劳动合同单方解除制度研究

沈阳师范大学硕士学位论文劳动合同单方解除制度研究姓名:申维娜申请学位级别:硕士专业:民商法指导教师:杨彬20100301劳动合同单方解除制度研究摘要劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的合法有效形式。劳动合同在保护劳动者与用人单位的利益,保障劳动自由,构建和发展和谐稳定的劳动关系等方面,发挥了重要的作用。劳动合同的解除是劳动合同法律制度的一个重要环节。该制度体现了劳动者的“择业自主权”和用人单位的“用工自主权”,直接涉及到劳动合同的效力、当事人的权利保护及利益得失。单方解除权的滥用,一方面可能威胁劳动者的生存权,另一方面也可能不利于用人单位生产经营的正常运行,严重的甚至会影响劳动关系的稳定乃至社会的和谐。本文立足于《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例中关于劳动合同单方解除制度的若干规定,对其内容分四部分进行阐述,第一部分通过对劳动合同单方解除制度基本理论的阐述,得出我国劳动合同制度在倾向于保护劳动者利益的基础上,对实现和谐稳定的劳动关系的重要意义。第二部分和第三部分,根据劳动合同单方解除制度的行使主体和行使方式的不同,分别以“劳动者预告解除劳动合同”、“劳动者即时解除劳动合同”、“用人单位预告解除劳动合同”、“用人单位即时解除劳动合同”为题,较细致地对劳动合同单方解除制度进行了探析。第四部分针对目前《劳动合同法》及其实施细则中有关劳动者行使单方预告解除权的限制、劳动者行使即时解除劳动合同时用人单位的违约责任、用人单位单方解除劳动合同的认定标准和解除程序及经济性裁员的适用标准和程序等方面存在的问题进行了分析,并提出了完善的建议。关键词:劳动合同,单方解除,预告解除,即时解除TheStudyontheContractofServiceDischargedUnilaterallyAbstractLaborcontractistherelationshipbuiltbetweenaworkerandaemployertoemptilydescribethelegalresponsibilitiesandrightsofbothsides.Itplaysanimportantroleonprotectinginterestsofthem,employmentfreedom,establishinganddevelopingharmoniousandstableemployment.Therightofsettingasidethecontractinfluencestheeffectivenessofthecontractofserviceaswellasprotectiontherightsoftheparties.Thisarticleisbasedonthe“LaborContractLaw”anditsimplementingregulationsonlaborcontractsunilaterallyliftingofthebasicofprovisionsoflaborcontractsthroughthefirstpartoftheunilateralliftingofthebasictheoryofanalysisresultedinChina’sLaborContractSysteminfavorofprotectingtheinterestsofworkersbasedontheachievementofharmoniousandstablelaborrelationssignificance.PartIIandPartIII,accordingtothelaborcontractsystemintheexerciseofunilateralliftingofthesubjectandtheneedfornoticethedifferent,respectively,the"noticeofdissolutionofthelaborcontractworkers","pre-real-timedissolutionofthelaborcontractlaborers,""employernoticeoftheliftinglaborcontracts",and"Employersimmediatedissolutionofthelaborcontract"asitsthemeamorecomprehensivepictureoftheunilateralliftingofthelaborcontractwerediscussed.PartIVforthecurrent"LaborContractLaw"anditsimplementingregulationsrelatingtolaborrestrictionsontheexerciseofaunilateralrightofcancellationnoticeandanimmediatedissolutionofthelaborcontractworkersemployingunit'sliabilityforbreach,theemployerunilaterallyterminatinglaborcontractsfoundstandardsandtheliftingofeconomicretrenchmentproceduresandapplicablestandardsandprocedures,theproblemshavebeenstudiedandputforwardasoundadviceorrecommendations.Keywords:laborcontract,unilateralrevocation,terminationwithanadvancenotice,theimmediateunilateraltermination学位论文独创性声明本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知,除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中作了明确说明并表示了谢意。作者签名:申维娜日期:2010年3月学位论文使用授权声明本人授权沈阳师范大学研究生处,将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索;有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版,允许论文被查阅和借阅;有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名:申维娜日期:2010年3月劳动合同单方解除制度研究第一章引言一、研究课题的学术背景及意义劳动合同法是劳动法律体系中的基础和核心内容,劳动合同已经成为目前我国调整劳动关系不可或缺的法律机制。劳动合同单方解除制度作为劳动合同法上的一项重要制度,其对劳动合同双方,尤其是对劳动者,影响甚大。随着劳动争议的逐年增加,学术领域对劳动法规及相关问题的关注度也不断加强。一些学术观点认为,在我国社会主义公有制的国情背景下,劳动法应是以保护劳动者权益为首要任务的劳动保护法,现行法规应倾向于劳动者,对用人单位单方解除劳动合同的权利做出严格限制;也有学术观点认为,在以市场机制为主要配置手段、经济高速发展的今天,劳动法发展的背景环境已经显著变化,市场竞争机制对该领域的影响已充分体现,运行了十多年的劳动法也应做出相应的调整;还有一些学术理论认为,劳动法规固然应着重保护劳动者的权益,但应把握分寸,不应以牺牲用人单位的自主权益与效益为代价,来片面维护劳动者的利益。各类相关的学术理论与研究,对补充完善我国劳动合同单方解除制度具有重要的借鉴价值。我国现行的劳动合同制度,是1994年7月全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》确立的。实践证明,劳动法确立的劳动合同制度,对于打破传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度,建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度,实现劳动力资源的市场配置,促进劳动关系和谐稳定,发挥了十分重要的作用。但是,由于《劳动法》的规定比较原则、抽象,实践中由于劳动合同引发的争议与日俱增。在经过对《劳动法》实施十多年实践运行的总结,并借鉴国外一些国家劳动合同制度的基础上,我国于2009年1月1日正式颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》。这部法律从劳动合同的订立、解除、终止、经济补偿、竞业限制等多个方面对劳动合同进行了完善和规范,对我国建设和谐稳定的劳动用工制度具有重要的意义。同时,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进一步对有关劳动合同的内容予以细化,使劳动合同的有关条款更具有可操作性。由于《劳动合同法》涉及我国用工制度,影响重大,从制定之初就引发了广泛的讨论和争议。本文试图以劳动合同单方解除制度为切入点,对我国《劳动合同法》实施后单方解除制度的适用作一评析,同时针对《劳动合同法》有关条款涉及的一些问题,提出自己的看法和进一步完善的措施。1二、国内外文献综述国内学者们关于劳动合同单方解除的研究和论述以及争议的焦点集中于以下几个方面:第一,关于劳动合同解除的立法保护问题。对于此问题主要有两种观点:第一种观点是倾斜保护说。董保华在《劳动法论》中从社会性角度出发强调,劳动合同的解除与民法合同的解除不同,是出于劳动法调整不平等主体的制度设计。这种制度的设计是倾斜立法方式的体现,这种倾斜规定恰恰使实际上不平等的劳动关系得到了某种矫正。第二种观点是利益失衡说。冯彦君在《解释与适用—对我国《劳动法》第31条规定之检讨》中指出:我国《劳动法》第31条关于劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同的规定使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加严重,确定期限的劳动合同“若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严”。第二,关于单方解除劳动合同的程序。劳动合同单方解除的程序问题可以说是我国劳动法立法上的一个盲点,规定极少,可操作性差。学者们在此方面的论述也较少。张颖在《论劳动者单方解除合同权》中主张通过立法区分不同的劳动合同类型确定解除的条件和程序,以平衡劳动合同双方当事人的利益。杨凯在《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》中对于预告期的问题指出:实践中的问题在于不同素质的劳动者其可替代的程度不一样,立法应针对不同的人才和岗位考虑延长或缩短单方解除劳动合同的预告期限。第三,关于我国裁员制度的缺陷。陈敬春、张怡超、卢克建在《论我国经济性裁员制度的完善》中提出了企业经营困难的界定和被裁人员的就业保护问题。指出立法没有对“严重困难”做出明确的规定,而只有企业经营状态恶化并达到当地规定的严重困难企业标准的模糊的规定,这种规定不利于对劳动者利益的保护。同时还指出,一个完整的经济性裁员制度不应只包括裁员制度本身,它还应包括对被裁人员的善后保护制度,只有这样才能保证裁员制度的顺利进行。因此,我国立法应加强被用人单位裁减之后的劳动者就业权的保护。国外立法关于劳动合同单方解除制度也有不同的规定。在德国,《解雇保护法》强调雇主裁员应当符合社会选择,既要回答在被考虑的多个雇员中应选择哪些进行解雇的问题,还要按社会观点找到那些需要维持劳动关系的劳动者。此后,在功能上可替换的雇员中按企业工龄、年龄及扶养义务来确定社会性最强的雇员。如果雇主的解约违反了挑选原则,企业委员会可以按照《企业委员会法》的规定提出异议,即使存在解约理由,解约同样是无效的。《法国劳动法》亦规定,企业每年应向企业委员会或员工代表提交年度报告,汇报企业内工作岗位的进展,对工作岗位进行预测并采取可能的职业培训来预防企业裁员的发生。同时企业委员会或员工代表协助企业建立裁员的标准。只有在咨询企业委员会或员工代表的意见之后,才能根据非歧视的原则来确立裁员的标准。港、澳、台地区及外国学者对劳动合同单方解除权各有不同的研究:有的学者对劳动合同单方解除权的条件公平性及仲裁或司法实践如何体现公平性进行分析,也有的学者根据不同的劳动合同类型提出了不同的解除条件,还有学者对劳动合同单方解除权的法律适用进行研究。港澳台地区及外国学者的研究对补充完善我国现行劳动合同单方解除权有重要价值。三、研究的主要内容和目的本文主要从四个方面对劳动合同单方解除制度进行研究。研究我国劳动合同单方解除权制度,首先需要把握好劳动合同单方解除制度的涵义、分类及价值取向,进而对我国现行劳动合同单方解除权制度形成正确的认识,为以后部分的深入剖析奠定基础。接下来是对劳动者单方解除劳动合同制度和用人单位单方解除劳动合同制度的研究。在此基础上进一步将其区分为单方预告解除和单方即时解除来进行论述,并通过不同法系和相关国家有关制度的立法比较,来寻求我国立法上值得借鉴的规定。最后对我国现行劳动合同单方解除权制度存在的问题进行了深入的分析,并针对其问题从六个方面提出了具体的完善建议。完善后的劳动合同单方解除权制度,有利于司法实践中准确把握各类解除权的具体行使条件,避免因笼统而产生分歧;有利于平衡劳动合同双方当事人的利益;有助于劳动合同的真正有效履行,实现劳动关系的和谐稳定。完善后的单方解除权制度能在有效保护劳动者利益的同时,也使用人单位的利益得以最大化,进而提高社会生产效率,使经济发展与社会进步协调统一。第二章劳动合同单方解除制度的基本理论一、劳动合同单方解除的涵义劳动合同,亦称劳动协议或劳动契约,是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。劳动合同为有名合同,是劳动关系的具体表现形式。劳动合同“乃为特殊之契约,可称为从属的雇佣契约”。劳动合同“有身份的契约之性质,受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。[1]劳动合同解除,是指劳动合同签订以后履行完毕之前,由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。[2]“劳动关系的解除是劳动合同整个动态过程的一个环节,虽然不是必然环节,却影响甚大”。[3]对于劳动合同单方解除的概念,法学界并不存在什么分歧。有学者认为,劳动合同单方解除是享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同的行为,单方解除权是指当事人依法享有的,无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。[4]也有学者认为单方解除劳动合同是指劳动合同的一方当事人在法律规定的条件和期限内无须经过对方同意,单方面行使劳动合同解除权,以单方意思表示解除劳动合同的行为。[5]可见,劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后,尚未全部履行以前,因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现,由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力,单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为,亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。劳动合同单方解除具有以下特征:第一,劳动合同的单方解除是劳动合同的提前终止。劳动合同单方解除,是劳动合同的一方当事人在劳动合同履行过程中,提前终止双方的劳动关系。对于定期合同而言,其合同目的还未完全实现,并且合同当事人双方仍具备法律资格。所以单方解除制度下劳动合同的终止不同于因合同目的完全实现或合同当事人丧失法律资格时的终止。第二,行使单方解除权必须依法进行。由于劳动合同的单方解除是在当事人未完全履行合同规定法律行为的情况下发生的,当事人双方订立劳动合同的目的没有实现或者仅是部分实现,这样就会给另一方造成影响和损失。正因为劳动合同的单方解除涉及合同当事人的切身利益,所以在没有约定的情形下,惟有在符[1]史尚宽.《债法总论》.中国政法大学出版社,2000年第1版,第294页[2]关怀.《劳动法》.中国人民大学出版社,2001年第1版,第129页[3]冯彦君.《劳动法学》.吉林大学出版社,1999年第1版,第134页[4]王全兴.《劳动法》.北京:高等教育出版社,2004版,第163页[5]秦国荣.《.劳动与社会保障法律制度研究》.南京:南京师范大学出版社,2004版,第122页合解除权的法定条件时,才可行使。如果劳动合同的单方解除不是依法进行,则解除方就要承担违法或违约的责任,违约方因此还要依法给予对方当事人相应的补偿或赔偿。第三,单方预告解除的意思表示以书面形式为要件。劳动合同单方预告解除必须以书面形式依法作出提前终止合同的意思表示。解除权人在其享有的解除权成就时,如不以书面的形式明确作出解除劳动合同的意思表示,则该合同不发生当然解除的效力。当单方解除的条件成就时,解除权人可以保有不解除的权利,但如果单方解除权人用书面的方式为解除的意思表示后,则不得撤销。第四,主体的人身性特征是单方解除制度形成的重要原因。劳动合同的内容具有财产关系和人身关系的双重属性,但劳动合同主体的人身性特征更为显著,在充分尊重劳动者的主体地位,不损害劳动者的独立人格的前提下,劳动者与用人单位之间存在一定的隶属支配关系。若一方决意解除合同,势必对劳动合同中的人身关系产生不良影响,这就决定了劳动合同不能采取继续履行的救济措施,而必须予以解除。该特点同时要求解除合同后用人单位必须承担相应的补偿、赔偿责任。所以,劳动合同主体的人身性特征是劳动合同单方解除权制度得以形成的重要原因。二、劳动合同单方解除的分类对法律现象进行类型化考察,在一定程度上,能够使我们看到某一法律现象基本特性的同时,清晰地看到这一法律现象内部结构所蕴涵的差异性,从而有助于我们达到对该法律现象的深层次理解。劳动合同的单方解除,按照不同的标准可以有不同的分类,有法律意义的分类主要包括以下几种:(一按照行使单方解除权的主体分类按照行使单方解除权的主体不同,可以分为劳动者单方解除和用人单位单方解除,劳动者的单方解除一般称为辞职,用人单位单方解除一般称为解雇。对于不同形式的单方解除,立法规定的条件不同,一般采用倾斜立法的原则,即对劳动者的限制很少而对用人单位的限制很多。就辞职而言,一般对即时辞职规定条件,而对预告辞职不规定条件;就解雇而言,各国都予以严格限制,即要求用人单位在符合法定条件时才可以解雇劳动者。(二按单方解除条件的依据不同分类按单方解除条件的依据不同,可分为法定解除和约定解除。法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法律规定的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同(尤其是解雇的任意性,从而维护劳动关系的稳定。因而,世界各国的劳动立法中,既有许可性条件的规定,也有禁止性条件的规定。(三按照解除权行使方式的不同分类按照行使单方解除权的方式,可分为单方预告解除和单方即时解除,前者指经过预先通知对方当事人后才可以单方解除合同,单方预告解除是指经过预先通知对方后才可以单方解除劳动合同。劳动者或用人单位只有按照法定的方式进行预先的通知,并经过一定的期限之后,才能解除劳动合同;单方即时解除是在通知对方当事人的同时就可以单方解除劳动合同,一般是在一方当事人存在过错的情况下赋予无过错一方当事人解除合同的权利。如用人单位没有履行相应保护劳动者的义务,为了保护劳动者的合法权益,法律规定劳动者在按照法定的方式通知后,可以立即解除同用人单位的劳动关系。(四按解除原因中有无过错分类按照合同解除的原因中对方当事人是否有过错的标准,可以分为有过错解除和无过错解除。无过错解除,即在对方当事人无过错行为或过错行为轻微的情况下单方面解除劳动合同。为了减少或避免合同解除可能给对方当事人造成的损失,立法要求劳动者或用人单位在解除合同前向对方预告,而且还要求用人单位对被解雇或辞职的劳动者给予一定的经济补偿。有过错解除,即由于一方当事人的过错行为导致对方当事人行使解除权而解除劳动合同。包括劳动者因用人单位的过错而辞职和用人单位因劳动者的过错而解雇。这里的过错,只限于严重到足以导致辞职或解雇之程度为准,轻微过错不包括在内。根据上述分类,本文先从行使单方解除权主体的不同,将该制度划分为劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同两部分。在此基础上,根据解除权行使方式的不同,从单方预告解除和单方即时解除两方面对其内容进行进一步讨论。这两种分类为本文接下来的论述提供了理论基础,对于进一步梳理劳动合同单方解除制度有着非常重要的作用。三、劳动合同单方解除与相关概念的区别(一劳动合同单方解除与劳动合同终止的比较劳动合同终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭,亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终止,劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。[6]劳动合同终止原有的权利义务不再存在,并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭,而是说劳动合同终止之后,双方不再执行原劳动合同中约定的事项。我国合同法上的合同终止包括合同解除的情形,我国劳动法学界关于劳动合同解除与终止的概念存在着不同的看法,主要有并列说和种属说两种观点。[7]我国的劳动法确立了劳动合同终止与劳动合同解除并列说的观点,《劳动合同法》也延续了劳动法并列说的观点。劳动合同解除与劳动合同终止有以下几方面的不同:第一,阶段不同。劳动合同终止是劳动合同关系自然结束,劳动合同的解除是劳动合同关系的提前消灭;第二,可预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的,特别是劳动合同期满终止的,而劳动合同解除一般是不可预见的;第三,结束劳动关系的条件都有约定和法定条件,但具体内容不同。劳动合同终止条件中,约定条件主要是劳动期满的情形,而法定条件则是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中,约定条件则是劳动者和用人单位协商一致解除的情形,而法定条件则是一些违法或违纪违规等行为;第四,适用原则不同。劳动合同终止受当事人意思约束的程度较高,更多体现的是社会法的性质和国家公权力的介入,体现对劳动者的倾斜保护。(二劳动合同单方解除与劳动合同违约责任的比较劳动合同的违约责任是指劳动合同的当事人违反劳动合同约定的义务,致使劳动合同不能履行或者不能完全履行而承担的民事责任。劳动合同的违约责任以严格责任为归责原则,其构成要件是单一的,即客观上存在违约行为就应当承担违约责任,而不以过错为要件。劳动合同虽具有社会性、附和性、从属性等特征,但其基本原理是与民事合同相吻合的。劳动合同的违约也分为预期违约和实际违约,实际违约通常也分为不履行与不完全履行。不履行的形态上表现为根本违约或者重大违约。只有在劳[6]王全兴.《劳动法学》.法律出版社,2004年第2版,第143页[7]黄保华.《劳动合同研究》.中国劳动社会保障出版社,2005年版,第254页动合同一方当事人根本违约或重大违约时,才会涉及劳动合同的解除。对于不完全违约应当允许采取适当的救济方式,而不是赋予当事人解除权。无论是完全不履行还是不完全履行,如果是因不可抗力所致,将视不可抗力对当事人造成影响的大小全部免除或部分免除责任。双方当事人也可以在劳动合同中约定一定的事由或条件作为免责条款,这种免责不是基于法律的规定,而是基于双方当事人的意思自治。劳动合同作为格式条款,劳动者和用人单位处于不平等的地位,如果违约责任由当事人自由约定,用人单位会利用自己的优势地位对劳动者设定不利的违约责任,使劳动者的择业自主权受到极大的限制。因此很多国家在法律上明确禁止在劳动合同中约定违约责任,以保护劳动者的权益。四、劳动合同单方解除制度的价值分析法的价值是指基于对社会全体成员共同的最基本的需要的认识而认为、希望法应当具有的最基本的性状和属性。劳动合同单方解除的价值指的是在劳动合同单方解除的基本制度设计中,劳动者和用人单位希望该制度所具有的基本属性。(一平等保护劳动者与用人单位的双方利益劳动关系是一种既对立又统一的社会关系,双方当事人有着各自不同的追求,用人单位追求资本利润最大化,公益用人单位追求公共利益的最大化,而劳动者又追求收入的最大化。劳动者和用人单位有根本利益的统一性,也有着具体利益的矛盾性,他们处于互相依存,又互相矛盾的关系中。劳动合同任何一方对自身利益的追求必须以维护对方的正当利益为限度,任何一方对自身利益的过度追求势必会使对方的正当利益难以实现,从而破坏双方的和谐关系。所以,在劳动合同单方解除法律制度的设计中必须平等保护劳动者与用人单位的双方利益。同时,劳动合同作为契约的一种,是一种合意行为。他必须体现契约自由和意思自治的精神。劳动合同是劳动者和用人单位通过双向选择和协商一致而确立劳动关系的法律形式,是劳动者和用人单位自由处理自己权利和义务的结果。劳动合同单方解除法律制度作为劳动法的具体制度,必须旨在建立起劳动者与用人单位之间和谐、稳定、健康的社会关系,使之符合社会的公平和效率的要求,从而促进经济的发展和社会的进步。(二保障劳动自由,促进劳动关系的稳定性与流动性劳动自由是现代劳动法制存在和发展的基础。劳动自由主要包括两个方面:即劳动者的劳动自由和用人单位的用工自由。劳动自由就是劳动契约自由,其本质要求就是要用劳动关系的缔结、变更和解除来充分反映劳动关系主体意志的平等性和自愿性。劳动合同单方解除制度体现了劳动自由最核心的部分就是劳动者的就业自由,即择业自由。劳动者可以根据自己的爱好、兴趣和特长,自主地单方解除劳动合同,选择所要从事的工作,都属于劳动者自由选择的范畴。对用人单位而言,劳动自由主要是指用人单位有选择劳动者的自由。这是用人单位人事管理权的重要内容。用人单位有权录用、辞退劳动者,决定用工形式,实行劳动组合,自主决定招工的时间、条件、方式和数量等。用人单位有权依据自身情况,根据法律、法规和用人单位的规章,解除劳动合同、辞退、开除劳动者。劳动关系是劳动者和用人单位之间在劳动过程中形成的社会关系。这就从客观上要求劳动关系具有流动性,以实现社会劳动力资源的优化配置。社会的稳定和经济的持续健康发展,要求劳动关系具有稳定性,但劳动关系的稳定是一种动态的稳定。因此,追求劳动合同的稳定性和流动性是劳动合同解除制度的价值目标。劳动合同单方解除的价值目标体现了现代劳动法对人的尊重和对和谐劳动关系的追求,他是我们建立完善的劳动合同单方解除制度的出发点和归宿。第三章劳动者单方解除劳动合同制度一、劳动者预告解除制度分析(一我国劳动者预告解除制度概况劳动者预告解除制度是极具我国特色的权利制度,也就是通常所说的辞职,即劳动者单方预告解除劳动合同的权利,是劳动者劳动权利的重要内容之一。我国《劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第37条对该项权利规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”这两条规定了劳动者的预告解除权。其主要特点有:一是预告解除是劳动者享有的法定权利,不受用人单位制约。二是预告解除只规定了预告的程序性条件,不附加实体性条件,故也可以认为预告解除权是劳动者所享有的无条件的单方解除权。因此,《劳动法》和《劳动合同法》均对劳动者行使预告解除权的程序进行了规定。1.需要遵守解除预告期。《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条规定劳动者单方解除劳动合同,需要提前三十天通知用人单位,充分考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原则,反映了劳动合同制度具有变动性、流动性的特点。一方面从程序上限制劳动者单方行使预告解除权的滥用,维护劳动合同的法律效力。另一方面也考虑到了用人单位的利益,使其有三十天的准备期和调整期限,以保持劳动过程的连续性,避免因劳动者解除合同影响企业正常的生产经营活动。2.需要以书面形式通知。因为通知用人单位的时间直接关系到劳动者解除预告期的起算时间,也关系到劳动者的工资等经济利益,所以立法要求劳动者行使提前三十天通知用人单位预告解除权时,应以书面形式通知,以示慎重。至于试用期预告解除是否必须采取书面形式,《劳动法》及《劳动合同法》均未作出规定,因此,一般的理解是,试用期内预告解除可以口头通知,也可以采用书面形式。劳动者的预告解除是劳动者最普遍的解除劳动合同的情形,其实质是无因解除,立法赋予劳动者如此宽松的权利,目的有如下几个:一是保护劳动者的择业自由权,维护劳动者的自由流动,保障劳动者的独立法律人格。现代劳动法认为劳动者在劳动关系的缔结和履行中处于弱势地位,在信息资源、经济实力等方面不能与公司、企业相比,因此劳动立法中对处于弱势地位的劳动者以倾斜保护。劳动权是公民的重要权利之一,择业权是劳动权的重要内容之一,而辞职权则是择业权的重要体现。这样有利于劳动者根据自身潜能,特长、志趣和爱好来选择适合自己的职业,充分发挥劳动者的潜能,有利于劳动力资源的合理配置。二是为矫正劳动关系的不平衡,弥补劳动者在劳动关系中的弱势地位。劳动者与用人地位相比处于被管理的状态,在人身权利和经济权利上都依赖于用人单位。同时由于掌握资源的悬殊,劳动者与用人单位地位无法实现平等。因此,立法者必须在形式上对劳动者倾斜,以形式上的不平等去反向实现用人单位与劳动者实质上的不平等。(二国外关于劳动者预告解除制度的规定国外关于劳动者预告解除劳动合同的立法,一般将劳动合同关系双方的主体纳入同一条文,对等赋予权利、义务,使双方解除合同的能力平等。《日本民法典》第626条规定,“雇佣期间超过五年或者应于当事人一方或第三人终身间继续时,当事人一方于经过五年后,可以随时解除契约。并且欲依前款规定解除契约者,应于三个月前发出预告。”[8]《意大利民法典》第2118条规定,对于未确定期限的劳动契约,任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。[9]德国的劳动合同并无解除制度,只有终止制度,与我国解除制度相类似,也区分不同的法律终止事由。除存在无因终止之规定外,还有法律终止事由。[10]《德国民法典》第620条规定,劳务未定期限,也不能依劳务的性质或者目的确定其期限的,劳务关系各方当事人均可以根据第621条、第622条的规定发出预告解约通知。[11]对于劳动者辞职应具备何种条件,各国立法持一致意见,认为基于对劳动者的劳动权与生存权的优先保护,不应对劳动者辞职做出如解雇一般严格的限制,但对于劳动者预告辞职是只适用于无固定期限的劳动合同,还是可适用于各类劳动合同,各国又有不同。世界上许多国家都规定劳动者预告解除只适用于无固定期限的劳动合同,如比利时《雇佣合同法》第37条规定,对于没有规定期限的合同,双方当事人可以在通知对方后予以终止。《日本民法典》第627条规定:“当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告。雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”有些国家和地区允许签订较长时间的有固定期限的合同。在[8]《日本民法典》.王书江译.中国法制出版社,2000年第1版,第114页[9]《意大利民法典》.费安玲译.中国政法大学出版社,1997年第1版,第526页[10]陈芳.《德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较》.《法学》,1998年第4期,第39页[11]《德国民法典》.贾红梅、郑冲译.法律出版社,2001年第2版,第147页这些国家和地区,法律规定在无固定期限的劳动合同和定期劳动合同履行一段时间以后,劳动者享有预告辞职权。如我国台湾“劳动基准法”第15条规定,“特定性定期契约期限逾三年者,于届满三年后,劳工得终止契约,但应于三十日前预告雇主。不定期契约,劳工终止契约时,应准用第十六条第一项规定预告雇主。”[12]世界上也有一些国家的劳动法规定,劳动者预告辞职适用于各类劳动合同,如新加坡、德国、西班牙等国。关于预告解除权的期限问题,各国一般区分合同主体以及劳动合同的性质规定不同的预告期。如巴林《劳动法》第107条规定,任何缔结一方终止没有定期的合同,月工资工人得在终止合同前三十天预先通知另一方,其他工人,则在15天以前通知另一方。二、劳动者即时解除制度分析(一我国劳动者即时解除制度概况劳动者即时解除劳动合同,是指劳动者在法律规定的情况下,劳动者可以无须预告即可在通知用人单位的同时单方解除劳动合同。[13]由于劳动者即时解除劳动合同,会使用人单位在有限的时间内没有必要的工作人员代替,从而影响正常的生产经营。因此,对劳动者的即时解除权一般限制在用人单位有过错的情况下。我国《劳动法》第32条的规定,将劳动者即时解除分为两种情形,一种是用人单位严重违约,“未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”;另一种是用人单位严重侵权,“以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动”。《劳动法》的缺陷是未将这两种情况规定为支付经济补偿金的情形,《劳动合同法》第38条在此基础上对劳动者即时解除做了扩展,从程序上分为一类是随时通知解除,另一类是不需事先告知解除。1.随时通知解除。《劳动合同法》第38条第一款将《劳动法》中“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”的严重违约情形细化为以下六种情形,在这六种情形下,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。(l用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。(2用人单位未及时足额支付劳动报酬的。(3用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该项是《劳动合同法》的新增规定。(4用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定,损害劳动者权益的。该项也是《劳动合同法》的新增规定。(5用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的。(6法律、行政法规规定劳动者可以[12]黄越钦.《劳动法新论》.北京:中国政法大学出版社,2003版,第133页[13]许明月.《劳动法》.重庆:重庆大学出版社,2003年版,第116页解除劳动合同的其他情形。2.不需事先告知解除。《劳动合同法》第38条第二款将《劳动法》中“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的侵权性解除合同”的规定也做了一定程度的扩大,规定为“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”。(二国外关于劳动者即时解除制度的规定国外的劳动立法中,对于劳动者即时解除权也有一些规定,一般是在用人单位强迫劳动者劳动、不提供劳动条件或出现虐待劳动者等情形时,劳动者可以行使即时解除权。国际劳工组织通过的《国际劳动公约和建议书》所确认的劳动者基本权利也包括禁止强迫劳动,这是劳动者待遇最根本的保障,该公约和建议书得到大多数国家批准。国际劳动立法还非常强调对劳动者的劳动保护,通过了许多对劳动者进行劳动保护的条约。对于劳动者的即时解除权各国立法中均有不同的规定,但都比较简单。《德国民法典》规定:“预告解约通知系由另一方当事人违反合同的行为造成的,另一方当事人应对因终止劳务关系而产生的损害负赔偿义务。”[14]《意大利民法典》规定:“对于未确定期限的劳动契约,在提供劳务者基于正当理由解除劳动关系的情况下,应当给与本法第2118条第二款规定的补偿。”[15]《日本民法典》规定:“当事人虽定雇佣期间,如有不得已事由时,各当事人可以即行解除契约。但是其事由系因当事人一方过失而产生者时,应对相对人负损害赔偿责任。”[16]我国港澳台地区对劳动者即时解除权的规定可操作性较强。《香港雇佣条例》规定:“如雇员受雇主苛待,雇员可无须通知而终止契约。”[17]澳门地区第24/89/M号法令(即《劳工法》规定“除其他外,足以构成劳动者取消工作关系之充分理由的事实如下:1.对身体所加强暴的有充分理由之恐惧,或欠缺工作卫生、安全及纪律的最低限度条件者;2.不准时支付应付的工资;3.对工作关系经已条件的重大更改。”[18][14]《德国民法典》.郑冲,贾红梅译.法律出版社,2001年4月第2版,第150页[15]《意大利民法典》.费安玲、丁玫译.中国政法大学出版社,1997年6月第l版,第527页[16]《日本民法典》.王书江译.中国法制出版社,2000年4月第l版,第114页[17]袁守启.《劳动法学》.宇航出版社,1994年7月第l版,第1599页[18]《澳门特别行政区法律汇编》.中国社会科学出版社,2000年5月第l版,第2620页第四章用人单位单方解除劳动合同制度一、用人单位预告解除制度分析(一我国用人单位预告解除制度概况《劳动合同法》赋予了用人单位和劳动者不同的预告解除权,劳动者的预告解除权没有实质条件的限制,而用人单位行使预告解除权,必须符合严格的许可性条件和禁止性条件。在解除程序上,规定了提前通知制度,要求通知劳动者和工会,并听取工会意见。在用人单位的义务上,规定经济补偿金制度和赔偿金制度。从解除的人员、条件及后果来说,用人单位预告解除可分为一般预告解除和经济性裁员。1.用人单位一般预告解除。《劳动合同法》第40条明确规定了用人单位行使预告解除权的条件和程序,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(1劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;医疗期满解除应当具备三个要件:一是劳动者患病或者非因工负伤,如果劳动者有职业病或因工负伤,用人单位就不能解除劳动合同。二是必须在规定的医疗期满后。法律赋予了劳动者一定的医疗期,在医疗期内,用人单位不能解除劳动合同。三是医疗期满后,劳动者不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排工作的。(2劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》解释为:“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。用人单位一般须通过绩效考核的方式来证明劳动者不能胜任工作。在初次不能胜任后,用人单位需对劳动者进行培训或者调整工作岗位。用人单位可以在培训或者调整工作岗位中选择一种方式来提高劳动者的能力。经培训或者调整工作岗位,劳动者仍不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同人员岗位的工作量,用人单位经过再次考核劳动者仍无法达到要求的,可以解除劳动合同。(3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。对客观情况变化的解除明确规定了三个要件:一是客观情况发生重大变化。“重大变化”应当以劳动合同无法履行为限,如果劳动合同仍然可以继续履行,该条款就不适用。二是劳动合同双方当事人无法达成变更协议。协商一致的,履行变更后的劳动合同,协商不一致的,用人单位可以解除劳动合同。三是客观情况发生重大变化解除,不适用于经济性裁员。这种设定预告解除许可条件的目的,在于给用人单位划出一个可以因劳动者无过错而行使单方预告解除权的法定范围。超出这一范围的任何解除,就会违法,并要承担的相应法律后果。2.经济性裁员。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员制度,即劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,或者在经营中遇到严重困难,用人单位需要裁减二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的人员。由于经济性裁员影响广泛,涉及劳动者人数众多,因此《劳动合同法》对经济性裁员规定了严格的许可性条件和法定程序,既保护用人单位合理调整企业人员的权利,也要防止用人单位以经济性裁员为由,恣意裁减人员。(1裁员的许可性条件。《劳动合同法》第41条规定了裁员的许可性条件,即依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。当出现上述情形时,用人单位可以行使预告解除权。(2裁员的法定程序。因经济性裁员影响重大,涉及面广,《劳动合同法》要求用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。同时,还要接受劳动行政部门的监督,向其报告裁减人员方案。(3优先留用和录用问题。第41条还规定了裁减人员时应当优先留用的三类人员:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。法律没有规定这三类人员的留用顺序,由用人单位自行决定。同时,该条还规定了裁员后优先录用问题,即用人单位在六个月内重新招用人员时,应当优先通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。但是《劳动合同法》没有规定,在用人单位未履行优先通知义务和优先招用义务时应当承担什么法律责任,也就是说如何保障劳动者享有的优先录用权的问题,有待进一步的规定。(二国外关于用人单位预告解除制度的规定我国用人单位预告解除权的行使受到严格的限制,需要解除条件成就才能行使。而国外对在行使预告解除权方面的限制要比我国宽松得多,对于无固定期限劳动合同一般均赋予双方当事人无因预告解除权,即双方任何一方无需理由都可以在提前通知后解除劳动合同。如日本民法典对无固定期限劳动合同赋予双方当事人无因解除权,并且不必预告;在固定期限劳动合同方面,日本也赋予双方当事人无因解除权,但要按规定提前预告,未预告的应承担相关法律后果。[19]俄罗斯在劳动立法中规定,企业和职工均有权废除不定期的劳动合同,但要提前两周通知。英国在劳动合同终止(无解除制度的情形中对用人单位预告解除权制度规定为,“对没有约定终止日期的合同,任何一方在合理的期限内给予另一方通知,即可终止合同。”[20]我国澳门地区未规定合同期限类型,规定了任何时间双方当事人均可随时终止劳动合同,即双方均有无因解除权,但同时规定了双方需要预告,预告期依具体服务年限确定。[21]通过比较可以看到,我国与这些国家(地区在预告解除制度方面存在以下不同:一是劳动合同期限,各国(地区劳动合同期限一般以无固定期限为主,对定期劳动合同的解除限制较严格,一般不允许提前解除,否则承担违约责任。而对无固定期限的劳动合同则相对较宽松。我国则与之相反,劳动合同以固定期限为主,解除制度未针对劳动合同期限的不同而分别设计。二是解除原因。各国(地区一般均允许无固定期限劳动合同经预告而解除,可无因解除但在程序、通知期限和救济上对雇主严格的限制,我国《劳动法》和《劳动合同法》均不允许用人单位的无因解除,用人单位在行使预告解除权时需法定解除条件成就。三是解雇的通知期。各国(地区解雇的通知期以劳动者的工作年限和资历确定不同的解雇通知期,我国则没有分别,一律将通知期统一为三十天。二、用人单位即时解除制度分析(一我国用人单位即时解除制度概况《劳动合同法》为保障用人单位的用工自主权,在赋予劳动者单方即时解除权的同时,也赋予了用人单位对劳动合同的单方即时解除权。但是为了防止用人单位滥用解除权,立法上严格规定了用人单位解除劳动合同的条件。《劳动合同法》第39条采取列举方式,明确了劳动者存在六种过错的情形下,用人单位可[19]袁守启.《劳动法全书》.宇航出版社,1994年第1版,第1432页[20]王益英.《外国劳动法和社会保障法》.中国人民大学出版社,2001年第1版,第37页[21]《澳门特别行政区法律汇编》.中国社会科学出版社,2000年第1版,第2619-2620页以即时解除劳动合同。1.在试用期间被证明不符合录用条件的。录用条件是指用人单位在招用劳动者时,依据提供给劳动者的工作或者岗位所提出的具体要求和标准。为了考察招用的劳动者是否符合其所提出的要求和标准,用人单位和劳动者都会依据劳动合同的长短约定不同的试用期,在试用期内,劳动者如果符合用人单位的录用要求和标准,双方将继续履行劳动合同;如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用要求和标准,用人单位可以即时解除劳动合同。劳动者在试用期不合格,包括完全不具备录用条件和标准和部分不具备录用条件和标准,但在这两种情况下用人单位都必须提出合法有效的证明。2.严重违反用人单位的规章制度的。用人单位的规章制度是用人单位为了行使经营管理权而制定的有关规范经营和生产过程,加强劳动者管理的行为规则和内部规定。劳动者与用人单位订立劳动合同后,用人单位的规章制度成为劳动合同的附件,对劳动者具有约束力,劳动者应当严格遵守。用人单位制定的规章不得违反法律、法规,凡违反法律法规的规章制度不产生法律效力,对劳动者无约束力。《劳动合同法》只保留了“严重违反用人单位规章制度”的规定,去除了《劳动法》中“严重违反劳动纪律”的规定,用人单位只能依据规章制度解除劳动合同,在没有规章制度或规章制度没有规定的情况下,无论劳动者过错的严重程度,均可能导致无法解除的后果。3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。严重失职是指因其严重失职行为,使可以预见的事故隐患未能及时发现,导致事故发生,使用人单位利益造成重大损害的行为。也就是指劳动者在履行劳动合同期间,没有按照自己的职责履行自己的义务,违反忠于职守、维护用人单位利益的义务,有未尽职的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位的资产遭受严重损害的行为。营私舞弊,是指劳动者利用职务之便,为自己或他人谋取利益的行为。对劳动者该行为行使解除权必须以给用人单位造成重大损害为前提。4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。这是《劳动合同法》新增的一种过错性解雇的类型。用人单位行使解除权时须符合三个条件。首先,劳动者本身与用人单位建立的是标准的全日制用工关系,劳动者与其他用人单位之间的关系符合劳动关系的基本特征。其次,劳动者与其他用人单位建立劳动关系的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响,用人单位可以直接解除劳动合同。法律对何谓“严重影响”未作明确规定,用人单位可以在规章制度中做出规定,以利于争议处理机构认定。最后,当劳动者与其他用人单位建立劳动关系的行为对完成本单位的工作任务没有造成严重影响时,用人单位不能直接解除劳动合同,此时用人单位可以向劳动者提出,要求劳动者改正,劳动者拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。“劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”,用人单位有权即时解除劳动合同。这里的“欺诈”是指劳动者故意隐瞒真实的情况,或者故意告知用人单位虚假的情况诱使用人单位做出错误意思表示的行为;“胁迫”是指劳动者以他人或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产或者以法人的荣誉、名誉、财产为要胁,迫使用人单位做出不真实的意思表示;“乘人之危”是指劳动者乘用人单位或其代理人处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使用人单位做出不真实的意思表示,严重损害用人单位利益。针对劳动者的上述行为,用人单位可以单方即时解除劳动合同。6.被依法追究刑事责任的。“追究刑事责任”是指公民的行为被认定为有罪并予以刑事处罚的行为,包括被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据《中华人民共和国刑法》第37条免予刑事处罚的。劳动者有以上情形的,用人单位可以根据人民法院的司法文书予以解除合同。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚,人民检察院根据《刑事诉讼法》做出不起诉决定的,劳动者未经人民法院审判,没有被追究刑事责任,用人单位不能按本项规定解除劳动合同。需要说明的是,关于劳动教养的问题。劳动教养是对屡次违反治安管理,经处罚教育不改,或者有轻微犯罪行为不够刑事处罚的人,由国家对其进行强制教育改造的一种特殊行政措施不属于刑事责任范畴。原劳动部曾规定,劳动者被人民法院或有关部门处劳动教养的,用人单位也可以解除劳动合同。《劳动合同法》公布后,取消了因劳动者严重违纪,用人单位解除劳动合同的规定,因此,劳动教养这类情况,可以纳入到用人单位规章制度中予以规范,如规定劳动者在用人单位工作期间,有被劳动教养行为的,属于严重违反本单位规章制度的情形,用人单位可以依法行使解除权。(二国外关于用人单位即时解除制度的规定国外对用人单位即时解除权的规定各有特点,日本在民法典中规定,双方在劳动合同期内任何一方均可即时解除劳动合同。[22]意大利在民法典中规定,“对[22]《日本民法典》.王书江译.中国法制出版社,2000年第1版,第126页于附有确定期限的或者无需预先通知即可解除的劳动契约,在出现导致劳动关系,即使是临时性地无法维持的事由的情况下,任何一方当事人都可以在契约期限届满以前解除契约。”[23]法国劳动法规也详细规定了企业即时解除员工的程序,不过要进行预先谈话和辞退通知两个环节。[24]新加坡劳动法规规定,“如果劳动合同的一方有故意违反劳动合同的情形,另一方可以不经通知而终止劳动合同。故意违反劳动合同的情形有雇主不发工资,雇员连续缺勤两天以上。”[25]《土耳其劳工法》规定为,当雇员出现不健康、不道德、不光彩三个方面的情形下,雇主可以即时解雇雇员。[26]我国台湾地区把用人单位即时解除劳动合同的情形称为“惩戒解雇”,即雇主为了维持企业纪律、维护生产秩序,对行为不检的劳动者即时解雇作为惩戒手段。[27]从以上国外及台湾地区的相关立法比较来看,我们可以发现用人单位的即时解除权基于对劳动合同制度理解的不同而不同。国外因赋予劳动合同双方均有权行使即时解除权,因此对用人单位的即时解除权规定的相对较简单,往往以正当理由表述。在需要行使即时解除权的情况下由于正当理由概念的模糊性导致实践中很难操作,只能由法官依据对事物的认知程度行使自由裁量权。相比较之下,港澳台地区规定的较为详细,与我国的立法现状相似,但因其没有统一的标准,基本上还以法官对该事实的认知而针对一些具体情形进行判断,这需要通过立法的进一步解决。[23]《意大利民法典》.费安玲译.中国政法大学出版社,1997年第1版,第526页[24]王益英.《外国劳动法和社会保障法》.中国人民大学出版社,2001年第1版,第210-212页[25]王益英.《外国劳动法和社会保障法》.中国人民大学出版社,2001年第1版,第586-587页[26]王全兴.《劳动法》.高等教育出版社,2004年第1版,第165页[27]袁守启.《劳动法全书》.宇航出版社,1994年第1版,第1598页第五章完善我国劳动合同单方解除制度的立法思考一、合理限制劳动者行使单方预告解除权劳动者预告解除制度的立法宗旨是为了保护处于劣势中的劳动者,避免其合法权益受到用人单位的侵害。但我国现行劳动立法将劳动者的预告解除劳动合同制度不加区别地适用所有的劳动合同,使得劳动者在合同期限内可以任意解除劳动合同,使用人单位将始终面临着劳动者走人的威胁,从而导致用人单位对劳动者投入的信心不足,这样不利于劳动者素质的提高,同时也破坏了合同的尊严。而且对于某些高级人才,其在与用人单位发生劳动关系过程中并不处于劣势,反而用人单位的生存和发展取决于这些高级人才的意志。因此,对于劳动者单方解除劳动合同的行为在给予保护的同时也应采取适当的限制。具体建议如下:第一,关于劳动者预告解除制度的适用范围问题,我国立法规定的过于宽泛,对于不同性质的劳动合同,劳动者预告解除权应采取不同的规定:(1以完成一定的工作为期限的劳动合同,其往往继续劳动者特定的技能所签订的劳动合同,劳动者不应享有预告解除权。(2采用无固定期限的劳动合同的,劳动者享有预告解除权。(3采用有固定期限的劳动合同的,原则上不享有预告解除权。但综合考虑到劳动者的择业自由和劳动力资源发挥最大效能等原因,可以允许劳动合同双方在订立合同时对劳动者行使预告解除有所约定。第二,由用人单位出资对劳动者进行特殊技能培训的,在约定的服务期内,劳动者放弃预告解除权。用人单位提供的特殊技能培训,劳动者不仅可以取得特定的技能或者资格,甚至还可以知悉用人单位一定的商业秘密。因此,用人单位绝不希望劳动者在约定的服务期内解除劳动合同,将这类技能、资格和商业信息带离用人单位。所以,实践中部分用人单位在签订服务期协议时,会要求劳动者放弃在约定的服务期内预告解除权。事实证明这种约定是合理的,也具有很强的操作性。第三,对于签订商业秘密保密协议、竞业禁止协议的劳动者,用人单位可以在协议中要求在约定的期限内放弃预告解除权。劳动者预告解除劳动合同制度设立的目的是保护在劳动关系中处于弱势的一般劳动者,而与用人单位签订竞业限制条款的劳动者,是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,这些的人员往往对用人单位的利益存在重大的影响,在这样的情况,用人单位相对来说处于弱势,再赋予此类劳动者预告解除权显然对用人单位是不公平的。二、对单方预告解除规定长短不同的预告通知期《劳动法》在无过错解除的条件下,没有区分劳动者和用人单位,也没有区分劳动者的资历与工作性质,统一规定为三十日,这种粗放的规定使劳动者与用人单位都受到不利影响。预告通知期是指劳动合同预告解除的通知期限,其实施主体包括用人单位及劳动者。在劳动者预告辞职方面,各国在预告通知期限上往往与劳动者的资历及工作性质挂钩。在用人单位预告解除方面,《劳动合同法》已增加了代替通知金的规定,这是该法的进步之处,这样规定不仅符合国际惯例,也给了劳动关系双方更多的选择。考虑到我国的具体情况,立法可以根据劳动关系存续时间的长短劳动者性质的不同来确定劳动合同解除的预告期。(1劳动关系的存续期限长的,预告期也应相应延长;反之,则可以相应缩短。(2根据不同性质的劳动者,规定不同的预告期。对于未签订商业秘密保密协议、竞业限制协议的普通劳动者,预告期为三十天;对于签订商业秘密协议的特殊劳动者,预告期应予以延长。对于签订竞业限制协议的劳动者,预告期可进一步延长。这样规定,使用人单位可以有足够的时间来准备替代人选,从而避免因保护劳动者行使预告解除权而损害用人单位的经济利益。三、明确劳动者即时解除劳动合同时用人单位的违约责任因用人单位的过错致使劳动者解除劳动合同的,英国称为推定解雇,台湾则称之为被迫辞职。这种制度规定的理论基础为“拟制解除”,即把劳动者的被迫辞职拟制为用人单位解除,并据此划定双方的权利义务。[28]在劳动者即时解除劳动合同中,司法机关一般只认定劳动者的即时解除权,并不追究用人单位的违约责任,这对劳动者的保护就有不足之处。根据我国法律的相关规定,合同的变更或解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。由于解除劳动合同并不是劳动者的本意,被迫辞职的责任在于用人单位。因此,为了加强对劳动者合法权益的保护,制裁用人单位的违法行为或违约行为,用人单位对于因解除劳动合同给劳动者造成的损害应承担相应的违约责任。目前,我国《劳动合同法》只规定劳动者即时解除劳动合同,用人单位应向其支付经济补偿金。经济补偿金的支付是用人单位的法定义务,不是法律责任,其在性质上不具有惩罚性。如果用人单位迫使劳动者解除劳动合同时,仅仅要求[28]冯彦君.《劳动合同解除中的“三金”适用—兼论我国〈劳动合同法〉的立法态度》.《当代法学》,2006年第5期,第71页用人单位支付经济补偿金了事,那部分缺乏诚信的用人单位就可通过这种方式迫使劳动者解除劳动合同,从而既可达到解除劳动合同的目的,又可避免支付因违法解除劳动合同而导致的赔偿金,也就使用人单位违法解雇合法化。所以,对于用人单位迫使劳动者辞职的,除了应支付经济补偿金,还应依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》第113条规定追究其违约责任。该条规定,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,用人单位应赔偿劳动者因履行劳动合同可获得的利益,即在未履行的合同期限内可获得的劳动报酬及其他实际损失。只有让用人单位对其给劳动者造成的损失全额赔偿,才能依法充分保护劳动者的合法权益,减少用人单位违法行为的发生。四、细化对用人单位单方解除劳动合同的认定标准《劳动合同法》第39条和第40条分别规定了用人单位即时解除和预告解除劳动合同的情形,虽然该法规定得情形较《劳动法》来说更为完善,但因大多数许可性条件中规定的判断标准过于笼统,程序上未作出有利于保护劳动者权益的规定,所以导致实践中合同双方对相关条款难以把握,故经常引发用人单位与劳动者之间的纠纷。(一不能胜任工作的认定在认定劳动者不能胜任工作时应充分考虑以下客观因素:第一,用人单位应建立合理的考核制度,并在劳动合同中与劳动者约定工作任务。用人单位应经民主程序建立健全的合理的考核制度,明确考核标准,并在劳动合同中尽量细化劳动者的工作任务,尊重劳动者应享有的知情权,否则无法说明劳动者不能胜任工作。第二,劳动者因工作需要须接受培训,否则将不能胜任工作的,用人单位应举证证明其已安排劳动者进行正确的培训,否则用人单位将承担举证不能导致的解雇不合法之法律后果。第三,用人单位在确认不能胜任工作之前应向劳动者提出警告并给予合理的改进时间。因不能胜任工作应是由不可归责于劳动者的原因所导致,即应以客观因素为限来认定劳动者是否胜任工作。因此,用人单位此时只要举证证明其已向劳动者提出警告并给予劳动者合理改进时间,认为该劳动者仍不能胜任工作而提出解雇的,该解雇行为合法。第四,用人单位为劳动者调整工作岗位时应明确新工作岗位与旧工作岗位之间具有现实关联性,即用人单位应举证证明调整工作岗位的必要性与合理性,不能证明的,解雇行为不合法。(二试用期不符合录用条件的认定录用条件是指用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准。[29]用人单位既是录用条件的制定者,亦是执行者。现实中,部分缺乏诚信的用人单位经常在试用期届满前寻找借口,编造理由以证明劳动者不符合录用条件,从而达到廉价使用劳动力的目的。因此,本人认为,法律有必要对录用条件作程序与实体上的限制。首先,录用条件必须在招聘时予以公示,不得有违法或歧视性内容,更不能任意更改。即录用条件应是经过公布,用人单位和劳动者所共知的,以法定的最低就业年龄等基本录用条件及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准。[30]其次,录用条件必须与其所提供的工作性质有密切联系,并应具有合理性,用人单位有义务就录用条件向劳动者作出解释和说明。再次,用人单位根据录用条件对劳动者的考核应当根据民主、公开、透明的原则进行。最后,不符合录用条件应由用人单位承担举证责任。(三严重违反用人单位规章制度的认定实践中,用人单位经常以其制定的规章制度作为判断劳动者是否存在违规行为及是否可作出处罚的依据,导致认定用人单位规章制度是否可适用及违反用人单位规章制度是否达到严重程度等问题一直是司法实践中面临的难题,所以应在立法中作出基准性的规定,使其更具有实际操作性。用人单位规章制度是否可适用,也就是用人单位规章制度是否合法生效的问题。用人单位规章制度的合法生效应具备以下要件:一是内容的合法性;二是程序的民主性;三是公开性;四是合理性。此外,我国劳动部门虽规定用人单位制定规章制度应及时备案,但从《劳动合同法》的要求来看,司法机关并未将备案程序作为生效程序加以规定,故备案在我国不是用人单位规章制度生效的必要条件和必经程序,即法院不得仅以用人单位已将其制定的规章制度报劳动部门备案为由认定该制度合法有效并予以适用。关于严重违反用人单位规章制度的判断,目前确实没有统一的标准。违反用人单位规章制度的行为是否严重,一般应以劳动法规所规定的限度和用人单位规章制度依此限度所规定的具体界限为准。[31]我们可从主客观两方面判断劳动者是否严重违反用人单位规章制度。主观上,劳动者必须对违反用人单位规章制度所造成的后果存在故意或重大过失的心理状态。客观上,一是行为是否已影响工作[29]林嘉.《劳动合同法条文评注与适用》.中国人民大学出版社,2007年7月第1版,第221页[30]周爱春.《试用期内单方解除劳动合同的责任》.《中国劳动》,2002年第12期,第31页[31]杨景宇、信春鹰.《中华人民共和国劳动合同法解读》.中国法制出版社,2007年第1版,第124页的进行秩序或工作任务的完成;二是行为是否已给用人单位造成重大利益损失,包括实际的财产损失及无形资产的损失等;三是行为是否造成恶劣影响,以至于影响用人单位规章制度的权威性。五、完善用人单位单方解除劳动合同的程序程序是指从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。程序的设置是为了防止恣意,正当程序的最低标准是决定者应有告知和听证的义务,被决定者应有知情和申辩的权利。[32]劳动关系中,劳动者始终处于弱者地位,解除劳动合同对于劳动者来说关系重大,涉及劳动者及其家人的生活甚至生存,故解除劳动合同时除在实质上要符合法律规定的条件外,还应在程序上符合公正要求。民主和公正的程序可以矫正劳动关系中用人单位和劳动者之间不平等的关系,使用人单位的力量受到一定的制衡,减少因用人单位的强势所带来的不公正,给劳动者施以必要的救济和保护。我国《劳动合同法》规定用人单位在单方解除劳动合同之前应先将理由通知工会,这对于以往规定的解雇程序而言无疑是一大进步,但却忽略了用人单位即时解除劳动合同的最直接被影响者的知情权及申辩权,即用人单位在即时解雇之前无需先向劳动者告知解雇原因,劳动者亦无法对此进行解释和辩解。作为一项法律制度,这是不公平的,在程序上是不合理的。所以,应当继续完善用人单位即时解除劳动合同的程序,应将用人单位在解除劳动合同之前必须先通过面谈等方式告知劳动者解雇原因,并允许劳动者进行申辩作为必要程序。同时,因用人单位对于解雇原因的合法性及合理性承担举证责任,其应在解雇劳动者之前搜集可证明劳动者违规行为的证据材料。此外,我们亦可借鉴国外有关用人单位违反法定解雇程序须承担相应法律责任的做法,对用人单位若不告知劳动者解雇原因、不通知工会解雇理由等所应承担的法律责任作出立法规定。这样做不仅有利于敦促用人单位在即时解除劳动合同时将程序走到位,有利于保护劳动者的合法权益,更有利于体现用人单位即时解除劳动合同的公正性。六、进一步完善经济性裁员的适用标准和程序建立一个科学、合理的裁员标准,一则可以防止用人单位的“人治”因素,规范他们的行为;二来可以体现社会的公平,对那些社会弱者及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障,尽可能实现社会公平。基于维护社会公平和社会稳定,《劳动合同法》第41条规定三类人员应优先留用,以保护那些需要特别保护[32]公丕祥.《法理学》.复旦大学出版社,2002年9月第1版,第218页的劳动者。但裁员是市场机制优胜劣汰原则在用人单位内的重要体现,裁员的标准应以对劳动者的考核为主,优先留用的应是生产技能和考核成绩高的劳动者,而对于具有相同生产技能水平和考核成绩的劳动者,再按《劳动合同法》第41条规定优先留用,以保护这些弱者的权益,维护社会的公平。我国现行的裁员程序存在的主要问题是不具体、缺乏操作性,对于违反程序的行为亦未规定相应的法律责任。在借鉴国外立法的基础上完善我国的裁员程序就显得十分必要。具体建议如下:第一,说明情况。用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况,并提交书面的裁员报告和裁员方案,说明裁员理由、裁员人数、裁员标准及经济补偿等事项。第二,组织磋商。用人单位应和工会或职工代表在就减少裁员人数等进行磋商,并形成书面记录。第三,咨询意见。工会或职工代表应在收到裁员报告的10日内向用人单位提出书面意见,用人单位应根据该意见对裁员方案进行修改和完善,并在收到意见后10日内将书面结果告知工会或职工代表。第四,向劳动部门报告。用人单位应及时将裁员方案报当地劳动行政部门,并附上工会或全体职工的意见,工会或全体职工也可将其意见单独报告给劳动行政部门。第五,面谈通知。在报告劳动行政部门15日后,用人单位可与被裁人员面谈,说明裁员情况,解答职工提出的问题,听取职工的意见,并对工作年限较长或需要帮助的职工安排培训或提供力所能及的工作,增强其再就业能力。面谈7日后,用人单位向被裁人员发出通知书,办理解除劳动合同手续,按规定一次性支付经济补偿金,并出具书面证明。同时,应明确规定违反上述程序裁员的法律后果,即裁员无效,用人单位应赔偿劳动者的经济损失,以切实保护劳动者的权益。通过上述分析可以看出,工会在企业裁员程序中对劳动者合法权益的保护起着至关重要的作用。但实践中,由于工会对企业存在一定的依赖性,企业内部缺乏抗衡机制,致使工会在维护劳动者的合法权益时,往往拘于企业的约束,更多的扮演着为职工提供服务如生病探望、发放福利的角色,难以独立去真正发挥其维护劳动者合法权益的作用。而且,法律虽然规定了工会的权利和企业的义务,但没有规定企业不履行工会监督等义务时应承担的相应法律责任,致使很多条款流于形式,从而使工会的作用大打折扣。要改变目前工