劳动合同法学习笔记

明确立法宗旨、保护倾向、适用范围、基本原则、规章制度及工会制度等事项1、完善劳动合同制度、明确当事人权利义务内容、保护劳动者合法权益、构建和发展和谐稳定劳动关系(1劳动者完成劳动任务,遵守规章制度;用人单位按合同或法律规定分配工作、提供劳动条件、支付劳动报酬等。(2劳动者合法权益主要指《宪法》规定的劳动权、劳动报酬权、劳动保护权、劳动就业训练权利和休息休假权。(3劳动关系和谐具体指向:工作内容、工作时间及休息休假、社会保险和福利、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等方面关系的和谐稳定。2、境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(简称“用人单位”以及国家机关、事业单位、社会团体等主体均属于本法适用范围。一般劳动者及特殊劳动者主体适用。(1境内企业包括法人企业和非法人企业。(2个体经济组织。以《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第一条为准。(3民办非企业单位。指民办学校、民办医院等。(4事业单位,教科文卫等非营利性单位;社会团体,包括各行业协会、学会、研究会、基金会、商会等民间组织。对于未成年工,国家有特殊保护;见《劳动法》第六十四条。16周岁以下公民从事特殊行业,需经特殊程序;非法招用不满16周岁人员的处罚及童工保护。(《禁止使用童工规定》(5劳动者应是年满16周岁的公民;对于女职工的特殊劳动保护。3、基本原则:合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。(1合法指,主体、内容、合同订立程序及形式合法。(2公平原则,任何一方都享有权利并承担义务,具有对等性。可以弥补法律和合同空白。(3平等自愿、协商一致。违反此项原则,构成欺诈、胁迫、乘人之危的合同无效或部分无效。(4诚实信用。要求各方诚实、善意地行使自己权利,不得损害他人或国家利益,不得欺诈、故意隐瞒,诚实守信。与公平原则相辅相成,填平法律或合同约定的空白,具有补救作用。4、用人单位制定和完善规章制度,确定权利义务内容。牵涉劳动者切身利益的制定、修改,需经工会或职工代表平等协商确定。工会或职工代表可以向用人单位提出意见。前述事项须经公示或告知劳动者。5、建立健全工会制度、协调劳动关系的三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。根据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第二条,本条所称企业,指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位。非法人企业不享有民事主体资格,不独立承担民事责任,如分公司。分公司领取营业执照叫“企业营业执照”,公司领取执照叫“企业法人营业执照”。个体经济组织,指一般雇工在七人以下的个体工商户。切身利益,指劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等重大事项。用人单位未将重大规章制度或事项告知劳动者,对劳动者是否具有法律效力?总则部分2013年10月23日星期三13:59劳动关系建立起点、职工名册尊重了事实劳动关系的存在,有效地保护了劳动者合法权益。1、劳动关系自用工之日起计算《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,认定劳动关系可参照凭证有:(1工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册、缴纳社会保险费的记录;(2用人单位发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件;(3填写的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4考勤记录;(5其他劳动者证言等。2、职工名册规范用工行为、保护劳动者合法权益用人单位告知义务、劳动者如实说明义务诚实不欺、讲求信用,不歪曲或隐瞒真实情形系平等协商、公平合法订立合同的基础1、基于诚实信用原则衍生工作内容、条件、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬劳动者要求了解的其他情况,系指足以影响劳动者是否签订合同的事项,包括:休息休假、社会保险等事项2、用人单位告知义务与劳动合同直接相关的基本情况,如实提供证件、文凭、证书等劳动如实说明义务应当贯穿整个合同履行过程中3、劳动者如实说明义务订立合同时,承担合同无效或部分无效的责任合同履行过程中,相对方则可能享有单方面解除权。如:休假期满,劳动者长时间不继续提供休假证明或履行请假手续,可视为旷工4、违反后果属于法定禁止性条款违反本规定,劳动部门可依据本法八十四条规定处以500到2000元的罚款。用人单位整改不彻底,可依据《劳动保障监察条例》第三十条规定,处2000到2万元的罚款用人单位不得扣押证件或索取财物未订立书面劳动合同或合同无约定报酬情形按本法规定,用人单位应当与劳动者签订劳动合同用人单位进入劳动力市场招聘或委托代理招工时,须满足下列条件:1、劳动合同形式:书面形式和口头形式(1须持《营业执照》(或副本和招工简章;(2家庭用工须持有雇工身份证;(3外地用人单位须持县级以上劳动部门批准的外出招工证明,办理用工登记手续。用人单位办理录用备案手续提供经劳动部门审核的《招工招聘简章》、招聘人员登记表、《就业登记表》、《劳动合同》、《失业证》或《下岗证》、《职业资格证》等。用工之日(构成事实劳动关系起一个月内签订劳动合同劳动关系的发生与存在,以实际发生劳动权利义务关系作为劳动合同生效的起始时间2、应当与劳动者订立书面合同;已订立的,自用工之日起建立劳动关系劳动报酬构成:工资(基本形式、奖金及各类津贴。因劳动而取得的劳动收入。集体合同,详见《集体合同规定》。同工同酬,指对相同工作、付出等量劳动并取得相同业绩的劳动者,应当支付相同劳动报酬。排除了工资分配中因性别、年龄、身份、民族、宗教信仰等因素而产生的歧视。不代表同工龄同酬、同职务同酬。3、未约定报酬或报酬约定不明确,按集体合同标准;无集体合同或合同无规定,同工同酬劳动合同分类:固定期限、无固定期限、完成一定工作任务为期限的劳动合同5年以上的长期劳动合同。限制:从事矿山井下等有害身体健康工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过8年。1到5年短期劳动合同。(1同外国人签订劳动合同最长不超过5年,可以依法续订;1、固定期限劳动合同类似规定《关于进一步规范在京建筑施工企业农民工劳动合同管理有关问题的通知》试用期合同劳动关系起算点?大学生三方协议是否属于劳动关系,起算点?其他相关链接《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定,“企业不得扣押职工身份证、暂住证或其他证明个人身份的证件,及收取财物等‘入厂资金’”违反上述规定,可依据《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的建议》中规定,由公安部门和人民政府劳动行政部门责令其立即退还。劳动者可否依据本条规定要求解除劳动合同或主张合同无效?1、根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立是否构成事实劳动关系,从而认定构成劳动关系;2、不能认定劳动关系成立的,应确认事实劳动关系的非法性,终止事实劳动关系的履行,并赔偿因此造成的损失。《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并未其提供有偿劳动,适用《劳动法》。根据92《劳动部办公厅关于劳动合同期限问题的复函》,关于劳动合同期限最后一天的截止时间的确定,应当以劳动合同期限最后一天的24时为准;如果有工作任务而超过最后一天24时的,应以完成工作任务的时间为准。上海市劳动局《关于本市企业1995年年底前全面实行劳动合同制的若干意见》第四条规定,劳动者以固定身份工作期间,因组织调动或组织同意商调的,其连续工龄视作同一用人单位的连续工作时间。劳动合同的订立2013年10月24日星期四10:26(1同外国人签订劳动合同最长不超过5年,可以依法续订;(2合同续订,延长之前订立的即将期满终止的劳动合同有效期限的法律行为。目的在于延长原劳动关系延期并非再次确立新的劳动关系。不能适用试用期制度,双方所享有的权利义务应与原合同保持一致。(3农民工轮换工劳动合同和临时劳动合同不适用续订规则。定期轮换工的劳动合同。主要针对企业招用的农民工,一般合同期限为短期,不适用续订规则。1年以内的临时劳动合同。满足企业临时性或季节性需求。通常情况下,期满任务即完成,不需要再续订。法定续订情形2、无固定期限劳动合同(1劳动者连续工作满十年(2用人单位初次实行劳动合同制度或国企改革重新订立劳动合同,连续工作满十年+距退休年龄不足十年(3连续两次订立固定期限合同且劳动者无重大违法违规、违约行为视为订立情形指的是本法第三十九条规定的劳动者违法或违约行为;及第四十条第一、二项规定的患病或因工负伤不能从事或另行安排工作或胜任工作的情形。争议解决自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为订立已无固定期限合同。《最高院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十六条第二款规定,用人单位没有签订无固定期限合同的,以原劳动合同确定双方的权利义务关系。3、完成工作任务期限劳动合同包括:以完成单项工作任务为期限的劳动合同;以项目承包方式完成承包任务的劳动合同;因季节原因临时用工的劳动合同。劳动合同应当具备的主要条款1、合同当事人用人单位签章部分不一定要求是法定代表人,相关部门负责人即可。用人单位签章部分一般是法定代表人、主要负责人签名或者盖上单位的公章,或者既签名同时又盖章。主要负责人是可以在其权限范围内对外为相关行为的用人单位的代表。工作内容指向职位、工作岗位、工作性质、工作范围以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等工作地点的确定对劳动者工伤认定等有重要意义2、工作内容与工作地点《劳动法》第四章规定了内容范畴,包括:标准工作时间、计件工作时间、劳动者的周休日、法定节假日、一般情况和特殊情况下的加班加点、用人单位加班加点的禁止、加班加点的工资支付和年休假制度。3、工作时间和休息休假4、社会保险具体包括工资标准,支付日期、地点和方式,奖金、津贴的获得条件及标准。按照本法第五十五条规定,集体劳动合同中的劳动条件和报酬等不低于政府标准;劳动合同不低于集体合同。5、劳动报酬劳动保护,用人单位保障劳动过程中劳动者的身体健康和生命安全,防止伤亡事故和职业病的发生,并采取有效的防护措施。劳动条件,劳动者完成劳动任务的必要条件。包括必要的劳动工具、工作场所和设备、劳动防护用品等。职业危害防护,指对因劳动过程中可能存在的各种物理、化学、生物及其他因素,可能导致患职业病的各种危害进行防护。前述标准不得低于国家标准。国家没有规定标准的,应当保证不使劳动者的身体健康受到危害,生命安全受到威胁。6、劳动保护、劳动条件和职业危害防护试用期确定7、劳动合同期限(1合同期限3个月到1年,试用期不得超过一个月;合同期限1到3年,试用期不得超过二个月;合同期限三年以上,不得超过六个月。(2合同期限3个月以下或以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期(3续订劳动合同的劳动者不适用试用期,但间断的与用人单位签订劳动合同不在此限试用期不成立时的解决试用期的工资标准(4劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,视为合同期限。工资报酬按转正后工资报酬支付,即按非试用期的标准支付工资。(1不得低于合同约定工资的80%或者本单位相同岗位最低工资档,并按照孰高原则(2不得低于用人单位所在地的最低工资标准试用期内解除劳动合同(3工资标准按法定工作时间和正常劳动条件计算,超出法定工作时间和条件之外,另计。其已将录用条件明确告知了劳动者根据录用条件对劳动者进行了考核,并有相应证据证明劳动者不能达到录用条件(1以不符合录用条件解除劳动者的,用人单位须向劳动者说明理由。则需证明:对于临时工,用人单位有无义务缴纳社保?员工因工收到身体损害的,是否享有申请工伤的权利?根据96《劳动部办公厅对<关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示>的复函》,“‘同一用人单位连续工作时间’是指劳动关系的存续时间”,“劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,因此计算‘同一用人单位连续工作时间’时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间”根据99劳动部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定,男退休60,女退休50,女干部55;从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作,男55,女45;因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,男50,女45。根据《最低工资规定》,正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产假、节育手术假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视为提供正常劳动。发放最低工资标准应当剔除以下因素:(1加班加点工资;(2中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(3国家法律、法规、政策规定的劳动福利待遇和社会保险等。根据《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第十六条第(一项规定,劳动报酬:包括工资分配方式,工资支付办法,工资增减幅度,最低工资,计件工资标准,延长工作时间付酬标准,特殊情况下工资标准等。件向劳动者说明理由,并将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送达了劳动者用人单位单方面解除劳动合同未能证明劳动者不符合录用条件或未向劳动者说明理由时,其解除合同行为的效力如何?(2以不符合录用条件解除劳动合同的,用人单位无需支付经济补偿金(3符合劳动合同解除条件的情形,用人单位在试用期内亦可行使劳动纪律,必须遵守的劳动规则和工作秩序。如:上下班制度、工作制度、岗位纪律、奖励和惩戒的条件等。违反劳动合同的责任。8、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项试用期,是指用人单位和劳动者为了相互了解、甄别以便于选择定夺而约定的一定期限的考察期。保守秘密主要指商业秘密。补充保险与福利待遇,用人单位根据自身规模和发展自主选择。9、试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项10、合同无约定则重新协商—集体合同规定—同工同酬/适用国家有关规定服务期、竞业限制及违约金用人单位对劳动者组织培训并提供专项培训费用的,可以约定服务期劳动者违反服务期约定,须支付违约金1、服务期约定(1违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用(2劳动者支付违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用服务期的约定不影响劳动者按照正常工资调整机制提高劳动报酬(3服务期长于劳动合同期限的处理,用人单位享有选择权保密义务与竞业限制有一定的区别性2、竞业限制约定(1竞业限制是保密的主要手段之一,保护商业秘密是竞业限制的目的之一(2保密义务限制商业秘密的泄漏或使用行为违反保密义务或竞业限制义务属于劳动争议范畴违反保密义务属于侵权和违约的竞合竞业限制与经济补偿的关系竞业限制由用人单位与劳动者就竞业范围、时间和地点进行约定,但时间不超过两年竞业限制的范围限于与本单位生产或经营同类产品或业务,具有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或经营同类产品或业务(3保密义务消极性的禁止相对人使用或泄漏商业秘密;竞业禁止积极的全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一切信息和技能的机会3、用人单位约定劳动者承担违约金仅限于上述两种情形,但约定用人单位承担违约金除外合同无效和部分无效1、欺诈、胁迫或乘人之危欺诈的故意,包括特定情形下用人单位的沉默,但对于不需要说明的问题的虚假回答不构成。欺诈的事实欺诈的结果行为和结果之间的因果关系(1欺诈,故意隐瞒事实而违反说明义务或提供虚假情况,促使对方在不真实的基础上做出了错误的判断。胁迫的事实,对本人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产损失等造成损害为要挟等胁迫人的主观故意,明知会使他人产生恐惧却积极追求这种后果发生,以达到签订劳动合同的目的胁迫和合同订立之间有因果关系。如果劳动者不相信用人单位的预告威胁或其恐惧不足以影响到劳动者的意思自由不构成胁迫(2胁迫,非法加害或不正当预告危害而使劳动者产生心理上的恐惧,并基于这种恐惧做出违背自己意志,迎合用人单位的意思表示而为的合同。客观事实,表意人处于急迫需要或为难处境的境地主观故意,行为人有乘人之危的故意客观行为,行为人实施了足以使表意人为意思表示的行为因果关系,行为人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系客观结果,表意人因其意思表示蒙受了重大不利(3乘人之危,利用对方的急迫需要或危难处境,迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件而订立的合同。用人单位违反权利义务的对等原则,利用劳动者无经验或急于获得职位的弱势对其规定苛刻的义务性条款,却排除劳动者权利的行为。此种情形通常出现在劳动合同的格式条款中。2、免除己方法定责任、排除劳动者权利3、违反法律、行政法规强制性规定4、合同无效的处理(1合同部分无效的,不影响其他部分的效力劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定(2合同无效的,劳动者已付出劳动的,用人单位当向劳动者支付报酬根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题通知》规定,劳动合同期满后,用人单位可以终止劳动合同,放弃对剩余服务期的要求,并不得追索劳动者服务期的赔偿责任;用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务的,劳动者应当签订劳动合同;因签订劳动合同的条件不能达成一致的,按照原劳动合同确定条件履行。继续履行期间,用人单位不提供工作岗位,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动关系终止。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定劳动合同本身约定了劳动报酬的,应当根据当事人意思优先的原则判定,依约定的数额未支付标准《劳动法》97条规定,因用人单位原因导致合同无效,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。合同无效由于用人单位造成的,除支付劳动报酬外,还应比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者经济损失。参考依据:《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(3合同无效后,经济补偿金的支付情况是否可以理解“用人单位和劳动者均有过错或者由于劳动者的过错导致劳动合同无效的,用人单位不支付经济补偿金”?用人单位违反劳动法规定聘用未满16周岁劳动者的,是否支付经济补偿金?用人单位与劳动者应当全面履行合同义务1、劳动者应当亲自履行劳动合同的义务停工停产时的工资支付2、足额按时支付工资拖欠、克扣工资的赔偿和处罚《工资支付暂行规定》第十二条规定,非因劳动者原因造成停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。超过一个支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。(1《违反<劳动法>行政处罚办法》第六条规定,劳动监察部门可责令支付劳动者工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。克扣、拖欠工资,劳动者可向人民法院申请支付令(2《违反和解除劳动合同的补偿办法》第三条规定,除支付劳动报酬外,还须加发相当于劳动报酬25%的经济补偿金。劳动定额,单位时间内完成合格产品的数量或工作任务量,或者生产单位合格产品或完成一定工作任务所需要的工作时间企业劳动定额应当科学规范,不得随意修改,变相增加劳动者的工作量,迫使劳动者加班加点加班,在法定节日和公休假日进行工作的时间;加点,超过正常工作时间以外延长工作的时间。3、用人单位应严格执行劳动定额标准,不得加班该权利体现对用人单位管理指挥权的补充和权利滥用的补救,是劳动者保护自身生命安全和身体健康的基本权利劳动者可以拒绝管理人员违章指挥、强令冒险作业的要求,不视为合同违反劳动者对危害自身生命安全和身体健康的劳动条件,提出批评、控告和检举4、劳动者拒绝及批评、检举、控告权5、用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同的内容,但应当采用书面形式企业改制劳动合同的履行1、用人单位变更名称、法人代表、主要负责人等不影响主体事项,不影响劳动合同的履行由承继其权利义务的用人单位继续履行分立的,用人单位提出变更合同一方当事人的,劳动者予以配合分立的,变更合同条款的应经过劳动者同意如果劳动者不接受改制方案,用人单位可以客观情况发生重大变化为由解除合同如果劳动者拒绝与变更后的用人单位重新订立劳动合同,视为用人单位解除了劳动合同,但须支付经济补偿金2、企业合并、分立的,劳动合同继续有效《劳动法》四十四条关于加班加点工资支付的规定,(一安排劳动者延长工时的,支付不低于150%的工资报酬;(二休息日安排劳动者工作又不能补休的,支付不低于200%的工资报酬;(三法定节假日安排工作的,支付不低于300%的工资报酬劳动合同的履行和变更2013年11月1日星期五14:45双方自愿,非有胁迫、欺诈、乘人之危等使对方违背真意表示之情形平等协商不得损害对方的利益须向劳动者支付经济补偿金一、协议解除二、劳动者单方解除权提前三十日以书面形式通知用人单位试用期内,提前三日通知用人单位1、非过失性辞职随时解除情形未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件(1未及时足额支付劳动报酬的,包括加班加点的工资(2未依法为劳动者缴纳社会保险(3用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益(42、过失性辞职用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效(5法律、行政法规规定的其他情形(6通过职工代表大会等民主程序修改规章或者单方解除劳动合同立即解除情形以暴力、威胁或非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动(1违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全(2此款是开放性规定,以避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况,并使该法与以后颁行的法律相衔接用人单位的上述行为引发重大伤亡事故的,用人单位相关责任人应依法被追究行政责任和刑事责任三、用人单位单方解除权在试用期间被证明不符合录用条件试用期的确定(1劳动者是否符合录用条件,应按法律规定的基本录用条件和招工时规定的知识文化、身体状况、技术水平、思想品质等条件为准(2用人单位需向劳动者说明理由,否则视为违法解除(3严重违反用人单位的规章制度规章制度须向劳动者公示或签字确认后,产生效力(1是否构成严重违反,应当以劳动法规所规定的限度和规章制度以此限度所规定具体界限(2严重失职,营私舞弊,对用人单位造成重大损害劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务有重大影响或者经用人单位提出,拒不改正劳动者因违反本法二十六条第一款第一项规定的情形致使合同无效劳动者被依法追究刑事责任1、过失性辞退(随时解除须提前三十日书面形式通知或额外支付一个月工资后可以解除劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原及安排工作2、非过失性辞退此处医疗期是指根据工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要治疗的医疗期间。劳动解除与终止2013年11月4日星期一9:21劳动者不能胜任工作,经过培训或调整岗位仍不能胜任是劳动者病伤治愈实际需要治疗的医疗期间。客观情况发生重大变化,劳动合同已无法履行,并不能达成协商一致(如:企业改制、被兼并、迁移或者资产发生转移等不能胜任工作,指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,即完成劳动定额任务。但用人单位不得故意提高劳动定额标准。此条款是情势变更原则在劳动合同中的体现。情势变更原则,指因不可归责于双方当事人的原因,使债的形成所依赖的客观情况发生了重大变化,致使债的关系显失公平。四、经济裁员裁员20人以上或不足20人但达到企业职工的10%以上用人单位须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取意见裁减人员方案经向劳动行政部门报告1、裁员适用程序性条件依照企业破产法规定进行重整生产经营发生严重困难企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行2、裁员使用实体性条件与用人单位签订较长期限的固定期限劳动合同与单位签订无固定期限劳动合同家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人裁减员工后六个月内重新招用人员的,用人单位负有法定通知义务和同等条件下优先招用被裁减人员的义务3、裁员优先留有人员和优先招用五、不得解除劳动者合同情形(过失性辞退除外职业病是指企事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病的确定,由指定的职业病诊断医院或者职业病科确诊后做出1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断期间或者医学观察期间2、在本单位患职业病或因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的因工负伤包括,由于执行日常工作以及执行企业行政方面临时指定或者同意的工作、在紧急情况下未经企业行政方面指定而从事的对企业有利的工作等造成的负伤。3、患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的劳动者患病或非因工负伤,用人单位应当给予劳动者一定的医疗期以保证劳动者治病和疗伤的需要,并负有在此期间保障劳动者医疗和生活的义务。4、女职工在孕期、产期和哺乳期的5、在本单位连续工作满十五年以上,且距法定退休年龄不足五年的6、法律、行政法规规定的其他情形劳动者可以寻求的救济措施(工会监督权:本法第四十三条,用人单位单方面解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。工会有权纠正用人单位的违法行为并对不适当解除行为提出意见。劳动合同期满劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动者死亡,或被人民法院宣告死亡或宣告失踪用人单位被依法宣告破产用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的法律、行政法规规定的其他情形六、劳动合同终止法律、行政法规规定的其他情形劳动合同期满,有本法不得解除劳动合同情形的,劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。属于丧失或部分丧失劳动能力的劳动合同终止,按照国家有关工伤保险的规定执行七、经济补偿1、经济补偿金的意义经济补偿金的设计旨在保障劳动者在被解除劳动合同或者终止劳动合同之后重新就业之前的基本生活开支有所保障劳动者因用人单位过失性辞职,本法第三十八条用人单位依照本法第三十六条向劳动者提出解除合同并协商一致的(劳动者提出协议解除不包括在内用人单位非过失性解除劳动合同,本法第四十条经济裁员解除劳动合同,本法第四十一条用人单位主体不存续或解散或撤销,本法第四十四条合同到期,本法第四十四条(但用人单位在维持或提高标准基础上提出续订劳动者不愿续订除外2、应当支付经济补偿金的情形经济补偿根据劳动者在本单位工作年限计算满一年支付一个月工资标准的补偿金,六个月以上不满一年按一个月计算,六个月以下按半个月工资计算,累计计算不超过十二年月工资系指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按三倍计算3、经济补偿金支付标准八、终止或解除后的后续处理事宜劳动者要求继续履行合同不要求履行或合同已经不能履行,用人单位双倍支付经济补偿金1、用人单位违法解除,劳动者享有选择权解除或终止时提供证明办理档案和社保关系移转手续(附随义务十五日内办理档案和社保关系移转手续(1证明是劳动者办理失业登记并进而享受国家失业保险所必须的证明材料(1劳动档案是指劳动者和用人单位发生劳动关系时,记录劳动者个人经历、政治思想、品德作风、工作表现、工作实绩等内容的文件材料(计划经济体制下较为浓厚在办理工作交接时向劳动者支付经济补偿金对已解除或终止劳动合同,至少保存两年备查(2用人单位到有关社保部门办理退休审批手续时,需要提交职工档案,在办理社保过程中,遇到一些需要查实的个人情况,也需要通过个人档案进行核实集体合同企业职工一方与用人单位签订协商后形成的草案提交职工代表大会或全体职工讨论通过。经三分之二以上职工代表或职工出席,且经全体职工代表或全体职工板书以上同意。工会代表企业职工一方;未建立工会的,由上级工会知道劳动者推荐的代表与用人单位订立1、集体合同的订立就集体合同中某一项内容进行签订的专项书面协议,如:劳动报酬、劳动安全与卫生、女职工和未成年工特殊保护、工资调整机制等2、专项集体合同的订立县级以下区域内地域限制建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业限制订立主体由工会与企业方面代表3、区域性或行业性集体合同集体合同应当报送劳动部门,劳动部门十五日内未提出异议的,集体合同生效劳动部门审查事项4、集体合同生效及效力(1集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定。主要包括企业法人资格、工会社团资格、职工协商代表是否与企业存在劳动关系等内容;(2集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定。主要包括订立集体合同是否经过集体协商、职工大会或职工代表大会审议、代表签字等程序;集体合同生效后变更和解除,须按照订立时相同的程序(3集体合同内容是否与国家规定相抵触。劳动报酬和劳动条件不得低于政府规定最低标准,劳动合同中的提交不低于集体合同5、劳动报酬、劳动条件,工会权利(1劳动条件包括劳动保护条件和其他劳动条件劳动保护条件,系指用人单位为防止劳动过程中的事故,减少职业危害,保障劳动者的生命安全和健康而采取的各种措施;用人单位违反集体合同,工会可依法要求用人单位承担责任;发生争议的,工会可依法申请仲裁、提起诉讼其他劳动条件,主要指用人单位为使劳动者顺利完成劳动工作任务,为劳动者提供的必要物质和技术条件,如:必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书等劳务派遣注册资本不低于贰佰万元劳务派遣单位成立条件1、有与开展业务相适应的固定经营场所和设施有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度经营派遣业务的,须向劳动行政部门依法申请行政许可,凭许可办理工商登记未经许可的职业介绍机构从事劳务派遣服务,劳动者与其签订劳动合同的,面临合同无效的风险,视为劳动者通过职业介绍机构直接向用工单位提供劳务,法院将根据情况确定劳动者与用工单位之间存在劳动关系还是劳务关系(1没有签订任何劳动合同时,如果职业介绍机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议,且其有劳务派遣资格的,可推定成立劳务派遣关系,认定劳动者与职业介绍机构形成劳动关系(2劳务派遣单位应当设立为有限责任公司或股份有限公司,排除合伙企业、个人独资企业等组织形式。劳务派遣公司与被派遣劳动者订立劳动合同,形成劳动关系(劳务派遣公司即本法所称用人单位劳动合同应当载明一般事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(1劳动合同须在两年以上,派遣单位按月支付劳动报酬;劳动者在无工作期间,按劳务派遣单位所在地的最低工资标准按月支付(2应当将劳务派遣协议的内容告知劳动者,不得克扣按劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬(3劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,按用工单位所在地标准支付劳动报酬和提供劳动条件(4劳务派遣各方责任与义务2、可以使闲散在各地或农村闲置的劳动力组织起来,有利于促进闲置劳动力跨地区的有序转移,解决用工单位在招收、管理劳务人员上的诸多问题。劳务派遣在实践中的做法:一是输入地有关部门成立劳务派遣机构,将移转劳动力集中管理起来,包括住宿问题,以满足当地对移转劳动力的需要,如天津的做特别规定2013年11月4日星期一9:21劳务派遣公司与用工单位订立劳务派遣协议,形成劳务派遣关系派遣协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额及支付方式以及违反协议的责任(1用工单位根据实际需要与派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议(2执行国家劳动标准,提供相应劳动条件和劳动保护a告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬b支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇c对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训d实行正常的工资调整机制e不得对被派遣劳动者再派遣用工f用工单位负有的具体义务(3用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者(4力集中管理起来,包括住宿问题,以满足当地对移转劳动力的需要,如天津的做法;二是输出地在输入地成立劳务派遣机构,有针对性地帮助输出地劳动力移转就业,如山东的做法。同工同酬用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬(1比照标准是与用工单位存在劳动关系的用工单位的劳动者(2用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定(3有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或组织工会,维护自身合法权益派遣单位负责劳动者的档案管理、工资支付、社会保险扣除等事项,从这一角度,劳动者与派遣单位具有共同的利益,容易形成统一标准,从而更适合在劳务派遣单位组织或参加工会,来维护这些方面的权益(4劳动者在用工单位提供劳务,在与参与工作直接相关的权益保护方面,比如特殊岗位补贴、劳动安全与保护、上班交通费用补贴等事项,他们之间有更直接的联系,具有共同的利益,从这一角度,劳动者在用工单位组织或参加工会更有利于问题的解决和劳动者权益的保护(5被派遣劳动者可依据本法一般规定解除与用人单位的劳动合同用工单位可依据本法一般规定将劳动者退回用人单位,用人单位可依据相关规定解除劳动合同(用工单位不产生本法第四十条第三项规定情形的权利派遣工权利及解除规定3、劳动合同用工是我国企业用工的基本形式,劳务派遣是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定(待查适用范围4、非全日制用工以小时计酬为主,平均每日工作不超过4小时,每周工作累计不超过24小时由非全日制职工个人向社会保险经办机构缴纳社保手续,用人单位应承担的费用在支付工资时一并支付给个人非全日制职工可以建立一个以上劳动关系,无须转移档案和社会保险关系,管理比较简单用人单位应当按照国家有关规定为非全日制劳动者缴纳工伤保险费劳动者直接向家庭或个人提供非全日制劳动的,不构成此处的劳动关系,仅仅构成雇佣关系1、非全日制用工性质非全日制用工双方可以订立口头协议非全日制用工劳动者可以与一个以上用人单位订立劳动合同,但是后订立劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行双方当事人可以随时终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿金2、协议订立及终止的自由性非全日制用工不得约定试用期计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准3、用人单位特殊义务支付周期最长不得超过十五日小时最低工资标准=[(月最低工资标准÷20.92÷8×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和]×(1+浮动系数《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。”国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度的监督管理县级以上人民政府劳动行政部门负责本区域内劳动合同制度的监督管理1、监督检查主体(1设立劳动监察机构行使国家监察职能的独立性机构,由各级劳动行政部门设置,受同级劳动行政部门和上级监察机构的领导。设立方式分综合性劳动监察机构,全面行使劳动检察权;及按监察对象不同分别设置若干个劳动监察机构,相互之间地位平等并列。县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督等管理部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理(2劳动监察员(1依法独立开展劳动监督活动(2依法对劳动行政部门、其他行政部门或工会组织的建议进行调查处理工会对用人单位履行劳动合同、集体合同情况进行监督(3会同劳动行政部门、工会等监督主体实行劳动监督(1调查权工会可以派出代表对所属工会组织所在用人单位就侵犯职工合法权益的问题进行调查,有关单位应当予以协助;工会有权参与职工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查。(2建议权用人单位辞退、处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见;发现用人单位违章指挥强令工人冒险作业,或者生产过程中发现明显重大隐患和职业危害,工会有权提出解决的建议等等,对于工会提出的意见,企业或主管部门应当认真处理,并将处理结果通知工会。(3要求权用人单位违反劳动法规,侵犯职工合法权益,工会有权要求用人单位或有关部门认真处理。其中,对违反工时法或女职工特殊权益保护法的,有权要求用人单位予以纠正;在工伤事故和严重危害职工健康问题的调查中,工会有权追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任。(4工会资格。中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备《民法通则》规定的法人条件的,可以依法取得社会团体法人资格。用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况用人单位支付劳动报酬和执行最低工资标准的情况用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况其他劳动监察事项县级以上政府劳动行政部门有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查2、监督检查范围(1劳动行政部门工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,并由两名以上检察人员参加劳动者合法权益受到侵害,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼任何组织或个人对违法行为有权举报,县级以上政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励3、救济途径监督检查2013年11月6日星期三9:53合同订立阶段的法律责任1、劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;并赔偿损失(1这里的法律法规主要是指劳动法律、行政法规、地方法规和国家技术标准(2公司内部规章制度是公司单方面制定的,公司不能通过规章制度单方面变更劳动合同的设定,即使经过职工代表大会通过,如果与劳动合同冲突不一致的,或增加劳动者的义务,除非劳动者认可且并不违反法律的相关规定,否则对劳动者不生效力2、劳动合同文本未载明必备条款或未交付劳动者,责令改正,并赔偿损失(1避免纠纷,便于执行,保障权利,便于监督。(2损失赔偿可依据95年劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》3、未签书面劳动合同的责任(1一个月到一年支付两倍工资(2过一年视为签订无固定期限劳动合同(3不签订无固定期限劳动合同的,自应当签订无固定期限劳动合同之日起支付两倍工资4、违法约定试用期的责任(1违反规定约定试用期的,由劳动行政部门责令改正(2违反约定的试用期已经履行的,超过法定试用期的期间应向劳动者按期满工资支付赔偿金5、非法扣押证件和索取财物的责任(1扣押证件的,由劳动行政部门责令期限退还,并依照有关规定给予处罚(2索取财物的,责令期限退还,并以每人500以上2000以下的标准处以罚款;造成损害的,承担赔偿责任(3合同解除或终止的,用人单位扣押劳动者档案或其他物品的,依照第二项处理合同履行及解除或终止阶段的法律责任1、未支付劳动报酬、加班费或经济补偿金的责任(1劳动行政部门责令限期支付,不支付的,责令按应付金额50%到100%的标准向劳动者加付赔偿金未及时足额支付劳动报酬的低于最低工资标准支付工资的安排加班不支付加班费的解除或终止劳动合同未支付经济补偿金的(2适用情形2、合同确认无效责任(1有过错一方向对方承担损害赔偿责任(2用人单位方有过错的,比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者经济损失3、违法解除或终止合同的责任(1按照经济补偿金标准的两倍支付4、非法使用劳动者的责任(1给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;并赔偿劳动者损失以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的(2具体情形5、为出具解除或终止劳动合同书面证明的责任(1劳动行政部门责令改正;并赔偿劳动者损失(2劳动者提出解除或预告解除劳动合同的,用人单位予以办理退工手续,不得以人事档案或扣发工资等要挟、阻挠其他主体的法律责任1、劳动者责任(1劳动者违法解除合同或违反保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任用人单位招收录用其所支付的费用用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理对生产、经营和工作造成的直接经济损失劳动合同约定的其他赔偿费用违反保密协议造成的经济损失,按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用。即利润+维权所支付的合理费用(2根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四、五条规定,劳动者应当赔偿的损失额如下:2、其他用人单位责任(1用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任(2前项责任为过错推定责任。按照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定,用人单位给劳动者造成损失的,赔偿标准如下:(1造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定提供工伤、医疗待遇外,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供医疗待遇外,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用;(5劳动合同约定的其他赔偿费用。办理退工手续牵涉劳动者的切身利益:领取失业保险金。详见《失业保险条例》《失业保险金申领办法》1、用人单位为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明,告知其按规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。2、失业人员具备条件:(1所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年;(2非因本人意愿中断就业;(3已办理失业登记,并有求职要求。3、《失业保险金申领发放办法》第四条规定,非因本人意愿中断就业是指:(1终止劳动合同的;(2被用人单位解除劳动合同的;(3被用人单位开除、除名和辞退的;(4根据《劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的;(5法律、行政法规另有规定的。4、《失业保险金申领发放办法》第七条规定,失业人员申领失业保险金应填写《失业保险申领表》,并出示下列证明材料:(1本人身份证明;(2所在单位出具的终止或解除劳动合同证明;(3失业登记和求职证明;(4省级劳动部门规定的其他材料。《劳动合同法实施条例》第五条、六条规定,自用工