。所以，我们要仔细地思索一下，企业2023年以后如何在薪酬治理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。

上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动合同治理的方方面面。

三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点

这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：

（1）合同根本原则：全面爱护劳动者的权益。（《劳动合同法》是一部单爱护法）

（2）合同签订的原则：自愿公平、协商全都。（仅指双方在签订劳动合同过程中）

（3）合同内容原则：并