对美国工程项目分包合同管理的几点体会

对美国工程项目分包合同管理的几点体会内容提要美国的建筑市场规模巨大，每年投资额上万亿美元，对包括中国公司在内的很多外国承包商具有很大的吸引力。然而，外国建筑公司进入美国市场首先要面临的问题之一就是如何跟众多的当地分包商打交道。本文旨在通过对AIA合同条件的分析，并结合在美国从事分包管理的实践，探讨一些在美国进行分包管理过程中的做法和经验，以助于中国更多的建筑承包商能够进入美国的建筑市场。美国的建筑工程市场比较成熟，承包商的专业化水平很高。在几种主要的项目管理模式下，承包商通常是将整个工程分包给不同的专业分包商，一般不直接负责工程的施工，而主要起组织和协调的作用。因此对于承包商来说，分包商的水平和能力对整个项目的实施及项目管理水平具有决定性的影响。对分包商管理的核心环节就是对分包合同的管理。本文结合分包合同的编制，介绍在美国进行分包合同管理的几点体会。一、AIA合同条件简介AIA是美国建筑师学会(TheAmericanInstituteofArchitects)的简称，该学会出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在美洲地区具有很高的权威性，应用广泛。作为在美国应用最为广泛的合同文件之一，AIA合同文件有很多独到之处。AIA有多份重要的文件是和其他建筑行业组织，如美国总承包商会(AssociatedGeneralContractorsofAmerica,AGC)等共同制定的，以便集思广益，均衡项目参与各方的利益，合理分担风险，不偏袒包括建筑师在内的任何一方。而且AIA随时关注建筑业界的最新趋势，每年都对部分文件进行修订或者重新编写。例如，2004年共更新了12份文件，2005年共更新了6份文件。AIA合同文件经过多年的发展已经系列化形成了包括90多个独立文件在内的复杂体系。这些文件适用于不同的工程建设管理模式、项目类型，甚至项目的不同具体方面。根据文件的不同性质，AIA文件分为A、B、C、D、G、五个系列：A系列：业主与总承包商、CM经理、供应商之间，总承包商与分包商之间的合同文件(包括协议书及合同条件)等;施工合同通用条件以及与招投标有关的文件，如承包商资格申报表、各种保证的标准格式等。B系列：业主与建筑师之间的合同文件(包括INT系列：用于国际工程项目的合同文件)。C系列：建筑师与专业咨询机构之间的合同文件。D系列：建筑师行业有关文件。G系列：合同和办公管理中使用的文件。本文主要涉及A201《施工合同通用条件》和A401《承包商和分包商合同协议书标准格式》。二、分包合同的订立一份全面、完整、公平的分包合同文件能够清晰地划分合同双方的权利义务关系，规范合同的执行程序，减少合同双方由于对合同文件理解不同造成的争端和分歧，它是进行分包合同管理的基础和核心。一般来说，从收到分包商的报价开始，分包合同文件的形成往往经过双方的沟通、协商、谈判，不断细化不断完善的过程，通常包括以下几个阶段：1.投标过程中分包商的报价(Proposal)在投标过程中，承包商首先要向分包商发投标邀请，一般每个分项工程要向多家分包商发出邀请，一方面是为了多家比价，保证价格的合理性，另一方面是因为不是每家分包商都对目标项目感兴趣而提供报价。分包商的报价则是根据工作范围的不同和工作内容的繁简而千差万别，有的会详细列明工作范围、价格组成，并列明不包括哪些工作内容，甚至会列明产品规范、加工图纸;而有些分包商的报价则非常简略，只给出一个总价，甚至一时难以辨别出报了哪部分工作的价格。这就要求承包商的造价工程师能够准确分析分包商的报价，正确判断价格的合理性，从而制定出自己的报价。2.中标后与分包商的谈判(Buy-out)一旦承包商中标或收到业主的中标意向书，承包商就会与每部分分项工程中价格最有竞争力的一家或几家分包商进行谈判，详细讨论报价的一些细节内容，如工作范围、工期、保险、保函等内容。在谈判的过程中，分包价格、工作内容都可能发生比较大的变化，总包商可能会把几部分工作分包给一个比较大的分包商，也可能将这几部分分别分包给几个比较小的分包商。经过与分包商的反复谈判，总包商可以找到他认为是最合适的分包商。3.授标意向书(IntenttoAward)授标意向书是在与分包商签订正式合同文件之前，承包商给分包商发出的一封有关授予合同的正式的信函，主要包括合同价格、主要工作范围的描述，并强调分包商应做好开工前的各项准备工作，如：材料的报批、人员组织、施工计划、办理保险等。4.正式的、经双方同意的分包合同文件正式的分包合同文件主要包括承包商与分包商的分包合同协议书，业主与承包商的主体合同、图纸、技术规范、合同执行过程中对合同协议书和主体合同的修改、分包合同附件、进度计划等。分包合同协议书通常采用美国建筑师协会编制的标准分包协议书格式A-401，此文件通常与A201配合使用(如业主雇佣CM经理，则应使用A201CMa)，在此基础上根据项目特点、双方具体协商以及对照业主与承包商之间的主体合同相应条款对分包协议书进行修改和补充。同时在A401第款中规定，除非与分包协议书矛盾，否则在分包工程责任范围内，分包商应在分包合同中承担承包商在主体合同中所应承担的责任和义务，而承包商则应在分包合同中承担业主在主体合同中所应承担的责任和义务。所以在下文引用的A201的具体条款中，涉及到承包商的应理解为分包商，涉及到业主应理解为承包商。分包商除了应履行A401规定的义务之外，还应履行主体合同中规定的适用于本分包工程的承包商的义务，同时分包商也应该相应地享有主体合同中承包商享有的权利。三、项目执行过程中对分包商的合同管理(一)工期美国大多数项目的业主会在开标日(DateofOpening)后一段时间内向中标的承包商发出开工通知(NoticetoProceed)，在此开工通知上通常会明确开工日期、总工期、阶段性里程碑日期、实质性竣工(SubstantialCompletion)日期，以及最终竣工(FinalCompletion)日期。这其中最容易引发纠纷和索赔的就是实质性竣工日期，实质性竣工是指工程或工程的某一部分已按合同要求完成，并可供业主按照其意图使用或占用。而对于一些零星收尾工作是否会影响到业主的使用，承包商和业主经常会引发分歧。承包商为了能够按期完工以免支付误期损害赔偿费，会认为那些零星收尾工作不影响业主的使用。而业主则不希望看到在自己搬入新的办公楼后还有很多工人干扰他的工作，这时就要靠建筑师依据客观的标准作出公正的决定。多数美国工程项目对工期都有严格的要求，如果承包商没有按期完工，往往需要向业主支付误期损害赔偿费(LiquidatedDamages)，误期损害赔偿费是为了弥补业主未能按期使用建筑物造成的各种损失，同时也用来作为一种激励承包商按时完工的手段。误期损害赔偿费通常会在业主和承包商的主体合同中进行规定，承包商在分包合同中也应该加入相应条款，但误期损害赔偿费的金额一般不应超过在主体合同中规定的金额。承包商必须对分包商进行严格的进度控制。、款规定分包商应提供进度报告、材料设备加工信息，并及时提交施工图、样品和产品资料等供承包商和建筑师批准。在项目开工之际，应该要求每个分包商提交各自的进度，并经双方认可，加入到承包商的整体施工计划当中。在进度计划中不仅要显示出分包商每项工作的开始时间、结束时间，还要提供材料、施工图报批时间，材料到场时间，重要的分包商还要提交劳动力和设备计划表。只有明确了工期要求，才能保证分包商按期进场施工，承包商才能要求分包商加快进度。在项目执行过程中，承包商应对整个项目的施工进度进行总体控制，合理安排施工的先后顺序，及时通知分包商进场开始工作，特别是对于供货周期比较长的材料和设备，更应该提早进行材料报批工作，让分包商尽快组织加工生产，并对加工进度进行监控，保证材料按时到货。在美国以砌筑结构为主要承重结构的项目中，钢门框的供货对整个施工进度有决定性的影响，如果钢门框不能按时供货，砌筑工程就不能按时进行。例如美国某学校项目，由于钢门窗加工图报批延误，导致钢门框到场时间延误近两个月，虽然采用临时支撑等措施，还是造成了工期、费用的重大损失。如果由于分包商原因造成工期延误，例如材料不能及时到场，现场施工进度缓慢，承包商可以根据分包商的进度计划要求分包商采取措施加快进度;如分包商迟迟不能采取措施，则承包商在书面通知分包商后，可以雇用其他分包商或自行完成分包商的工作，发生的费用从分包商的进度款中扣除。在中国，由于劳动力比较廉价、资源也比较丰富，通过增加人工的方式加快进度很容易;而在美国劳动力成本比较高，分包商控制劳动力成本的意识很强，短时间内获得大量熟练劳动力比较困难，除非他们确信承包商能提供足够的工作面，否则他们不会轻易增加人工。这就意味着一旦工程进度落后，希望通过加快后面工作的进度来弥补总工期的延误将非常困难。承包商在安排总体进度计划时，特别需要注意的是在关键线路上留有适当余地，以防分包商拖延工期时造成整个工期的延误。因为当工期延误时，虽然误期损害赔偿费可以由分包商承担，但是拖延工期会损害承包商的声誉。在美国实施某项目的过程中，钢结构分包商为了拿到项目采取低价中标。而事实证明，它既无足够的加工能力，也无足够的机械设备和人工进行现场安装，从而对整个工程的工期造成延误。承包商多次发出令其加快进度的书面指令，但仍无改观。在这种情况下，承包商只有通过引进新的钢结构分包商完成部分工作，才能保证项目的整体施工进度。实践证明很多工程项目发生的索赔和争端都是由于工期延误引起的，手中握有足够的证据无疑能使自己在争端解决过程中立于不败之地。(二)工程变更在美国，无论业主还是承包商提出的工程变更，承包商在所作出的工程变更建议书中涉及费用增加和工期调整时，都必须要有足够的支持资料，其中重要的支持材料之一就是分包商的变更申请。因此在工程变更事件发生后，承包商应及时通知相关分包商，要求他们提交各自的工程变更申请，然后承包商才能编制出自己的工程变更申请书。在A401中，对分包商提交变更的期限也有明确的要求，款中要求分包商必须在业主和承包商的主体合同中规定的承包商最晚提交变更申请之日前两天提交相应分包工程的变更申请。A401中并未对工程变更的具体程序以及费用和工期的调整方式进行规定，这些条款都包括在A201通用条款中。工程变更包括以下三种形式：1.变更指令(ChangeOrder)是由建筑师起草，经业主、建筑师和承包商签字认可的正式的书面文件。一经同意，变更指令中规定的工作内容、变更金额和工期调整等内容就不得再作改变。2.施工变更指示(ConstructionChangeDirective)则是在业主与承包商不能就上述内容达成一致时由业主、建筑师签发的施工指示，它规定了变更内容和合同金额调整的方法，并给出调整的建议。承包商在收到施工变更指示后应立即执行规定的工作内容，并及时通知建筑师是否同意对费用和工期进行的调整。如承包商同意施工变更指示，就意味着承包商同时也同意了该指示中规定的对合同金额和工期的调整。如果不同意，通常采用以下几种方法调整：——双方同意的总价形式，但应该提供详细价格构成和相应支持文件;——合同文件中规定的或双方认可的单价形式;——成本加固定比例的管理费和利润;——计日工的形式。为了防止分包商利用工程变更擅自提高价格或漫天要价，通常在合同中应规定分包商管理费和利润占直接成本的比例，若在主体合同中没有规定，应在分包合同中明确。另外，在分包合同谈判中应规定主要工作或可能发生变更工作的单价，以加快变更审核的过程，尽可能减少由此引发的争议。3.微小变更指令(MinorChange)则是由建筑师做出的指令，一般不涉及到对合同金额和工期的调整，承包商应立即执行此项指令。四、付款(一)提交价值一览表：每个分包商都要在第一次申请付款前提交一份说明分包合同各部分价值构成的价值一览表(ScheduleofValue)，一经双方同意，这个价值一览表就要作为今后合同执行过程中每月付款的基础。承包商应对这个清单进行严格的审核，特别是要防止分包商利用类似不平衡报价的做法提前收取工程款。(参见表1。表中“调整后价值”是指，分包商采用不平衡报价将各分项报价进行调整后的价值。)通常场地分包商的工期跨度较长，场地平整、地下管线等工作在工程开始阶段实施，而场区道路和绿化工程要到主体工程竣工后才进行。如果分包商采取了类似上表的做法，调整各部分工程的比例，对于分包商来说可以享受到提前收到工程款的好处。而对于承包商来说，由于已支付金额($526500)已经远远大于分包商实际完成工程的价值($450000)，保留金已经不能起到保护承包商利益的作用。如果在工程执行过程中，由于分包商经营不善，导致破产或倒闭，承包商就将遭受重大损失。同时承包商应该认真审核在每月付款申请中分包商完成的实际进度，并确保分包商完成的工作符合规范要求，避免因为超付工程款而面临的风险。(二)工程付款中需要分包商提供的资料：——首次付款：价值一览表、合同规定的保险单、分包商的履约保函和付款保函(如果需要的话)、非本州居民扣税表(I-312)、进度计划和材料报批计划;——进度付款：付款申请书、上期付款抵押权的免除(WaiverofLien)，另外承包商可以要求分包商提交支付给其分包商、供应商的付款证明(A4014.1.6);——最终付款：建筑师签署的完工证书、分包商担保人的确认函(ConsentofSurety)、分包商关于一切与本工程有关的财务问题已经解决的声明、分包商保险单在保修期内仍然有效的证明、抵押权的解除(ReleaseofLiens)的声明、质量保证书、竣工图纸和竣工资料等。(三)付款周期：通常为按月支付，应在分包合同中规定每月分包商提出付款申请的最晚日期，这个日期应早于主体合同中业主要求承包商提出付款申请的最晚日期。如果分包商提出的付款申请晚于此日期，则此付款申请将在下一次付款中支付。承包商要在从业主处收到工程款三天内将相应部分工程款付给分包商(A40111.3)。承包商如未能及时支付分包商工程款，则应支付合同规定的利息。(四)进度付款的计算方式：分包商价值一览表中每项工作至本月累计完成的百分比乘以本项工作的合同价值，加上运抵现场或经业主认可的现场以外的存储地点的材料的价值，以及经建筑师和承包商认可的工程变更的金额，减去规定比例的保留金，减去以前已经支付的金额，以及由于分包商的过失，建筑师宣告无效或暂缓支付的金额。五、实质性竣工A401规定承包商在收到建筑师实质竣工证书30天内按合同规定支付分包商相应工程款，此阶段的付款根据分包合同中对保留金的规定的不同有两种情况，如果允许支付所有保留金，则承包商应支付给分包商除有缺陷工作以外的所有剩余合同价款，否则应再扣除相应比例的保留金。六、关于保留金的支付保留金在美国通常为合同价的3.5-10%，在A201和A401中对何时支付保留金没有明确的规定，需要合同双方在特殊条件中规定。另外，如果分包商提供履约保函和付款保函，任何关于保留金的减少和支付都应事先通知担保人，并得到其同意。七、沟通和协调及时有效的沟通以及协调项目各方之间的权利义务是保证项目实施的重要因素，也是承包商的主要职责之一。在美国，专业分工很细化，承包商直接管理的分包商、供应商很多，这就要求承包商具有很强的沟通和协调能力。款规定了项目实施过程中的主要沟通程序：业主与承包商间的沟通要通过建筑师进行;承包商与建筑师以外的其他咨询工程师的沟通要通过建筑师进行;各个分包商之间的沟通通过承包商进行;不同承包商间的沟通通过业主进行。在项目进行过程中，承包商应保证项目各种信息在项目各方之间及时有效的传递。条中规定，承包商应在项目计划和执行过程中与分包商进行合作，避免干扰或影响分包商的工作，同时及时对分包商提交的施工图、样品、产品资料进行审核。在，款中也规定承包商和建筑师应及时审核分包商提供的施工图和样品，以免对工程造成延误。这些资料的审批直接影响到施工进度，承包商收到分包商提供的资料后应尽快进行审核，保证提交资料的规格、尺寸等符合设计要求，如发现问题及时与分包商沟通。审核完毕后，及时提交给建筑师审核，如建筑师迟迟未能完成审核，应及时提醒建筑师，最好的办法就是做好审批记录(SubmittalLog)，定期检查资料报批的进展情况。款中规定，承包商应及时提供给分包商工程所需的各种信息，包括从业主、建筑师处收到的与分包商工作有关的各种信息。承包商收到的经建筑师批准的施工图、样品，以及设计变更、信函等资料应及时分发给相关分包商。同时要求分包商采取适当措施以保证其他分包商的工作(A4014.1.7)，并及时通知承包商在执行分包工作中可能会与其他分包商、承包商或业主自行实施工作之间发生的潜在的冲突(A4014.1.8)。在美国一般的房建工程中，通常会有近50家分包商或供应商，由于设计原因或施工组织的原因分包商之间的工作往往会发生互相干扰的情况。例如，结构图纸显示在12英尺高处有一根钢梁，而机电图纸却显示在同样位置有一个通风管道，遇到这类问题承包商应设法采取其他施工方法，或立即通知建筑师更改设计以尽快解决问题，保证工程顺利进行。八、保险和保函承包商通常要求分包商购买并持有相应的针对如下内容的保险：有关员工的报酬、伤残赔偿及其他类似权益;有关承包商雇员的身体损伤、职业疾病或死亡;对于除承包商雇员之外其他人员的身体损伤、职业疾病或死亡;个人一般伤害责任保险;有形财产损坏;拥有、维护和使用汽车所造成的人员伤亡或财产损失;工程完工后所发生的人员伤亡与财产损失;与承包商的责任有关的合同责任保险。保险的额度应在合同附件中明确规定，其有效期均应从工程开工之日起持续到合同要求的在最终支付日之后的保险终止日。分包商应在工程开工之前将满足承包商要求的保险凭证送交承包商备案。此类保险凭证和保险单应包含相应的条款，规定该保险在收到承包商的书面通知30日之内不得被取消或到期。如果上述保险在最终支付之后仍然需要有效，则承包商在提交最终支付申请书时应同时提交一份额外的凭证以证明该保险仍将继续有效。财产保险通常由业主负责投保。在美国大多数项目要求承包商提供100%合同额的履约保函和付款保函。履约保函是保证承包商按照合同规定履行合同的义务，付款保函则是为了保证承包商向分包商和其供应商付款。承包商也可以根据分包合同金额大小与重要程度要求分包商提供履约保函和付款保函。如分包商要求，承包商应提供保函的复印件。分包商在报价时通常不包括保函的费用，保函费率通常为合同额的0.75—1.5%，如果承包商认为需要分包商提供保函，