宪法的基本权利

宪法的基本权利之水平效力——宪法的水平效力在西方国家的应用及其对我国宪法实施的的启示-.对宪法的水平效力的理解（一）宪法基本权利的水平效力的定义宪法基本权利的水平效力（horizontaleffect）,也有人称其为横向效力，因与德语的“DrittwirkungderGrundrechte”一词意义相近，有时也被译为基本权利的私法效力，或者第三人效力。①宪法基本权利的水平效力是指基本权利能否在平等的私人主体之间适用，它意味着私人主体可以基于宪法的基本权利对其他私人行为进行限制，宪法基本权利可以适用于私人之间的法律关系。（二）宪法基本权利的水平效力的理论内涵从调整对象来看，水平效力是调整平等私人主体的基本权利法律关系；从实现方式来看，私人之间宪法权利的救济不同于垂直效力的直接诉讼模式，需要根据不同的情况作出适当的选择。宪法水平效力发挥作用有两种情况：一种情形是简介效力适用模式，即当普通民事法院拒绝水平使用时，宪法法院可以强制普通法院在私法诉讼中适用基本权利；另一种是私人主体在诉讼中可以直接援引宪法基本权利。宪法基本权利的水平效力的理念形成背景基于不同的基本权哲学理念，对于基本权效力有多种理解。一般而言，基本权理念大致可以分为两种：一是自由权基本理念，二是社会权基本理念。从传统人权理念向现代人权理念的转变，带来人权保障方法上的变化，“传统的只对人权侵害加以预防和在预防失灵时对侵害加以排除的消极保障方式，开始转变为国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。在这两种理念的指导下，形成了基本权的垂直效力理论和水平效力理论。由于垂直效力理论是在自由主义的理念下产生的，所以其主张私法自治，国①诺瓦克认为，水平效力和第三人效力还是有所差别的，水平效力并不限于由私法规定的关系的结构的影响，它还包括缔约国的额外措施，包括在其他措施不奏效的情况下采取刑事措施的义务。参见［奥］曼弗雷德•诺瓦克：《民权公约评注》（上），毕小青、孙世彦主译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第40页。家权力不能渗透到私法领域，破坏个人自由。这种理论有一定的局限性，基本否定了国家权力对私权的规范力。虽然近年来随着人权理论和实践的发展，这两种理念不再作为对立的人权理念相互排斥。但是作为社会权基本理念下诞生的宪法基本权利的水平效力理论，更加符合现代社会的发展理念，即“国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。宪法的水平效力的分类及其在西方国家的应用基本权利水平效力理论研究的兴起于德国联邦劳工法院两个比较著名的案例：即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”。以此为开端，水平效力理论在其他国家也不断被接受，水平效力理论在司法实践中已经得到广泛的运用和接受，并在适用过程中形成了多种理论模式，这些理论基本上围绕着几个相同或相似的问题展开。一是基本权利性质和功能问题；二是公法与私法的关系问题；三是司法权和立法权的权限问题，涉及到对系争案件的实质性评价时，司法权是否可以突破立法权所界定的框架，或者说司法权是否有法律续造和漏洞补充的权力。对这三个问题的不同回答，形成了不同的适用模式。即直接效力模式、间接效力模式，至于间接效力内部根据对第二个和第三个问题的不同回答，又可以细分为强间接效力和弱间接效力。除了上述几种典型的水平效力模式之外，还有一种特种的效力模式，即美国的国家行为理论。一般认为，“国家行为理论”是典型的垂直效力模式，但是从美国国家行为理论的最新发展来看，虽然形式上美国仍然坚持基本权的性质是防卫权，公私法之间严格划分界限，但是司法实践的具体适用中却又带有间接水平效力模式。(一)直接水平效力直接水平效力的定义直接水平效力(directhorizontaleffect)，简言之，指私人主体在其宪法权利遭到另一私人主体的侵犯时可以直接适用宪法。直接水平效力的应用在诸多直接水平效力理论支持者中，最具影响力者为德国联邦劳工法院院长Nipperdey,他对宪法权利在私人间的直接适用起了重要的推动作用。基于人类尊严这一最高的目标，他首先在《妇女同工同酬》一文中主张基本权利具有直接效力。他认为，如果基本权利不能在司法中直接适用的话，就失去了其法律的性质，徒变为一个政治宣言，与其最高规范的地位不符。作为基本权利水平效力理论研究兴起的两个比较著名的案例：即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”，德国联邦劳工法院在裁判实务中就采纳了Nipperdey的这一理论。（二）间接水平效力间接水平效力的定义间接水平效力（indirecteffect）主张宪法权利不能在私法案件中直接适用，但可以通过私法中的一些基本原则来间接实施。间接水平效力的划分及应用从具体司法实务来看，水平效力的实施则又可以分为强间接水平效力和弱间接水平效力。②目前在德国、日本普遍接受的是强间接水平效力，弱间接水平效力主要以加拿大、新西兰为代表。（1）强间接水平效力。强间接水平效力是指所有的法律都必须受制于宪法权利，不能与宪法价值相违背。在私法诉讼中，个人可以直接提出所适用法律不符合宪法关于基本权利的规定。这个理论的运作模式是看所适用的法律是否违反宪法权利。今年来在德国最著名的有三个案例：第一个是1990年的“商业代理人竞业禁止合同案”；第二个是1993年的“担保案”；第三个是2001年的“婚姻协议案”。这三个案例都涉及了德国基本法中的基本权利适用问题。目前德国联邦法院对宪法基本权利水平效力主要有以下三点：其一，从“吕特案”中所总结的宪法基本权利不仅是主观权利，而且是对所有法领域具有辐射效力的客观价值秩序，引导着立法、行政行为和法院判决；其二，因为客观价值体系对于整个法律秩序具有重要约束力，因此私法也必然不能脱离宪法的审查，任何私法中规定的内容应当与宪法价值相一致，不得与之相违背；其三，这个推理的逻辑是，宪法权利应当在私法中具有效力，但是争议比较大的是，宪法基本权利如何在私法中发挥作用。在《日本宪法》中对基本权利在私人间效力问题并没有直接规定，以芦部信②StephenGardbaum,”TheHorizontalEffectofConstitutionalRights”,102MichiganLawRevie如003,p.435.喜教授为代表的间接适用说是目前的通说。这一学说认为宪法规定的价值秩序应适用于全体国民，但坚持私法自治原则优先，主张通过民法中的一般条款，尤其是《日本民法》中的第9条作为媒介，可以使宪法基本价值贯彻到私法之中。日本有关在基本权利水平效力适用方面代表性案例主要有：第一，三菱树脂案。这是有关企业与劳动者之间雇佣关系方面的判例。该案中，被告三菱树脂有限公司在招聘时询问原告的思想情况是否违反《日本宪法》第19条思想自由的规定。日本最高法院采用间接适用说，认为该项争议可以通过《日本民法》第1条和第90条有关不法行为的规定予以解决。第二，日产汽车案。该案是关于男女退休年龄差别问题的诉讼，日产汽车公司因规定了男女不同的退休年龄遭到起诉，日本最高法院依据《日本民法》第90条宣传该项条款违背公序良俗而无效。第三，昭和女子大学案。这是关于私立大学自治与学生自由之间的案件。学生未经学校同意参加校外政治活动，学校以学生违背其规章“生活要录”为由将学生开除。于是学生以学校的有关规定违反了《日本宪法》第19条和第21条为由提起诉讼，在该案中，日本最高法院重申了基本权利间接适用的立场。英国《人权法案》于2000年10月2日开始生效以后，其虽然对《欧洲人权和由由公约》在国内适用提供了一个管道，但它本身并不是没有问题，其在私人法律关系中是否适用仍存在很大争议。但是在《人权法案》通过以前，英国司法实践中就已经开始考虑基本人权对私法关系的调整。在Rantzenv.MirrorGroupsNewspaper和Johnv.MirrorGroupsNewspaper两个案例中，法院均引用公约权利来对英国的名誉侵权法进行解释。《人权法案》开始在MichaelDouglasZeta-Jones，NorthernandShellPlcv.Hello！Limited一案中涉及隐私权的保护和表达自由的问题，本案基本上还是坚持间接水平效力的立场。（2）弱间接水平效力弱间接水平效力的意思是私法仅间接地受制于宪法权利，而不是直接地受它控制。在私法诉讼中私人并不能直接地以宪法权利的名义提起诉讼，而是在审判过程中通过法院援引宪法价值来进行解释适用。也就是说，这并不是私人的宪法权利，而是法院的职责或者权力。在弱简介水平效力下，私人的宪法权利只能受到部分的、被动的保护。在司法实务中，最典型的弱间接水平效力运用，例子是加拿大Retail，WholesaleandDepartmentStoreUnionLocal580v.DolphinDelivery案。该案中加拿大最高法院反对直接水平效力理论，否定私人作为宪法权利的侵权主体，即主张宪法权利不能在私人之间适用。最高法院大法官Mcintyre认为，加拿大的宪章是针对国家权力而设，只对国家有效力，不能在私人之间适用。私人之间不能以宪法作为提起诉讼、请求赔偿的依据。加拿大最高法院的立场源于《宪章》第32条第1款的规定。该款规定：“宪章只约束议会、政府和各省的行政机关和立法机构。”从该款规定中可以看出，他们推出国家虽然有义务保护私人之间的权利，但法院不被包括在国家范围内。在该案中，加拿大最高法院对《权利和自由宪章》与私法的关系作了这样的描述，私人A依据普通法对私人B提起诉讼，如果该行为没有政府因素的参与，则宪章不能适用。这与司法权是否应当按照宪法中所体现的基本价值来运用和发展普通法是两个截然不同的问题。对于是否能依照宪法的基本价值来发展普通法的答案是肯定的，从这个意义上讲，宪法和私人诉讼是无关的，他们之间的争议将通过普通法得以解决，这也不同于个人向他人承担的宪法义务。由这段话中我们不难读出，宪章虽然和私人诉讼没有关系，但是宪章所蕴涵的基本价值对于法官在适用法律时将会产生影响。所以Hogg总结道，在加拿大只要是国家权力，无论是其依照公法，还是依照私法行为，无论其依据制定法，还是依据普通法，对私人造成伤害，都可以适用宪法，但是宪章条款不能在私人之间的法律关系适用，无论他的法律行为的依据为何。宪法基本权利的水平效力不足与适用于我国的新模式（一）宪法基本权利的水平效力不足宪法基本权利的水平效力虽然使得宪法在私人主体之间得到适用，更加增加了宪法在私法法律关系中的比重，但是各种理论模式既有可取之处，相应的也会有自身无法克服的问题。把基本权利运用到私人之间的法律关系中，尤其是把它作为国家干涉契约领域的工具，将会对私法自治带来威胁。关于司法权对立法权的僭越，一般来讲，在民主宪政国家，关于哪些社会关系应当由法律调整，调整的范围与广度都应当由代表民意的立法机关做出，但法院尤其是联邦宪法法院获得了在私法中运用宪法的权力，就可能对一般的法律做出限制或变造，而通常这些权利属于立法机关，因此造成二者关系的紧张。通过对宪法基本权利的扩张解释会改变私法核心概念，比如在财产法、契约法、侵权法等领域，进行宪法利益之间的权衡将致使司法教义学有崩溃的危险，因为私法的解决模式由于被理解为宪法价值的表现形式，私法将成为多余，私法自治将受到破坏。将会造成法律的确定性和可预测性的丧失，在具体的法益衡量的过程中，针对各种各样的宪法性保护利益所采用的衡量技术，将构成对大陆法系法典化传统价值的冲击。（二）新理论“弱直接水平效力”针对宪法基本权利的水平效力的不足，现代学者提出了崭新的理论，即弱直接水平效力。弱直接水平效力的定义弱直接水平效力是以国家保护义务为前提，根据权利义务模式相互转化的原理，个人享有对抗国家的请求保护权。弱直接水平效力的特征其一，理论基点是个人对抗国家的请求保护权；其二，直接义务主体是司法机关；其三，间接义务主体是个人或者是私人组织；其四，弱直接水平效力坚持私主体之间的基本权利的水平效力的实质是基本权冲突。（三）弱直接水平效力的适用一切法的适用都是为了解决冲突而应运而生的，弱水平效力的适用也可以视为宪法基本权利之间冲突的解决的一种方法。基本权的冲突解决可以利用阿列克西的原则理论③中所提出的三个命题即原则是最佳化命题，原则冲突法则和原则之间的衡量法则。这三个命题构成一个严密的逻辑体系。最佳化命题是原则的本质特征，但由于最佳化容易被当成最大化，而最大化具有确定性，和原则的初步性特征不同。因此为了避免对原则理论最佳化的误解，阿列克西对上述批评作出回应，提出要区分应当最佳化和要求最佳化，前者是理想的应然，作为衡量的对象。所谓最佳化命题是指应当最佳化，即在法律上和事实上尽可能在不同程度上予以实现。因为每一个原则都要追求最佳化实现，所以不可避免的会在实践中发生冲突。原则之间的冲突解决，需要在个案中阿列克西的原则理论是选自其所著《基本权理论》，所选主要阐述宪法基本权利的规范结构问题寻找优先性条件，创建一个新的规则。而这个优先性条件的寻找便需要价值衡量，要求对该条件在两个不同原则间适用时所造成的后果进行衡量，从而做出选择。基本权的冲突解决一般要遵循两个阶段：第一阶段，对案件的具体情况进行界定，寻找影响基本权实现的具体场景；第二阶段，以此条件为基础，运用衡量法则确定哪一个基本权具有优先性。优先条件的选择在基本权水平效力的关系框架中，诉讼两方是平等的私主体，司法机关作为中立的第三方需要对争议双方互相主张的权利进行权衡。为作出判决，法官必须在两者之间作出时间调和，根据个案情况找到一个优先性冲突条件C，然后在此条件下权衡争诉双方互相冲突的基本权A和B，则可能会出现aC和bC两种情况。也就是说在C的情况下，A可能优先于B，也可能B优先于A，如何做出判断则属于利益衡量问题。条件的选择实际上就是对系争案件进行分析，找出所争案件案的典型之处。价值衡量的方一一比例原则比例原则现在已被称为宪法法院价值衡量中的帝王条款。④它最早被用来限制公权力的运行，但是近年来在私人之间基本权冲突案件中也逐步获得接受。实质上原则最佳化本身就蕴涵了比例原则的特性，因为比例原则也是要求在事实上和法律上的范围内尽可能实现。原则的最佳化特性必然要求每一条原则对于其他原则在法律可能的范围内尽最大可能的实现，这样某一原则需要在另一条相冲突原则的退让下才能实现，即一个原则的实现必然会带来相冲突原则的利益退让，因此在原则之间进行衡量是不可避免的。（四）弱直接水平效力在我国实施的必要性现实需要私主体间基本权利的侵犯目前在我国已经到了十分严峻的地步，在于我国国民生活息息相关的领域中大量存在，造成的危害性往往因没有具体的法律规定而被拒之救济渠道之外。目前，我国私人间的基本权利侵害，主要体现在就业领域、消费领域、医疗领域等。另外，随着市场经济的现代化的发展，国家职能的转变，一方面，大量的原陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页。来国家掌控的国有集体企业开始转向为私人民营企业，使私法主体有可能侵犯到公民的基本权利，而在这种强弱明显的势力对比下，再坚持一种形式上的平等保护，可能会给弱势者造成更大的损失，因此需要经由国家来矫正正义。另一方面，立法的不作为导致了公民宪法权利的虚置，公民没有防范来自私法主体侵害的凭借，使受害者求助无门，丧失社会公平正义。救济渠道不足救济渠道不足主要体现在两个方面：一是理发的不作为；二是普通法律规定的缺失。对这两个问题如何解决，是等待立法，还是由法院直接适用宪法基本权利的规定，值得深思。显然，从救济的有效性出发，法院运用宪法显然是一个比较有效的手段。法官直接适用宪法并不会带来严重的破坏性后果，相反，如果运用得当反而能够实现真实的正义，而不是虚无的正义。（五）弱直接水平效力在我国实施的可行性规范基础相对于西方国家，我们国家对于宪法在司法中，尤其是在私法中的适用应该更没有理论上的障碍。因为我国一直坚持社会主义的理念，国家当然应当承担保护公民基本权利的义务，并且我国宪法在多个条款中，都把个人作为侵犯基本权的防范对象，所以基本价值理念和条文的具体规定中，都可以明确的看到公民个人对其他公民基本权利的尊重。从宪法基本权利水平效力理论实现的模式来看，我国宪法完全可以具备弱直接水平效力的实现条件。（1）宪法具有最高效力《宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力疽'同时，《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”从这两条规定中，我们可以明确的看出宪法的基本价值理念，宪法是整个法律体系的基础，这和德国联邦宪法法院所讲的《德国基本法》的放射性效力具有同样的作用，所以我国的宪法也同样具有对所有法领域的辐射效力。（2）国家保护义务理念的体现我国《法官法》第3条明确规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”并在第7条第1款又重申法官要“严格遵守宪法和法律”，从这两个条款中我们完全可以推定，法官在审判案件援引法律时必须考虑宪法的价值因素，不能违背宪法的要求。更为重要的是，2004年《宪法》第14条修正案明确规定了国家尊重和保障人权的义务。“国家尊重和保障人权，就预示着司法要以此作为义务。所以即使没有法律明示的权利，司法也应当给予保障，这就是对司法权的约束，是对私法明示的一种义务。”⑤这将会带来司法理念的转变。（3）私主体可以作为宪法义务主体这反映了我国所坚持的权利和义务相一致的原则。对于私主体应当承担的义务，《宪法》在序言中明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责疽'第33条也规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这些规定表明私主体在有些时候可以作为宪法的义务主体，应当履行宪法所规定的义务。这恰恰反映了我国已不再仅坚持绝对的自由主义理念，而且还关注福利社会的理念。司法实践中具有可操作性基本权水平效力在中国的独特性：其一，我国没有西方意义的司法违宪审查制度；其二，我国没有相应的宪法诉讼制度和救济制度。针对这两个问题有两点可以以此为论证。（1）违宪审查制度与基本权的水平效力违宪审查制度不影响基本权利的水平效力模式的选择，基本权的水平效力只要求法院在裁判中，可以援引宪法基本权作为救济其权利的手段。法院在诉讼中可能会因两种情况要适用宪法，一是对系争案件没有具体的部门法予以救济；二是虽有具体的部门法规定，但却与宪法基本权价值相冲突。对于第一种情况，法院可以直接适用宪法。而对于第二种情况，没有明确的合意。在司法实践中，宪法基本权已多次迈入了民事法官的裁判领域，如最高人民法院1988年10月14日作出的《关于雇佣合同中“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：“对徐显明：《人权研究》第4卷，山东人民出版社2004年版，第9页。劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。……但他们却在招工登记表中注明'工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和法律的规定，也严重违反了社会主义道德，应属于无效的民事行为。”⑥但在判决中所起的作用不同，有的作为双方当事人主张权利的依据，有的是作为论证说理的理由，但还是少有作为判决依据的。⑦（2）宪法诉讼制度与普通法院救济制度针对宪法的救济途径，当没有具体的部门法规定时，私主体可以适用直接水平效力的模式，以实施侵害行为的私主体作为诉讼对象，在法院中提起诉讼，基于国家保护义务原理，法院具有当然的保护义务，为了实施救济必然要适用宪法。对于有部门法规定的，在模式的选择上没有多大意义。所以普通法院的救济模式也可以完成保护义务，不一定非要有宪法法院才能救济。对于部门法没有规定的情况，司法实践中已有先例存在。具有代表性的是“钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店名誉权上诉案”和“齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁商校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会案”参见最高人民法院《关于雇佣合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（1998年10月14日）。参见王禹：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，前言第7页。结语通过前面对宪法基本权利相关问题的研究以及影响个人基本权效力实现的社会背景等因素的探讨不难得出，宪法的基本权利具有水平效力是逻辑和历史的必然。在历史的浪潮下，我国在宪法基本权的法律适用上的确还有所不足，但是我国的立法和司法都在不断地寻找适合我国的宪法基本权适用方式。任何关于基本权利水平效力的理论，都试图正当化基本权对于个人权利约束的程度。任何对此问题的讨论，都必须考虑私人之间的法律关系和立法权的地位，以及作为裁判者的法官的地位。在司法应用中，我国司法机关应尽量避免扩大化解释宪法，要在宪法的适用和规范司法机构行使权利这一天平下保持国家法治的稳定。参考文献徐显明.《人权研究》[M].山东.山