浅论合同成立与生效的区别

浅论合同成立与生效的区别近来,随着接触公司的合同机会越来越多,我越发感觉到合同基础知识的重要性,或许写出来是在班门弄斧,但是我还是很乐意将自己的心得体会拿出来和大家共同分享。合同的成立和生效是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了,但不一定生效;合同生效了,该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大保护自己权益的重要依据。一、合同的成立合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人;承诺是指受要约人同意要约的要求,同意成交的意思表示,如果该意思表示有效,双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”承诺在什么时候生效呢?合同法规定,承诺通知在到达要约人时生效。但是,我觉得应该分两种情况:承诺在要约规定的时间内到达要约人处,或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同,当数据电文进入指定的系统,即使收件人并不一定立即收到,合同也算成立。第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处,这时候的承诺一般而言不生效,也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果:如果要约人仍然愿意接收这个承诺,那么合同则可以成立;但是如果要约人否认这个承诺,那么,这份承诺即变成新的要约,以前的要约人如果可以提出新的条件,同时他的地位转变为承诺人了。【案例分析】如甲公司在11月10日给乙公司发一份传真:我司有一批毛衣,单价30元\件,若要购买,请于11月20日之前传真我司。11月15日,乙公司给甲公司发一传真:若单价降至25元\件,我司将购置500件。甲公司没有回应。后11我25日,乙公司又给甲公司发一份传真,表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中,如何看待乙方在11月25日的传真呢?因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期,因此不算是承诺,可是说是新的要约,对于这份新的要约,甲方可以提出新的条件;但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同,一定程度上,也可以将这份传真认为是承诺。所以,合同的成立,即是合同双方达成意思一致。而这种意思一致的主要表现方式为承诺和要约合意性。二、合同的生效在我们日常签订合同时,一般我们会在结尾添上一条:本合同(协议自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言,双方签字盖章,表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢?如果双方都自觉履行,直至合同履行完毕,没有发生法律纠纷,那么这份合同是完美的(但不能算有效。但一旦发生纠纷,想通过法律来保护自己的利益,那么,法律首先就要考虑合同是否生效。《合同法》规定,生效的合同应具备以下条件:1、当事人具有相应订立合同的能力,即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力,而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。2、意思表示真实。合同双方签订合同时,必须处于自身真实的意思在合同上签字,没有重大误解,没有欺诈、胁迫等情况。3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定,有利于社会公共利益,如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益,是无效合同。而《合同法》第五十二条规定了以下情况下签订的合同无效:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同的成立后只有符合生效的要件且不违背无效的要求,才能是生效的,只有签订生效的合同,才能最大限度的保护我们自己的合法权益。而这些,正是合同的当事人在平时签订合同中重要考虑的几个要点之一。简述合同成立与生效的区别在我国合同法制定以前,我国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效,如《保险法》只规定合同的成立,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效。这种相当混乱的认识同样也反映在理论界及司法实践,故而有必要对两者作出区分。1.内容判断上不一致合同的成立是指合同订立过程的完成,也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题,其着眼点在于判断合同是否存在,而合同的有效与否则是法律价值判断问题,其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定,能否发生法律上的效力。判断合同是否成立,其结果只能是成立或不成立的事实,而判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。(注:崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1995年5月版,第121页。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性。由此可以看出,对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察,而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来,那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。2.成立和生效适用规则不同合同的成立适用意思自治原则,当事人有从事合同行为的意志自由,可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容,依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实,合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下,依法判断合同是否合乎法律,只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题,而合同生效的条件不仅涉及到当事人,还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致,但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致,即承诺的内容必须与要约的内容一致,而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。(注:王利明:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996年12月版,第135页。即使双方的意思表示一致,但如果不是当事人的真实意思表示,而是受一方的欺诈、胁迫,合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外,国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意,体现了合同自由原则。因而,对于合同不成立,国家不会主动干预。但合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律后果,就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价,反映了立法者对合同的干预。因此,对于无效合同,国家会主动进行干预。3.合同的成立与生效要件不同关于合同应具备何种一般要件才可成立,通常有以下几种观点:第一种观点认为,合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。(注:王家福主编:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年9月版,第312页。第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。(注:王利明:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996年12月版,第135~137页。笔者认为,合同的一般成立要件只需意思表示一致即可,理由如下:所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月版,第162~163页。合同作为法律行为的具体表现形式,它的一般成立要件只是一事实判断问题,其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项就已足矣。有学者认为,合同不能没有行为人,而且可能有多个行为人。但不能忘了的是,只有人才能作出意思表示,没有行为人就没有意思表示,明确了意思表示要素,行为人就已经确定。而且合同是意思表示一致的结果,意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人,又何来一致的可能性。因此,再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。合同的生效就是指符合法定生效要件的合同,便可以受到法律的保护,并能够产生合同当事人所预期的法律后果。(注:王家福主编:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年9月版,第313页。因此,合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件:①主体合格。当事人应具备订立合同的条件,这是毋庸置疑的。②意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件,是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物,是一种当事人之间的合意。这种合意是否产生法律上的效力,取决于意思表示是否真实。③行为不违反法律及社会公共利益。《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定在法律用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等,它不允许有任何形式的违反。④形式合法。《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。这就涉及到当事人如果没有采用一定的形式,那合同是无效还是不成立?有人认为形式要件是合同的成立要件,有人认为是合同的生效要件,还有人认为应具体分析,根据合同的性质作不同的区分。笔者认为,有些合同,虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式,但如果当事人未采用书面形式,一方又已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(注:《中华人民共和国合同法》第36条。从该规定可以看出,合同的书面形式更多的是作为证明合同存在的证据而出现。有些合同,如中外合资经营合同、中外合作经营合同需要经过审批机关的审批才能生效。在这种情况下,因为法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续,或者仍未办理批准、登记等手续,人民法院应当认定该合同未生效。还有些合同,虽然法律、行政法规规定应当办理登记手续,但如果法律、行政法规并未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。(注:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一》第9条。4.成立和生效的时间有差异合同的成立是合同生效的逻辑前提,合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效,首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立,但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的,生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定。符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》第44条规定,依法成立的合同自成立时生效。无效的合同与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间有关。如《合同法》第56条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来,而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来,无效的溯及时间就无从确定。5.合同不成立和不生效的法律后果不同合同不具备成立要件,产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件,则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立,当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施,有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度,赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失,表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而言,无效标志着合同自始没有法律上的约束力,当事人必须停止履行。合同无效由于国家的干预,有过失一方不仅应承担民事责任,而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。6.合同的解释适用不同合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立,而对合同的效力而言,则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时,法院为避免当事人订立合同的努力全部落空,在符合当事人真实意思的前提下,可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。这是从鼓励当事人积极从事交易,减少合同的交易成本角度考虑的。合同的生效与否是国家法律评价的结果,反映的是国家对合同的干预,是一种国家强制力的体现,因此不能通过合同解释的方法使本属无效的合同成为有效合同。</P<p>所谓合同的成立,是指定约当事人就合同的主要条款达成合意,即双方当事人意思表示一致。而所谓合同的生效,是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力。从定义上说,我们就可以看出,合同的成立与合同的生效是两个概念。一般来讲,合同生效的起止时间不能脱离合成成立的时间而独立确定,而在绝大多数情况下,合同成立的时间也就是合同生效的时间。因此,它们之间往往很难区分开来。但它们毕竟又是两个不同的概念,相互之间到底区别何在,有无区分的必要,这确是值得认真分析和探讨的问题。在合同法理论界,学者们对于合同的成立和生效的区别问题一直存在争议,形成两种迥然不同的观点:一种观点认为,合同一经成立就具有法律效力,受到国家强制力的保护。另一种观点认为,合同的成立是生效的前提,它们是两个性质完全不同的概念。合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律效果,非当事人的意志所能决定。只有符合合同的生效要件,才能具有法律效力。合同成立与合同生效的效力同一性研究【内容提要】依法成立或生效的合同对当事人都具有法律约束力,当事人违反依法成立或生效的合同都应当承担违约责任,二者的效力体现为同一性特征。合同成立与合同生效都属于事实上的判断,合同有效才属于法律上的判断,在司法实践中对于依法成立或生效的合同,都可确认其合同的效力。合同成立制度已经能够涵盖合同生效制度的内容,现行合同法将其一分为二有不妥之处,建议立法上予以修改。【关键词】合同/成立/生效/效力【正文】中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1000—9639(200003—0095—06一、前言合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人通过要约和承诺方式对合同的内容达成合意。合同生效即合同产生法律效力。《合同法》第一次从立法上将合同成立与生效区别开来,二者的区别集中体现在该法第44条、45条和46条规定的内容中。合同成立与合同生效虽然存在着区别,但也有相同之处。就效力而言,合同法理论上通说认为,“合同成立的效力与合同生效的效力不同,合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行。”(注:江平:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第35页。合同依法成立后正式生效前,因合同尚未正式生效,当事人有权不履行合同义务,这时的合同约束力表现为不得擅自变更或者解除合同。(注:杜万华:《合同法精解与案例评析》(上,法律出版社1999年版,第13页。但笔者认为,合同成立后未生效前,在通常情况下,当事人确实没有履行合同的义务,这也是目前区分合同成立与合同生效的重要意义所在;但在特殊情况下,当事人也有履行合同的义务。比如,《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务。”根据此条规定,出卖人有两项义务:一是交付标的物或者提取标的物的单证的义务,二是移转标的物所有权的义务。此两项义务,是法定的义务,当事人都必须履行。就一个房屋买卖合同而言,依法成立后未办理过户登记手续生效以前,当事人仍有履行移转标的物所有权,即办理房屋过户登记手续的义务。显然,上述情形下,合同依法成立后未正式生效前,当事人就负有履行合同的义务。所以,是否履行合同义务,并不能作为区分合同成立与合同生效的效力的标准;相反,合同成立与合同生效的效力存在着同一性,即二者的效力具有共同的一致的特性。本文所称合同成立的效力是指依法成立而未生效的合同的效力,合同生效的效力是指依法成立且生效的合同的效力。二、合同成立与合同生效的效力同一性的立论依据《合同法》颁布后,合同法理论上一直坚持将合同成立与合同生效区分为两种不同的制度。笔者提出合同成立与合同生效的效力同一性理论,势必面临着对一些观念的挑战。(一合同成立和合同生效的构成要件基本相同现有通说理论认为,合同生效的条件与合同成立的条件是不同的,具备了成立要件,合同将宣告成立,但已经成立的合同必须符合一定的生效要件,才能产生法律拘束力。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准,具体包括有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;合同具备法律所要求的形式。(注:王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第181~196页。笔者不完全同意上述观点,合同成立与合同生效的条件虽有不同,但并没有实质性的区别,现就合同成立与合同生效的构成要件分述如下。1.合同成立的构成要件,我国合同法并没有作出明确的规定。外国合同法有规定合同成立构成要件的情形,比如《法国民法典》第1108条规定:“契约有效成立应具备四项根本条件:负担债务的当事人的同意;其订立契约的能力;构成权利义务客体的确定标的;债的合法原因。”从我国《合同法》第8条关于“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”的规定来看,这里的“依法”是对“成立”的限定词,表明合同成立应当有其法定的构成要件。从《合同法》的篇章结构上来看,合同成立是该法第2章“合同的订立”中所规定的内容。合同订立的结果便是合同成立,即合同的订立是达成协议的过程,反映的是“线”;合同成立是达成协议的结果,反映的是“点”。(注:孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第83页。因而,该章关于合同订立的规定,包括合同主体的资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等内容,也应当适用于合同成立。概括地说,合同成立的要件一般包括:(1合同的主体须有双方或多方当事人;(2合同的内容须具备合同的必要条款;(3合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段。2.合同生效的构成要件,我国合同法也没有作出明确的规定。从逻辑关系上来看,合同成立是合同生效的前提,只有合同成立以后,才能进一步谈合同生效的问题。因而,合同成立的构成要件,当然也应当是合同生效的构成要件。除此之外,从《合同法》第44条至第46条规定的内容来看,合同生效的要件还应当包括是否履行批准、登记等手续,以及约定的生效条件是否成就、期限是否界至。由此可见,合同成立与合同生效的条件并没有实质性的区别,这还涉及到对下面两个问题的新认识。(二合同生效和合同有效存在着区别现有通说理论并没有注意合同生效与有效的区别,并常将二者混同使用,甚至还有观点认为《合同法》第44条规定的“生效”不如称为“有效”更为确切。(注:孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第157页。笔者认为,合同“生效”是指合同产生法律约束力,侧重于合同效力的时间方面的问题;而合同“有效”则是指具有法律效力,侧重于合同效力的定性方面的问题,二者存在着本质的区别。(三合同成立和合同生效都是一种客观存在《合同法》第44条至第46条规定的合同成立与合同生效的区别,根据是否依当事人的意志决定,可以分为两类情形:一类是合同依法成立时即生效,以及当事人对合同的效力约定附生效条件、附生效期限,在条件成就、期限届至时合同生效。在这类情形下,合同成立与合同生效都主要是涉及合同当事人的意志。另一类是合同成立后,还应当办理批准、登记等手续才生效。在这类情形下,合同的成立体现了当事人的意志,合同生效还体现了办理批准、登记等手续的有关国家管理机关的意志。但不能因体现国家管理机关的意志,就认为是一种法律上的评价。不管是当事人进行要约、承诺行为,还是国家管理机关进行批准、登记行为,它们都必须依法进行,也都无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评判,而只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力,对合同是否依法成立和生效进行确认。从这个角度上来讲,合同成立和生效都是一种客观存在;合同是否依法成立和生效,才是审判机关和仲裁机关对合同的法律评判。《合同法》第44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念,正是因为批准、登记机关确实无权就合同是否有效进行确认。三、合同成立与合同生效的效力同一性的表现合同的效力,又称合同的法律效力,它是指已成立的合同对当事人乃至第三人产生的法律后果,或者说是法律拘束力。(注:陈晓君:《合同法学》,中国政法大学出版社1999年版,第66页。依法成立和生效的合同,其效力同一性表现在多方面,以下主要谈两点。(一依法成立和生效的合同,对当事人都具有法律约束力1.关于合同成立的效力。《合同法》第8条明确规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”根据该条的规定,依法成立的合同,其法律约束力表现在:一是“应当按照约定履行自己的义务”;二是“不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的。2.关于合同生效的效力。既然合同成立的效力表现为“对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”,而合同生效是针对已经成立的合同而言的,故其效力就更是如此。这是不言而喻的。由此看来,合同成立与合同生效的效力,都表现为对当事人具有法律约束力,二者的效力在实质上应当是一致的。有观点在解释《合同法》第8条关于依法成立的合同的效力时,就认为“合同依法成立生效以后,对当事人就具有了法律约束力。”(注:胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第10页很显然,这种表述就没有严格区分合同成立与合同生效的效力。现有通说理论认为,合同成立不一定产生法律约束力,合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。(注:龙翼飞:《新编合同法》,中国人民大学出版社1999年版,第51页笔者对此观点持否定态度,因为这和《合同法》第8条关于“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”的规定是格格不入的。(二当事人违反依法成立和生效的合同,都应当承担违约责任《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定,没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。对于违反依法生效的合同,当事人当然应当承担违约责任,这是勿庸置疑的;对于违反依法成立而未生效的合同,当事人是否应当承担违约责任,理论上认识是不统一的。如上所述,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,而不管该合同是否生效。但这种法律约束力体现在法律责任形式上,是缔约过失责任还是违约责任,理论上是有不同认识的。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。按照前述关于合同依法成立后未生效前当事人有权不履行合同义务的观点,以此进行推论,因当事人有权不履行合同,故而就不存在违约责任。那么,此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任了。另有观点认为,“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前,因合同关系不存在,则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围,只有在合同成立以后,一方违反合同义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”(注:王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第134~135页。笔者同意后一种观点,这也是基于依法成立而未生效的合同对当事人具有法律约束力的观点而得出的结论。比如,在不动产所有人一物多买的情形下,多个买主中谁办理了转让登记,谁就取得了所有权,但出卖人要对其他买主承担违约责任,而不是缔约过失责任。(注:孙礼海:《合同法实用释解》,工商出版社1999年版,第73页。四、合同成立与合同生效的效力同一性与司法立法改革在目前的司法实践中,审判机关对合同纠纷案件的审理,常遵循一套较为固定的模式。首先是要确认合同的效力,即当事人之间所签订的合同是有效还是无效;然后才是对纠纷进行处理,如果是有效合同,就让当事人承担违约责任,如果是无效合同,则让当事人承担无效合同的责任。由此看来,对合同效力的确认,是审判机关处理任何一个合同纠纷案件的必经程序。但这种固有的审判模式,会禁锢审判人员的思路,使其为一些案件的处理所困扰。研究合同成立与合同生效的效力同一性,改革现有的合同纠纷审判模式,可以为走出困境找到出路。因为“依法成立的合同”,也同样“对当事人具有法律约束力”,“受法律保护”,而不一定要具备生效要件。因此,审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效,也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立,采用两条腿走路的方式。对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同,审判机关可以认定该合同依法成立,同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。这样,既促进了商品交易,体现了合同自由原则,又符合合同法关于合同成立与合同生效的相关规定。合同成立与合同生效的效力同一性对合同纠纷审判的影响,早在1995年最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中就有所体现。关于合同生效的效力同一性在立法改革上同样具有重要意义。有观点认为应将“依法成立的合同”理解为:“既具备成立要件也具备生效要件的合同,而不应狭义理解为当事人所成立的合同。”(注:马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第569页。这实际上体现了将合同成立与合同生效制度同一化的观念。这里所谓合同成立与合同生效制度的同一化,就是指合同依法成立即生效,在立法上不再区分合同成立与生效,合同成立与合同生效制度同归为一。《合同法》将合同成立与合同生效予以区别规定,虽然解决了过去存在的一些问题,但同时又产生了新的问题。合同法既然规定了依法成立的合同就具有法律约束力,那么再规定合同成立后条件成就、期限界至时生效,以及办理批准、登记等手续生效,就似乎显得多此一举,导致立法上的重复与浪费,甚至前后矛盾。首先,对于附生效条件、附生效期限的合同而言,合同依法成立后就具有了法律约束力,也就应当产生法律效力。至于条件是否成就、期限是否届至,这是有关合同的履行问题,而不是合同的效力问题,都不影响合同对当事人的法律约束力。其次,对于须办理批准、登记等手续的合同而言,合同依法成立后就具有了法律约束力,也就应当产生法律效力。至于是否办理批准、登记等手续,这是有关行政法、物权法等法律部门的调整范围,而并非合同法的调整范围。因为合同在本质上是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(《合同法》第2条,这也体现了当事人的合同自由原则;而《合同法》关于“办理批准、登记等手续生效”的规定,却体现了国家对合同关系的干预。这样,在同一部法律中既有调整平等主体之间法律关系的规定,又有调整不平等主体之间法律关系的规定,不同性质的法律关系混杂在一起,导致法律部门分工的混乱。另外,对于依法成立而未生效的合同而言,适用《合同法》第8条的规定,对当事人具有法律约束力,而适用第44条的规定,则未产生法律效力,这从逻辑上讲是不严密的,甚至可以说是前后矛盾的。现行合同法关于合同生效制度的规定,完全可以由其他法律部门来予以调整和解决。《合同法》第123条的规定,为从立法上进行改革留有了一定的空间,即“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”比如,我国物权法出台后,不动产买卖合同的登记将作为物权变更生效的条件,而不应再作为合同生效的条件。随着我国法律体系的不断健全和完善,不同法律部门之间的分工更加具体和科学,今后区分合同成立与合同生效将不再具有任何意义,合同成立与合同生效制度也将逐步趋向同一。五、结语现行合同法将合同成立与合同生效分别规定在该法第2章“合同的订立”和第3章“合同的效力”之中,寓意着合同成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的问题;合同生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题。但如前文所述,合同成立固然是一种事实判断,解决的是合同是否存在的问题;而合同生效与合同成立相比,其构成条件并无实质性差别,只是是否办理批准、登记等手续,以及约定的生效条件、期限是否成就、界至,这些条件也是一种事实上的判断而并非法律上的判断,只不过此种事实判断与彼种事实判断相比,其事实内容不同罢了。与合同成立、生效不同的是合同的有效,它才是对合同效力的一种法律上的判断。合同成立不仅仅只是解决合同是否存在的问题,因其具有法定的构成要件,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,受法律保护,审判机关审理已成立而未生效的合同纠纷,仍可确认合同是否有效成立。合同生效也没有解决合同是否具有法律效力的问题,审判机关审理已成立且生效的合同纠纷,仍需确认合同是否有效。合同成立与合同生效的效力具有同一性,合同成立制度已经能够涵盖合同生效制度的内容。在许多英美学者的著述中,合同成立指合同的“有效成立”,因而把影响合同效力的各种因素也包括在合同成立的范围内。(注:王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第38页。《法国民法典》第1108条规定的也是合同“有效成立”的条件。我国合同法也有必要将合同成立与合同生效制度同一化。一般认为,合同成立是合同订立的结果,即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生[1].随着《合同法》的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨,应当区分合同成立与生效已经成为我国民法学界的共识。[2]学者们普遍认为,合同的存在与否是判断合同是否生效的前提,也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。但衡诸各主要民法典,鲜见对之进行严格区分者;我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论,对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少,因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系,从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。一、合同成立生效的区分与合意合同是交易的法律形式。市场经济之下,“你给则我与”为基本规则,加之任何人不得处分他人之权益,因此,需要通过双方的合意各自让渡自己的利益才能获得他人的对待给付,从而完成交易。由于现代交易往往要求合意的完成与其实际的履行在时空上相分离,这就需要法律对合意赋予法律拘束力,从而维系信用,使合意目的的实现获得了法律上之力。因此,现代意义上的合同,其最根本之点就是具有法律拘束力的合意。在合意未与实际的履行相分离并获得独立法律地位的情况下,讨论合同成立是没有什么意义的。早期的交易形式并非现代人所熟悉的合同。在古代法上,对于一项交易,其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。例如,尽管查士丁尼《法学总论》将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定。”但事实上,由于市场经济尚不发达,在交易较少的情况下,鉴于信用的缺失,在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因此,在绝大部分交易中,单纯的合意并不能产生法律的拘束力。早期罗马法中,交易的法律形式主要表现为要式买卖(mancipatio、拟诉弃权(iniurecessio和耐克逊(nextium。[3]然而,后世法学家往往将要式买卖和拟诉弃权列为所有权的取得方式而非合同。因为,这二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义,它们直接结合为一项要式交易行为,在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念。[4]换言之,交易的完成不仅需要合意,还需要实际的履行,二者缺一不可。如果硬将之视为一个合同的话,那么这里的“合同”,其成立、生效与履行是一并进行、无法分离的。随着罗马法的发展,耐克逊的概念从最初的与要式买卖相等同(合意与对合意的履行合一逐渐发展,先是摆脱了其所依附的庄严形式,而后又将合意从让与中分离出来。[5]“以缔约两造的善意担保为唯一要件(换言之,将合意与物的交付相分离的万民法契约无疑是罗马法制度中最迟产生的。”[6]在这种诺成契约中,“唯一被重视的是缔约人的心理状态,至于外界情况除非是作为内在企图的证据外是不予注意的”[7].这样,合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来,仅作为合同存在的证据。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可见,罗马法中交易的法律形式,突出的表现为合意地位的日渐凸显,申言之,合意与合同履行行为的分离以及形式在合同中地位的衰落。当然,罗马法中诺成契约在诸多交易的法律形式中出现最晚,其适用也是十分有限的,仅包括买卖、租赁、合伙和委托等四种合同,且与近现代的合同概念不同,如对当事人资格仍然有着严格的身份要求、对合同的形式非常强调[8].但勿庸置疑的是,合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础:合同被视为合意加债,即合同在逻辑上应当区分为合意的存在,以及该合意合乎法定要件而发生债的拘束力。这就为在逻辑上区分合意的完成以及在何种条件下合同能够发生债的效力奠定了基础。英美法系基于其“程序先于权利而存在”的传统,对合同概念的界定长期采允诺说,《美国合同法重述》(第二版第一条把合同视为法律保障其执行的“一个或一系列允诺。如果违反它,法律将给予补救,如果履行它,法律将在一定意义上承认其为一种义务。”这实际上是把合同归结为当事人承担债务的单方意思表示。在这种概念界定之下,英美法所关注的是一个个单一的允诺是否有效的问题,换言之,在英美法中,“合同法的中心是承诺的交换”[9],即一个有效的承诺是否存在对价的问题,对价是其基石,除非有“蜡封文书”或“对诺言发生依赖的后果”,否则,没有对价,合同不能发生拘束力。其很难象我们所通常认为的,先对双方是否达成合意加以考察,再去考察这一合意是否应当发生法律效力。实际上,在英美法的权威教科书中,其合同成立部分也主要论述的是我们所言的合同生效要件的问题。但晚近英美法系的合同理论和法律规定中已经注意强调双方当事人的合意性,在合同概念上也逐渐转采大陆法系的观点。[10]在其合同概念由允诺转向协议之后,其关注的对象将更多的从单一的允诺(如要约、承诺的成立与有效一并考虑转向对合同成立与生效的分别考察。但需要指出的是,即便如此,英美法上合同的成立条件一般包括要约、承诺以及约因三项内容[11],显然,仅因合意的达成并不足以成立合同。而对约因的探讨往往是与合同生效联系在一起的。结合上述正反两方面的例证,我认为,合意因素从交易中抽象出来是合同成立概念存在的前提。还应当指出的是,这里的合意是指债的合意,即双方对于未来进行给付的合意。应当看到,在现代法中合同作为交易的主要法律形式,主要是由于其作为一种可期待的信用,能够把未来的财富引入现实的交易之中,这就需要法律对当事人之间脱离了现实交付的合意赋予法律的拘束力。“脱离了„法律上可期待的信用‟这一命题,就不可能充分理解法律行为的本质。”[12]因此,合同制度之价值在于:法律允许当事人依其意志自由决定相互间权利义务关系,并对合法有效的合同所创设的权利义务赋予法律约束力,从而以法律的强制力赋予其履行合同的信用或者说担保合同目的实现的功能。这就使当事人能够对未来合理预期,从而能够进行无须即时交付甚至交易时标的并不存在的交易,这也将期待利益引入了现实的社会财富和交易之中,增加了社会财富的总量。因此,合意与履行行为的分离与各自独立,是合同制度存在的前提。既然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系,在以意思表示创设权利的行为与义务履行行为(或权利的实现合二为一的情况下,意思表示实际上已被履行行为所吸收,从而失去存在的意义。在早期罗马法的交易形式中,合意的完成与给付是同时进行的,在这种情况下,合同的成立、生效与履行必须是同时完成的,因此,尽管在观念上可以对合同的成立与生效加以区分,但由于这一过程中双方当事人合意的完成只能从当事人的实际对待履行中才能推断出来,而且,这一过程并不存在当事人在完成合意之后如何履行的问题,因此,此时探讨合同何时成立、何时发生一方当事人得请求对方当事人为特定给付等效力,恐怕没有什么实际价值。现代法上德国法系民法承认物权行为的概念,但事实上,就物权合同而言,探讨其成立与生效也没有实践意义可言,因为物权合同本身就附着在合同当事人的交付或者登记之上,只有从当事人进行的实际交付或者登记行为中,我们才可以得知双方成立了物权合同并使之生效。此时设权行为也同样与履行行为是合一的。因此,在物权合同中探讨其成立、生效的区分没有什么实际意义。[13]二、合同成立生效的区分与意思主义、表示主义合同作为一种双方法律行为,在本质上是双方或多方意思表示的合致,而意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿,以一定的方式表达于外部的行为。[14]因此,意思表示应当包括内心意思和外在的表示行为两阶段。但是,在法律实践中,内心意思和表示行为可能出现并不一致的现象。在这种情况下,如何处理意思与表示的关系,换言之,在二者不一致的情况下,应当维护意思抑或表示的尊严?对此问题的解决,因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主义和表示主义之分。就意思主义与表示主义对现代民法实践的意义而言,二者主要与意思表示的解释问题相联系,学者往往将其适用的领域局限在意思表示解释的范畴中。[15]我认为,这种观点低估了意思主义和表示主义的意义。应当看到,意思主义和表示主义对法律行为制度的建构具有重要意义,“民法学说中往往将其作为法律行为概念体系的基础”[16].采纳意思主义、表示主义抑或二者之折衷,对合同(法律行为成立和生效的关系有着重大的影响。(一意思主义和表示主义意思主义理论的基本思想源于德国18世纪的理性法学派,在德国19世纪法律行为学说中居于支配地位。在资本主义革命方兴未艾、深受启蒙运动影响的大背景下,意思主义强调对个人自由的保护,认为法律行为的实质在于行为人的内心意思,法律行为不过是实现行为人意思自治的手段,“惟有尊重其意思,使其意思实现,才是保障其自由的适当途径。”正如萨维尼所指出的:“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物,只是因为意思是内心的、看不到的,所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是表示。”[17]可见,在意思主义之下,强调的是主观的、内在的因素,注重当事人的意思自然置于首位,这样,在充分尊重个人自由的同时,实际上在一定程度上牺牲了对相对人利益的保护及对交易安全的维护。表示主义理论产生于19世纪末期,在现代大工业蓬勃发展,交易频繁的社会环境下,“法律乃趋向尊重动的安全一途”[18].因此,表示主义把保护相对人的利益并进而保护交易安全放在首位,它强调客观的、社会的因素,只是在内心的意思以明示或默示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。表示一旦作出,即使在实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意,也视为表达了表意人的意思,第三人视为只知道表示的内容。除非这种错误为对方明知,否则该意思表示仍然是成立的。因此,表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时,强迫表意人被迫接受与其本意并不相符甚至完全背道而驰的法律效果,从而在一定程度上抑制了个人的自由。(二严格的表示主义之下合同成立和生效的关系在严格的表示主义之下,如早期罗马法和日尔曼法中,通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思,意思表示的瑕疵不被法律所承认。此时合同的成立与生效是很难区分开的。这是因为,在早期的市场交易关系中,由于信用极不发展,作为对交易当事人欠缺信用的补充,法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念,在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义。也就是说,在判断当事人的意思时,法律所唯一注重的是表意人对外表示出来的意思。而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的套语等富有象征性的举动所进行的表示,这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。因此,法律必然强调严格的形式主义,而不顾及当事人内心的真实意思如何。即便当事人通过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合,如表意人是在他人的胁迫之下被迫作出表示,或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示,法律也仍然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思。因此,在早期罗马法中,以胁迫、欺诈取得债权是有效的。[19]古日尔曼法中,同样存在这一问题:在其早期,也完全不考虑意思的瑕疵,包括暴力和欺诈造成的瑕疵。[20]这正如梅因所言,“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解,也属徒然。”因此,法律所看重的是通过仪式表示出来的意思,而无须考察当事人内心的真实意思。“使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式比允约更为重要。”[21]因此,在绝对的表示主义之下,合同的成立、生效与履行合为一体,通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思,意思表示的瑕疵不被法律所承认。只要按照仪式完成言语或动作,合同自然成立并生效,而且,直接完成了履行行为,达到完成给付所应达到的效果。但是,如果没有按照仪式完成言语或动作,合同不仅不生效,而且根本就不存在。此时合同的成立与生效是很难区分开的。(三严格的意思主义之下合同成立和生效的关系合意一词源于罗马法,按拉丁文的原意,它是指合同当事人内心意思的一致。[22]在严格的意思主义之下,合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。这就要求意思表示应当是真实的,意思与表示应当一致,不存在错误;同时,意思表示应当是自愿的,基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认为是符合当事人的真实意思的。这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。因此,在纯粹的意思主义之下,一般也不可能存在合同成立与生效的分野。因为,此时内心的意思是第一位的,表示只是意思表达的媒介或者证据,因此所谓合意只能是双方当事人之间内心意思的一致。这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出现这些瑕疵时,即便双方的外在表示是一致的,但也不能认为已经达成了一种合意。也就是说,成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同,“合意”存在意思表示瑕疵,也不能认为合同已经成立。而事实上,不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规定或者社会公共利益,一旦成立,都会生效。义的色彩,在其对错误的规定中,一方当事人表示其意见有误的,合同即不能成立。即表意人的意思表示存在错误的情况下,表意人不能因其错误而撤销合同,而只能主张合同不成立,错误是合同不成立的标准之一。这方面的另一著例是,法国民法对合同成立与生效关系的认识。一般认为,诞生于自由竞争资本主义时期,深受意思自治观念影响的法国民法较多的倾向于意思主义。《法国民法典》制订之时,启蒙运动的兴起,使自由观念深入人心,民法理论中意思自治观念也倍受推崇。该理论强调当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据。诞生于资本主义大革命时期的法国民法典也深受当时社会思潮的影响,《法国民法典》第1101条规定:“合同,为一人或数人对于其他一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的协议之一种。”根据《法国民法典》第1108条的规定,合同成立须具备四个条件:当事人的同意、缔约能力、标的及原因。这里的同意是指双方当事人意思表示的一致。法国民法典将这四个条件称为基本条件,如果缺少其中某个条件,合同就不能成立。当然,也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”。[23]并且,法国绝大多数学者不同意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一,在同意完全不存在的情况下,该合同属于“绝对无效”的合同。[24]可见,法国民法立法与学说并不严格区分合同的成立与生效。还应当指出的是,意思主义的兴起往往与自由市场经济方兴未艾、个人本位思想蓬勃兴起、政府对经济的自由放任相联系,这种大背景下,法律对合同自由的限制已经被有意无意的忽略了。此时,政府只是充当“守夜人”的角色,“管的越少的政府越是好政府”,因此,强行法及社会公共利益对合同效力的判断的影响是微乎其微的。这样,合同成立即意味着双方当事人不存在意思表示瑕疵,一般也不会因违法而无效,因此,严格的意思主义之下合同成立与生效也基本趋于一致。因此,只有采意思主义与表示主义折衷的立场,才有合同成立与生效区分的可能。三、合同成立与对法律行为的认识我国学者普遍承认合同为典型的双方法律行为,但在讨论合同成立时却很少将之与法律行为的基本理论的角度为之立论。我认为,对法律行为本质的认识也在一定程度上决定着合同成立与生效的关系。(一法律行为的撤销抑或意思表示的撤销学界一般认为,德国民法体现了社会本位,更多的注重对交易安全的维护,其在意思表示规则上采取的是较为偏重表示主义的折衷主义。如前文所分析,这种情况下区分合同的成立与生效应顺理成章。实际上,德国法以及受其影响的日本、我国台湾地区的学理也确实普遍承认了合同成立与生效的区分。但是,由于对法律行为与意思表示相互关系的特殊认识,德国法系民法对合同成立与生效的区分并不十分严格,往往混淆合同的撤销与不成立。德国民法典制订之前,在黑格尔哲学的影响之下,德国学者创造或者说是发现了法律行为这一概念,对纷繁芜杂的各种表意行为进行了高度的抽象,并以此为基础构建了民法总则,实现了私法规则的高度的体系化,其意义之重大,无论如何评价都不过分。而合同在德国法中被认为是双方法律行为的典型,是法律行为的下位概念。因此,讨论合同的成立与生效问题必须与其法律行为的相关内容结合起来考虑。德国民法典的立法理由书指出:“就常规而言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[25]因此,在德国民法典中,法律行为与意思表示这两个概念几乎是混用的,在法律行为的效力问题上,“根据第119条、第120条和第123条的规定,某些具有瑕疵的意思表示应当是可以撤销的;而第142条规定大则是可其总则“法律行为”章的“意思表示”一节,规定意思表示存在瑕疵时该意思表示无效或可撤销。因此,在合同存在意思表示瑕疵的情况下,我国合同法中可撤销的是合同,而在德国法系可撤销的却只是一方当事人的意思表示。换言之,在一方因对方欺诈而订立合同的情况下,按照德国法系民法,表意人有权撤销的并非整个合同,而是其作出的意思表示。这种做法就可能导致下列问题的出现:第一,混淆了合同被撤销与不成立。在意思表示瑕疵的情况下,一方撤销了其意思表示,被撤销的意思表示自始不存在,这样,由于合同的成立必须具有两项意思表示,在其中之一不存在的情况下,该合同实际上是不成立而非溯及既往的不发生效力。但德国学者认为,这种情况下,尽管合同本身并不成立,且通常只有两项意思表示中的一项中才存在撤销的原因,但也可以说合同被撤销[27].可见,这里合同不成立与合同被撤销是等同的。但是,合同的不成立意味着合同客观上并不存在,而合同被撤销则是一个成立的合同自始不能发生效力,二者在观念上存在根本的区别,如下文所述,混淆二者将导致一系列的法律概念体系与功能的紊乱。第二,不适当的增加了合同的成立要件,不利于促成合同成立。由于德国法系诸民法通常规定,意思表示的解释以探求当事人的真意为目的,不得拘泥于所使用的词句。这样,在判断合同成立的问题上,学者一般强调合同的成立要件应当包括双方当事人真意的一致以及表示的一致。按照学者的解释,在合同当事人对合同标的有不同的认识的情况下,例如,甲与乙约定由甲出卖一台电视机给乙,甲认为该电视机为客厅专用的电视机,而乙认为该电视机为卧室专用的另一品牌型号的电视机,则因双方的真意并不一致而不能成立合同。[28]这与我们通常所认为的,在意思表示瑕疵的情况下合同已经成立但可撤销,显然大相径庭。也正是由于德国法系的这种认识,有学者提出,成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求,也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。[29]这种观点实际上是把合同成立与意思自治密切联系,把国家的干预与合同生效相联系。这对于辨明国家强制与当事人意思自治的关系与界限是有一定意义的,但是,这种做法在逻辑上并不严密:世界各国立法基本上把欠缺缔约能力、意思表示瑕疵作为效力不确定或效力不完全来处理,这与欠缺合同必要条款导致合同不成立的法律后果是不同的。而且,这种做法在实际应用上将把对合同当事人权利能力和行为能力的要求,意思表示自愿、真实等都纳入合同的成立要件,使合同的成立受到过多的限制。如下文所述,这种做法不利于促成合同成立,影响了合同法鼓励交易目标的实现。(二法律行为的合法性在《合同法》颁布以前,我国法律并未严格区分合同的成立与生效问题,审判实践中也往往把合同不成立与无效相等同,把大量不成立的合同作无效处理,从而混淆了合同无效的责任和合同不成立的责任,消灭了许多本可实现的交易,因此颇受学者的诟病。[30]应当看到,这种做法的一个重要原因在于我国对合同的上位概念-法律行为的界定。我国把法律行为称为民事法律行为,并赋予了其不同于传统民法的概念。传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实也”[31],其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。我国《民法通则》则把民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这两个定义存在巨大的差异:前者强调意思表示在法律行为中的重要意义,“学者们从不怀疑,意思表示乃法律行为之要素,法律行为本质上是意思表示”[32].并且,传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的,法律行为并不必然发生行为使之以外部特征即可识别,具备该构成,即为成立。而判断行为的效力如何,即其是否能够发生行为人所欲的法律后果,则由法律行为生效规则调整。后者则强调民事行为的合法性,在这一定义中,只字未提意思表示,[33]合乎当事人意志的私权变动不仅是法律行为的目的,也必须是法律行为的结果。易言之,民事法律行为是成立的就必然是合法有效的,因此,对于民事法律行为,在衡量其是否成立时,就不得不同时考虑其是否合法从而生效。合同乃法律行为的下位概念,自然在概念上应当受到法律行为概念的影响。这样,不分成立与生效、以合同的有效成立来含糊的把二者混为一谈自然是理所当然的。这就自然难免把合同的成立与生效相混淆,以合同的有效成立对之做简单化处理。否则,一个已经成立的合同,显然应当是合法的,但其又可能因不符合生效条件而无效,“无效而又合法的合同”,从概念上是很难说得过去的。因此,过去我国不少论著都把合同认定为合法行为,甚至认为无效的合同不是合同。这种不区分合同成立与生效的做法,与我们过去对法律行为本质的不恰当认识是分不开的。四、合同成立与生效区分的意义关于区分合同成立与生效的意义,学者进行了精辟的阐释:使效力待定等合同的概念能够在合同法得以确立;对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义;便于合同解释规则的适用;便于区分合同的成立与生效要件等[34].结合前文的论述,我认为,区分合同的成立与生效还具有如下功能:(一合同成立、生效制度的区分能够有效兼顾意思主义和表示主义承载的诸价值。应当看到,意思主义与表示主义,各自承载着不同的法律价值。采纳意思主义,体现着法律对个人自由的青睐;而采纳表示主义,则更加突出对交易安全的维护。因此,法律对意思主义与表示主义的采纳,“完全不是纯粹的逻辑问题,而是属于价值判断”[35].显然,在现代民法上,对个人自由的尊重和对交易安全的维护都是不可或缺的。私法自治为民法上的基本原则,自无异议,而对交易安全的维护亦是现代社会延续和发展的根基所在。尊重当事人意志与保护交易安全二价值之冲突,使现代各国民法虽在意思主义与表示主义之间稍有倾向,但“大抵采介于意思主义与表示主义之间的折衷主义”[36].我国学者一般是从合同成立、生效制度中的一些具体规定来分别阐释其体现了意思主义还是表示主义。这种细致的探讨是十分必要的,但我认为,既然意思主义与表示主义是法律行为概念体系的基础,因此,我们有必要从合同成立制度和合同生效制度的总体上来分别考察意思主义和表示主义,也就是说,有必要考察在折衷主义的立场上,如何通过一套制度架构来合理承载意思主义与表示主义的几乎背道而驰的法律价值。根据前文的分析,我们知道,无论在单纯的意思主义之下,还是在单纯的表示主义之下,合同的成立与生效都是无法区分的。反言之,在合同成立与生效无法区分的情况下,就其整体而言,都无法同时承载意思主义与表示主义截然不同的价值取向。这种情况下,采取折衷主义就必然要求对合同的成立与生效作出区分,并分别在合同成立制度和合同生效制度上赋予不同的法律价值。应当看到,尽管合同成立一般被认为只是一个事实判断问题,但是,既然合同成立制度已经为国家法律所调整,就不可能不受到国家意志的影响。虽然其解决的是一个法律事实是否存在的问题,但它决不仅仅是一个事实问题,而应当是法律问题,同样体现法律的价值取向。就合同成立而言,其乃法律对合同的事实是否存在的判断,一旦认为合同不成立,合同效力根本无从谈起。换言之,在合同成立制度问题上,其判断标准是非此即彼的,要么成立、要么不成立,其中很难有转圜的余地。而且,合同成立是合同生效的前提,一旦被认为不成立,合同效力根本无从谈起。尤其考虑到司法实践中出现合同是否成立的争议时,当事人之间缔约的良好关系一般已经破灭,重新达成合意的情况微乎其微。因此,在合同成立问题上,采严格的表示主义立场,尽可能促成合同的成立,是十分必要的。换言之,只要当事人作出了相互合致的意主义立场,则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件,在这种情况下,合同的成立与生效显然是不能区分的,这种做法的结果必然是因合同成立非此即彼的判断标准,而将大量本可完成的交易扼杀在缔约之初的摇篮之中。这在强调合同的目标是鼓励交易的今天,是不可想象的。因此,合同成立也只能采表示主义。合同成立问题上的表示主义立场并不会过分的限制表意人的自由,使其被迫承担其不欲承担的法律效果,因为合同成立之后,还需要对合同的效力进行判断。现代各国民法在合同效力判断问题上采纳了多层次的效力判断标准,如无效、可撤销、效力待定等,并主要采取了意思主义的立场,表意人完全可以以其意思表示瑕疵为由撤销该合同的效力或者以其欠缺意思能力为由主张合同效力待定,从而摆脱合同对自己的拘束。当然,在合同效力判断问题上,由于其效力层次较多,各种效力层次的构成也较为复杂,这就便于其承载不同的法律价值取向。在总体上采意思主义立场的同时,并不妨碍对某些严重损害交易安全和相对人利益的行为采表示主义立场,如真意保留的情况下,各国法律广泛承认在表意人明知其表示的意思并非其真意而进行意思表示时,表意人不得主张合同无效,但相对人明知的除外。所以,我们可以说在总体上合同效力判断采取了意思主义的立场。按照这种区分合同成立与效力制度来分别承载法律价值,具有重要意义:一方面,在合同成立制度中的表示主义立场,可以最大程度的促成合同的成立,有利于维护交易安全并进而实现合同法鼓励交易的价值目标;另一方面,在合同效力制度中总体上采意思主义原则,则便于维护表意人的真实意思和利益。因此,合同成立与生效的区分,最大限度的结合和容纳了意思主义和表示主义背道而驰的法律价值取向。(二避免了合同不成立与被撤销的混淆。德国法系诸国在承认折衷主义立场的情况下,因其对法律行为与意思表示关系的认识,而将出现意思表示瑕疵的法律效果规定为意思表示的撤销,这种做法必然导致合同不成立与被撤销的混淆,从而产生民法概念、体系上的一系列问题,主要表现在:其一,就可撤销的合同而言,民法学说普遍承认合同被撤销前,已经发生效力,因撤销权的行使而溯及既往的不发生效力。这就很难解释:如果认为撤销后合同不成立,那么此前的合同效力是根据什么而发生的。那么,能否认为因撤销权的行使而使合同溯及既往的不成立呢?按照民法理论,法律可以规定一定法律事实的出现可以导致发生、变更或者消灭一定的法律关系的后果,但这里需要注意的是,法律事实的出现能够导致的也只能是一定的法律效果,依民法法理,显然不能够以一定事实的出现来发生、变更或者消灭一定的客观事实。而合同的成立,虽然因其作为一项法律制度,其判断标准不可避免的要蕴涵一定的法律价值,但合同成立本质上仍然是一个客观上合同已经存在的问题。既然撤销权行使前合同已经在客观上存在,认为因撤销权的行使而消灭一个客观上已经存在的合意,显然是不可思议的。其二,既然意思表示瑕疵的情况下,表意人可以撤销其意思表示,导致合同不成立,那么为什么在表意人欠缺意思能力的情况下进行的意思表示反而能够成立合同,只是发生合同效力待定的效果?即便在德国法中也同样承认,限制民事行为能力人进行的法律行为属于效力待定的行为,甚至某些情况下有效的行为,其学理上更是认可无行为能力人的某些行为有效。在效力待定的合同中,即便因追认权人拒绝追认,合同不产生效力,但其并不发生合同不成立的效果。应当看到,欠缺行为能力与意思表示瑕疵本质上都是意思表示存在一定的缺陷,将这二者的后果规定得存在如此大的差别,是很难找到特别有力的理由的。其三,意思表示瑕疵导致合同不成立,就必然发生这样一个问题:究竟合同的成立是指意思表示的合致还是真实的意思表示的合致?应当看到,民法学说普遍承认,要约、承诺的构成要件并不考虑意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵导致合同不成立的情况下,实际上就意味着存在意思表示瑕疵时就不能够成立合承诺制度推倒重来,其必要性如何是值得商榷的。还要看到,合同成立的判断标准是非此即彼的,如果过分扩大合同成立要件的范围,将意思表示真实这一要件纳入合同成立条件,就可能出现在合同因欺诈订立的情况下,因市场价格等客观情事的变化,欺诈一方发现履行该合同对自己不利时请求确认合同不成立的情况,这就会发生保护恶意当事人的效果。而如果将意思表示瑕疵的合同认为已经成立但其效力可撤销,则法律赋予了合同当事人选择权,在欺诈的情况下,受欺诈一方可以根据自己的利益选择是撤销合同,还是继续履行,甚至是在维护合同效力的前提下追究对方的双倍赔偿等违约责任。这就可以最大限度的保护当事人意志和利益,有效的惩罚过错一方。其四,合同成立过程中一方撤销其要约,就可以因其破坏要约的拘束力而认定其存在过错,应当对对方因此受到的损失承担缔约过失责任,此时责任的构成无须考虑撤销人的过错。而合同被撤销的情况下,行使撤销权的一方并不一定存在过错,有过错的一方应就其受到的损失承担缔约过失责任。这两种情况下缔约过失责任的承担显然是不同。将二者混为一谈,实际上就破坏了合同订立过程中的意思表示的拘束力。因此,区分合同的成立与生效,尤其是避免以意思表示的撤销来取代法律行为的撤销,就能够避免混淆不成立和被撤销出现的上述问题。(三维护了法律行为(合同效力的完整性。由于合同成立乃一事实判断,其判断结果非此即彼。因此,合同成立制度对于广泛贯彻合同自由原则来说,其调整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度,则在长期的发展中逐渐形成了多层次的效力判断体系。无效、效力待定、可撤销、有效,不同的评价结果能够在最大限度内实现合同行为中私法自治与国家强制的完美结合。近年来,有学者提出了无效中的恶意抗辩等问题,即在双方通谋损害第三人利益这种无效合同中,受害一方可以从自身利益出发,以恶意抗辩来对抗加害人提出的宣告合同无效的请求。这种做法进一步丰富了合同法的效力体系。而区分合同的成立与效力,将可撤销作为一种合同效力层次,就有利于合同法效力体系的完善,为其进一步发展奠定了基础。五、我国《合同法》上的合同成立与生效尽管有学者从《合同法》第44条“依法成立的合同,自成立时生效”这一规定出发,强调合同成立,就意味着当事人应当依合同行使权利、履行义务;不依法的合同,既未成立,又未生效,从而认为我国《合同法》并未区分合同的成立与生效。[37]但多数学者认为《合同法》对二者进行了区分。《合同法》分别于第二章与第三章分别规定了合同的订立与合同的效力,基本上把影响合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都规定在合同的效力一章。其中明确意思表示存在瑕疵的情况下,合同的效力则将受到影响,当事人可以撤销合同或主张合同无效,但并不影响合同的成立。学者据此以及《民法通则》第55条认为,我国法律确定了不同的合同成立要件与生效要件。《合同法》作如是规定有着坚实的理论基础:首先,我国民商法立法和学理始终以对大陆法的继受为主流,在我国确定建立社会主义市场经济体制为经济体制改革的目标之后,这一点更为明显。正如有学者所言:“新的《合同法》是一部复合继受的法律”,虽然“广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定,兼采英美合同法中的一些制度,但是仍然以大陆法系债法内容为主。”[38]在对合同概念的界定上,我国立法和学理也是明确采纳了大陆法的协议说而摒弃英美法上的允诺说。《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更,终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人,法人、其他组织之间设立、备了区分合同的成立与生效的前提。其次,我国《合同法》第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一内容具体确定;(二表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”第21条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”显然,我国《合同法》并没有把意思表示的瑕疵作为要约与承诺构成要件。因此,这里所谓的意思表示实际上只是当事人的外在表示,而不必考虑该意思表示是否存在瑕疵。这表明我国《合同法》兼顾了意思主义和表示主义,但在合同订立问题上明确采纳了表示主义的立场。立法在合同订立问题上的表示主义立场也就意味着在我国合同法中区分合同成立与生效有其现实的理论基础和立法依据。第三,《合同法》突破了《民法通则》对民事法律行为为合法行为的界定,把合同定义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(第2条,强调“依法成立的合同受法律保护”(第8条。这实际上表明合同本身并不一定是合法行为,因此合同是否成立只需考察其是否是民事主体之间以变动彼此间的权利义务关系为目的的协议即可,而无须考虑其合法与否,那是合同生效所关注的问题。而且,在“合同的效力”一章,《合同法》规定在意思表示存在瑕疵时,撤销的是“合同”而非“意思表示”(第55条,这就避免了德国法上的尴尬。我认为,这些经验是值得我国未来民法典吸收的。但问题在于,《合同法》第二章“合同的订立”中开宗明义,强调“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”(第9条。这一体例就导致了适用中的困惑:当事人的权利能力和行为能力究为合同的成立条件还是生效要件?不少学者依据合同法的规定将之认为是合同的成立要件。但我认为,这一理解并不妥当。固然在《合同法》立法过程中,立法者就该法草案的历次说明中当事人订立合同需要具有相