在中国思考法律和文学

在中国思考法律和文学本文是我正在进行的法律与文学研究的一个引论，主要探讨在中国研究法律与文学的一些前研究的问题。本文将在回顾、分析国内外法律与文学研究现状的前提上，着重分析法律与文学作为法学理论研究在中国的一些相关问题包括其现状、问题、可能性以及意义等；同时简单介绍和讨论我的研究将使用的材料、方法以及为什么。一、现状和回顾从文学（广义的，但主要指叙事文学）来研究法律并不是一个新鲜事。在中国，至少自90年代以来，法学界经有一些法律学者已经以不同的进路和方式触及到法律与文学的领域。其中在我看来比较有意义的有：贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神-宋代为基本依据兼与英国比较》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判决书写作的文学色彩，特别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”；梁治平的《法意与人情》，主要以古代文人的笔记、小品、故事为材料，比较中西法律文化差异，简单提出和阐发一些法律的问题；刘星首先在《南方周末》以一正为笔名发表的一系列西方法律故事，后来汇集成册以《西窗法雨》出版，这些故事的分析都相当细致，说理性强，文笔也简洁明快；他的《古律寻义》中也有类似的追求，而刘星的同事徐忠明则多年来一直坚持史学家的“以文证史”、“诗史互证”的路子，从中国古代文学作品中发掘、研究中国古代法律制度的史料，在中国的法律与文学研究中作出了长久、持续的努力；与徐的研究思路类似、但材料有所不同的汪世荣则从中国古代判词，包括文学作品中的判词，来研究中国传统的法律制度；此外，强世功讨论女权主义的论文不仅涉及到中外三部经典文学作品中的女性形象，而且还有浓重的中外法律比较的色彩。回头看来，即用今天的眼光来重新构建和解释，这些着作或论文几乎已经触及到美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。贺文实际是讨论”作为文学的法律”，但侧重的是司法文本；刘作也可以属于“作为文学的法律”，但范围比贺文更宽，他实际侧重把历史记载的整个法律故事作为一个相对完整的文本来研究；梁作、强文都更多涉及到“文学中的法律”，但略微偏重于理论问题；同为研究“文学中的法律”的徐之研究侧重的是法律史，注意的是开掘文学作品中可能作为法律史研究的信息；汪的判词研究则同时涉及了文学中的法律和作为文学的法律。尽管在不同程度上已经触及到了法律与文学，但就总体而言。上述着述都在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉（强文略有例外）。例如，梁作虽然利用了中国古代笔记、故事，这些材料在一定意义上可以说是文学的文本，但是作者的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的；刘的《西窗法雨》相当善于从各种法律故事提出具有法理学意义的问题，但由于报刊专栏的篇幅限制，未能也不可能深入分析；贺文涉及了、但其关注点并不在“作为文学的法律”，自然就放过了其中可能隐含的一些问题；汪世荣的研究同样有这个问题；徐的论文最关注法律与文学，但从其专业出发，他更多是从法律史学的角度进入法律与文学，关心的是从史学的进路处理古代文学作品，开拓了法律史研究的材料，未能从理论上考察这一领域，没有提出法学理论的新问题。强文的理论思考则在女权主义和法律与文学这两个法理学分支之间游离，并侧重于女权主义考察。在这一时期，也许最值得注意的中国的法律与文学写作者也许是当时执教于香港大学法学院的冯象。尽管他在这一方面的有关作品并不很多，但由于他横跨两个专业的学术训练背景（哈佛英国文学博士和耶鲁法律博士）以及他年轻时的文学爱好，使得他的这些不多的作品中的每一篇都显示出相当深厚的法律理论和文学理论的功力，敏感的艺术感受力，乃至娴熟的叙事技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》从作者的法律专长知识产权出发，讨论了文学艺术与广告的边界，甚至涉及到关于文学和广告的意识形态问题；又如在《秋菊的困惑与织女星文明》,［11］作者以小见大，进一步分析了“秋菊”困境的社会构成（为什么秋菊得不到村民的理解）和历史构成（秋菊是如何在现代化法治话语中变成“法盲”的）,并且深刻地指出了现代资本主义法治话语的意识形态特征以及其中隐含的悖论；不仅如此，他还娴熟地用蒙太奇的手法把秋菊同美国电影《接触》勾连起来，从时空上的无关创造出意义的相关，造成一种相当奇特的阅读效果，表现出一种在当代中国常规法律论文中所不见的叙事和论证方式。在这个意义上，冯象实际上已经涉及到当代法律与文学的另一个问题，即叙事（narrative）的问题，或“通过文学的法律”。而他自己的专业-知识产权-至少有一部分就是“有关文学的法律”冯象的长篇论文《法律与文学》［12］则在中国第一次系统、概括且全面地介绍了美国的法律与文学运动诸多问题；并在文章中进一步提出了他的关于法律与文学的一系列比较系统的具有理论潜质但未展开论述的看法。其视野的开阔和深入，其叙事和论证的方式，在我看来，甚至超出了目前美国的法律与文学运动勾勒的边界。既然提到了美国的法律与文学运动了，就不得不多说两句。尽管法律与文学的题目在美国法学界早就有了,［13］但是作为一个法学运动或领域或流派却是自1970年代以来主要在美国法学院内发展起来的；目前，美国各主要法学院都设有法律与文学的课程，反映了这一运动的广泛影响。对这个运动，冯象已经作过很好的概述，［14］无需我在此再多说什么。在此，我只想交代一下这个运动对我的影响以及与我目前这一研究的关系。到目前为止，美国的法律与文学运动，细致分来，如同前面已经提到的，可以有四个分支，一是作为文学的法律(Lawasliterature),将法律文本以及司法实践当作文学文本来研究其修辞和叙事，从这一进路看来，法律不过是另一种应当予以解释和理解的故事;［15］近年来甚至有一些作者用文学方法讲述法律,［16］这就是通过文学的法律(lawthroughliterature),同时还研究文学理论和文化研究对法律分析其他可能的贡献，特别是解释；三是有关文学的法律(law0fliterature),研究各种规制文学艺术产品(包括着作权、版权、出版自由、制裁淫秽文学书刊、以文学作品侵犯他人名誉权)的法律；以及四，文学中的法律(lawinliterature),研究文学作品所反映表现出来的法律。［17］但一般说来前两者可以且常常被归为一类，第三分支与传统的法律研究特别是知识产权的研究没有多大差别。因此，更多学者认为，法律与文学运动主要有两大分支，即作为文学的法律(作品和理论),以及文学中的法律。［18］这两个方面都对我有所影响，前者影响我更早，但后者对我的启发更大。先谈论前者。如同70年代的许多青年一样，我也曾经爱好过文学。文学在一定意义上是对不可能之生活的一种弥补，它帮助人们理解他/她当时甚或永远无法进入的生活和人。但是到了80年代中期，由于专业的限制，由于对于理论思辨爱好的增长，由于到美国留学、远离了中文的文学环境，我已逐渐放弃了年轻时的梦。我接触到了美国的法律训练，尽管我不喜欢它太过技术化的一面，但是美国法学院的不尚空谈、反对宏大理论的思维训练却给我很大影响。事实上,当时美国法学院流行的案例教学法，在一定程度上就是围绕着故事和法律文本展开的解释。这种训练使得我开始越出传统的法律边界，看到了我自己关心的法律与社会问题。但由此而来的我的判断是，文学和法律截然不同，并且很难交叉。改变我的一个主要影响来自“作为文学的法律”。如果可以用一句话来概括，那么可以说，”作为文学的法律”当时主要关心的是法律解释问题。大约在80年代中后期。当时(至今仍然如此)我对美国宪法和美国司法制度、特别是美国最高法院的司法判决和解释很感兴趣；但我又感到困惑，美国最高法院对美国宪法的解释总是令我难以捉摸，特别是如果仅仅从宪法的文本或围绕美国先法的大文本来看。从注重法条和概念的学术传统中出来的我当时还不能真正理解美国的案例法传统，我还是倾向于把法律视为文本；我不能理解美国的宪法实践其实与宪法的原始文本没有如同人们想象得那么多的关系，不理解宪法法律话语更主要是一种社会的话语实践，其含义是在美国的司法实践的传统中界定的；我不理解语词的标准含义和实践含义从来都不是来自字典（包括英汉词典）,而是社会实践界定的。特别是在80年代中后期，美国曾有一场关于宪法文本的原始含义或本质含义是什么的大规模的争论。［19］这场争论实际是一场政治力量的角逐,［20］但以学术的名目展开，各方都运用了大量的学术资源。作为一个不熟悉美国实际政治过程的外来者，我居然把这场有强烈政治背景的学术争论或者用学术包装的政治斗争当成了一个纯学术问题，努力从理论上寻求某种解。就在这一寻找过程中，我遇到了作为文学的法律。这一分支的当时的核心观点大致是，文学作品的解释方法可能有助于法律的解释，例如文学作者的原意，理解者的再创造，理解者再创造的社会条件，语言的问题等等。也是在这个探索和学习过程中，我逐渐接触了哲学阐释学、分析哲学以及与阐释学有关的社会学、人类学的方法论。但是，到1992年回国之前，我已经基本放弃了发现一种解释方法或解释学来保证法律解释的统一、准确的天真想法。这并不是说我认为“作为文学的法律”的研究者没有提出一些有意义的命题，无法用作个人理解解释文本的指南，甚至准则；而是说，在政治利害不同的群体问，在政治倾向不同的学者问，甚至在因其他原因而有不同判断的个体问，这种方法基本是没有用的。因为即使有这种准则或指南，其运用也是使用者冷暖自知的，没有一个可以反复测试的“客观的”标准。特别是当文本解释涉及重大的利害冲突时，当社会公识不存在时，至少在某些问题上，你无法要求也无法迫使冲突双方得出一致的意见。法律解释更多是一个争夺利益的战场，而不是划分利益的标准或方法。那种理想的解释状态实际上要求所有的人都诚实，要求人们的智力水平和知识程度一致；这种情况不仅在人世间不可能发生，而且，如果真有这样的条件，我们就不需要法官了，至少不需要律师了。因此，美国的这场围绕宪法的解释学运动进入了90年代以后就基本偃旗息鼓了。表面的原因是争论双方都发现文学的解释方法对法律解释无所裨益但更重要的原因是，随着80年代末期以来联邦最高法院的自由派大法官因年事已高而退休，新任的大法官们就总体而言渐趋保守，“解释”的争论已经失去了某种“现实意义”。理论的力量毕竟是有限的。许多问题都不是理论解决的，而是时间和人事更替解决的，是自然的力量。尽管以文学的解释理论乃至阐释学或语言分析哲学获得正确解释方法的幻想已经破灭，但是这种经历（包括这种幻灭的经验）仍然给我的学术研究带来了很大的好处。这种追求毕竟带着我游历了-尽管是粗略地-一些相关的领域。阐释学使我看到解释的多种可能性，解释中读者的重要性，读者的偏见（不具贬义）以及这种偏见的历史性，使我不仅看到文字、法条、书本而且看到“文本”以及文本的历史和社会构成。分析哲学使得我更加重视语言的用法和功用，重视语词使用的语境，而拒绝“正确的”语词和定义，理解了语词与其他符号之间的相通之处和互补。福柯的话语理论使我从另一个方面看到了语言的表征作用，权力与知识的关系，学术话语、命题的历史构成。但最重要的是，在这种追寻中，这些概念和命题对我来说已经不再仅仅是概念，不是文字的学术装饰，而是一种对自己阅读和理解经验的提醒,它或多或少地已经溶人了我的学术研究，促使我更多设身处地地去理解，使得我对事实、事件、权力、语境和文本都比以前更敏感、更宽容同时也更苛刻。这种能力的获得大大扩展了我的世界。从根本上改变我对法律与文学之看法的主要是美国着名法学家、法官波斯纳,并且主要是在我1992年回国以后。1993年起,我开始翻译波斯纳法官的《法理学问题》，［21］其中有一节专门讨论了法律与文学，另一节在讨论女权主义时也讨论了一些文学作品。他从法律的角度出发对一些西方经典文学作品进行了分析，从平凡的甚至是非法律的故事中提出非常实际的法律问题、法理学问题，使我大开眼界。他的另外几本重要着作也曾对文学作品做了细致的分析。除了书名《法律与文学》的专着外，［22］他在-例如-《正义/司法的经济学》中以荷马史诗为材料分析古希腊社会的法律制度，分析古代传统社会的其他一些制度，［23］在《征服法律》中他也不时分析了法律与文学。［24］1997年,为编《波斯纳文集》，我开始翻译他的《法律与文学》（1988年版），更仔细地阅读了此书，这些阅读给了我重要影响，日益感受到文学作品对于理解法理学问题，理解特定时代的法律制度问题的可能性和意义。波斯纳以法律经济学成名，但也是美国的法律与文学运动中的核心人物之一，一个几乎是绕不开的人物,［25］但严格说来，波斯纳并不是法律与文学的倡导者；相反,在一定意义上，他是一个批判者。他的《法律与文学》第一版的副标题就是“一场误会”。第二版删除了这一断言，但他仍然对法律与文学的许多研究者以及基本命题持强烈的批评态度。但是，波斯纳的批判并不是一般的反对，不是站在圈子外不着边际的拒绝，不是用他的另一擅长法律经济学来攻击他人的法律与文学（这种类型的反对在学界-不仅在中国-是常常发生的）。他是一种接触的（engaged）、参与的反对和批判。他充分利用了他对西方经典文学（在《法律与文学》的第二版中，他甚至包括了一些当代的流行文学作品）以及西方文学批评理论的熟悉和敏感（波斯纳本人本科从耶鲁大学英国文学系毕业，并且是最优秀的毕业生）,同时