《新制度经济学》第七章 法律的经济学解释

第七章法律的经济学解释第一节

法律的经济分析传统和法经济学流派

第二节以经济学研究法律问题的基本方法和基

本观点第一节法律的经济分析传统和法经济学流派一、以经济学逻辑研究法律问题的背景和传统二、法经济学的形成

三、法经济学的主要流派返回上级目录

一、以经济学逻辑研究法律问题的背景和传统

法律的经济学研究是一门运用现代经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律制度所产生的经济影响的学科，在很多场合也被称之为“法经济学”。进行法律的经济分析的法学家，之所以选择经济分析方法，主要是由于他们对正统法学家的“法条主义”作风的不满。他们认为，“法条主义”者往往将法律视为当然或自主的体系，在法律的弹性空间里寻找“创造性”的解释，因此带有很大的主观性。当现代学者试图以经济学逻辑，对法律领域的各方面问题，进行全面而具体的分析时，基于这些理论传统，建立一个完整的理论体系的学术动向，催生了现代经济学中的“法经济学”分支。二、法经济学的形成（一）20世纪50年代后期至整个60年代，是法经济学的初创时期。1958年，迪莱克特创办了《法和经济学杂志》，该杂志成为法经济学理论研究的阵地。科斯教授1960年在该杂志发表的《社会成本问题》所蕴涵的丰富思想，将法律制度安排与资源配置效率二者有机地结合在一起，标志着法经济学的问世。阿尔钦在1961年发表了《关于产权经济学》一文，运用效用理论和最大化方法研究了产权制度问题；卡拉布雷西则在同一年发表了《关于风险分配和侵权法的思考》一文，从经济学的从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。这两篇论文的研究内容涉及到了普通法的两个非常重要的领域－－财产法和侵权法，标志着经济学的分析已开始进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。二、法经济学的形成（二）进入20世纪70年代后，经济学研究的新拓展又极大地推动了法经济学的发展。信息经济学在乔治·斯蒂格勒70年代原创性工作的基础上的发展，为法经济学提供了新的视角与方法；加里·贝克尔开拓了人力资本领域的研究，增进了税法和家庭法领域的研究；曼柯·奥尔森对集体行动问题的论述则启发了学术界对一系列法律领域有关公共物品问题的研究，如专利法、税法和劳动法等领域的研究。随着经济学在法律领域的扩散，在20世纪70—80年代法经济学经历了一个蓬勃发展的时期。芝加哥大学法学院的理查德·A·波斯纳教授的著作《法律的经济分析》（1973）是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，它的出版标志着法经济学完整的理论体系的建立。二、法经济学的形成（三）总体而言，20世纪70年代的多数法经济学研究仅在简单的两方交易领域进行。到了70年代末，多数涉及两方的交易和事件基本都已在法经济学的分析框架里进行了细致的分析。80年代法经济学的研究重点转到了涉及多个参与主体的法律领域。如何运用法律制度来应对集体行动问题便为20世纪80年代的法经济学注入了新的活力。三、法经济学的主要流派（一）1.芝加哥学派。芝加学大学一直都是法经济学研究的中心，芝加哥学派也成为了法经济学的主流学派。其基本信条是：第一，斯密定理：自愿交换对个人是互利的。第二，科斯定理：在一个零交易费用的世界里，法律对资源配置不发生影响；而在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。第三，波斯纳定理：如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。三、法经济学的主要流派（二）第四，法律是一种影响未来行为的激励系统，法经济学应对其进行事前研究。第五，在对法律制度的效率评估方面，波斯纳认为帕累托最优准则要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，因此，应遵循卡尔多—希克斯效率准则。

第六，效率即正义。效率最大化即为财富最大化，而财富最大化必促进效用最大化，从而达到社会福利最大化，因此效率最大化也是正义的标准，资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义。三、法经济学的主要流派（三）2.法律规制经济学派法律规制经济学派对主流的法律效率论和分权化的自由市场能够导致资源最优配置的理论表示怀疑。该学派在分析法律规制的经济理论时有以下几个思路：第一，将规制看成经济体系的外生变量，将政府看做代表公共利益的外生机构，从而解决那些不能靠市场机制将外部性内在化的“市场失灵”问题。三、法经济学的主要流派（四）第二，将政府规制视为经济系统的内生变量，法律规制本身也就成为一种商品，由利益集团之间以及政府、立法者、司法者之间的博弈结果决定，并且政府规则很可能会有利益偏向。持这个思路的代表人物是斯蒂格勒。第三，反托拉斯法的经济学分析。新的反托拉斯法经济法律规则经济学派在分析上，则更注重法律规制的效率，他们从效率最大化角度分析传统范式的缺陷，认为反托拉斯法目的在于保护竞争而非保护竞争者，不是要全部禁止垄断而是要禁止那些以固定价格为最终目的的垄断性兼并。三、法经济学的主要流派（五）3.制度分析学派法经济学的制度分析学派有着很深的历史渊源。但在当代，最著名的代表人物是萨缪尔斯和施密德以及威廉姆森等人。他们三人的共同之处在于，不像波斯纳那样过于强调效用最大化或极端的分权制市场理念，而是将法律制度看成是一个可供选择的过程，即对法律经济现象进行比较制度分析，以交易费用为分析切入点，在多种制度方案中选择能使交易费用最低的制度安排。三、法经济学的主要流派（六）4.公共选择学派法经济学的公共选择学派认为，法律的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程。这就需要—个关于政府的实证经济理论，来解释政府的政策偏好以及利益集团游说对政治决策过程的影响。公共选择学派的如下的一些理论命题尤其引人注目：

第一，布坎南对“科斯定理”所作的“主观契约主义”的重构。他认为科斯是在强调用结果准则应用于交易过程效果的分析，没有注意交易过程本身的效率问题。对于这一点，布坎南区分了规则约束下的效率和规则约束本身的效率两个概念。三、法经济学的主要流派（七）他认为，在一定规则约束下，人们只要是自愿而未受强制地去交易即是有效率的，但对于规则本身来讲，则与众交易者的一致同意有关，如果人们一致要求改变规则，这表明修改规则对交易者来说是有利的，那么此规则是无效率的；如果人们对修改规则的意见并不一致，则现行的规则是有效率的。可见，布坎南认为检验效率的标准不是像科斯及波斯纳所强调的那样从结果去判断，而是建立在主观契约主义的一致同意基础之上，在过程中去判断。因此，布坎南推断，规则过程的效率与公正比规则本身更重要。第二，宪政经济论。布坎南等人认为宪法是规则中的最高层次，是规则的规则，宪法是影响其他法律的立法和执行的最重要的制度环境，也是限制政府权力、保护规则过程公正的重要因素。他认为对于立宪来说应贯穿一致同意原则。三、法经济学的主要流派（八）第三，在“无知的面纱”下选择的规则才是公正的和有效率的。这是罗尔斯的观点。他认为人们要对规则达成一致意见，必须对未来是无知的，包括对个人属性的无知，譬如，个人能力，偏好，社会地位，出身等。

第四，立法、司法和法律制度变迁过程中利益集团的影响是不容忽视的，利益集团的游说、贿赂、立法机构执法机构的“寻租”活动，都难以保证法律制度的中性、无偏以及有效率地运作。返回上级目录第二节以经济学研究法律问题的基本方法和基本观点一、基本的方法论二、财产法的经济学解析三、合同法的经济学解析四、侵权行为法的经济逻辑五、法律制度的经济本质：一个总结返回上级目录

一、基本的方法论（一）

由科斯的《企业的性质》、《社会成本问题》两篇论文可以派生出一个共同的结论：由于现实世界交易成本不能为零，因而经济制度结构，包括不同形式的合约与不同的法律制度的存在才有必要。或者更准确地说，不同的制度安排正在于节约交易的成本，并努力使其最小。科斯上述基本思想和案例分析方法，为现代法学家引入经济学分析和经济学家研究“真实世界”里的法律问题，提供了示范性的文本，他所倡导的产权和交易费用分析方法，也成为了现代法经济学家基本的思维方式和分析工具。一、基本的方法论（二）秉承科斯的理论传统，主流法经济学家们以“个体理性”及相应的个体主义原则作为其研究的方法论基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本－收益”及最大化方法作为基本分析工具，对真实世界的法律问题进行了广泛的研究。具体地说，现代的主流法经济学研究主要具有如下特征：第一，个体主义方法论。个体主义方法论的核心思想是：社会问题的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，集体行为不过是个人理性选择的结果。一、基本的方法论（三）第二，激励分析。激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，主要适用于研究分析经济主体的预期行为，主张从经济利益和实际后果的角度研究行为主体的预期，强调“事前研究”。将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。第三，规范分析与实证分析。

现代法经济学的规范分析的最大特点就是，确立和突出了法律经济分析的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和选择问题。一、基本的方法论（四）从具体的效率标准来看，主流法经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”效率标准（Kaldor－Hicksefficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益，足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。现代法经济学的实证分析则致力于法律实施的效果问题的研究，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。二、财产法的经济学解析（一）主流法经济学家对财产法的经济分析是以产权经济学作为理论基础的。在他们看来，财产法也就是财产权利和责任的配置结构，其经济功能在于提供人们的动力机制，促使人们有效地利用资源，促进社会财富最大化。波斯纳为财产权利体系区分了三个标准：普遍性、排他性、可转让性。他认为，如果撇开其他条件(财产权制度运作的成本)，任何资源在其价值最大化过程中都必然具有上述三个性质。波斯纳非常重视排他性和可转让性。他认为排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，而要使其成为充分条件则必须加上可转让权。二、财产法的经济学解析（二）库特、尤伦论证了组建一个社会的谈判或博弈秩序的实质是创立一个法律结构，尤其是财产法结构，以使私人协议失败造成的损害达到最小，或者消除私人谈判之障碍，以促进合作之实现。这两个原则也就是所谓的规范的霍布斯定理和规范的科斯定理，二者在法律的经济分析上有着极其广泛的应用。三、合同法的经济学解析（一）库特、尤伦认为，合同法理论是研究如何通过自愿协议以促进个人对目标的追求，而理性选择的经济学理论在处理目标行为问题的理解方面有着深刻的洞察力。从经济学的观点来看，合同交易的实质就是承诺的交换，而承诺的交易往往是一种缓期交易，即它经常出现于交换与承诺的实现之间，形成于需要一段时间的交易过程之中。理性的决策者在约束中选择自己的未来的行动，因此随时间推移合同交易中出现的两个最重要的经济学问题是，分配偶然性的风险和交换信息。三、合同法的经济学解析（二）对完全市场条件下的完备合同的考察。按照当代福利经济学有关定理，一个完全竞争市场会达到生产和分配的效率，那么在完全市场上签订的合同应该是可以严格履行的。但完备合同需要非常严格的假设条件，现实中的合同常常会出现失灵的情况，这时候就需要合同法来弥补个人理性和市场环境的缺陷以满足那些假设条件。合同法的目的也就在于通过鼓励互利性的风险分配和对预防和信任的有效投资来调整合同双方的各种活动。合同法的经济学分析在立约抗辩和违约赔偿方面的论述是卓有成效的。首先，关于强迫或胁迫。在交易中如果存在强迫或胁迫行为时，则应被禁止履行合同。根据规范的“霍布斯定理”，法律制定应用来减少由个人之间的分歧所引致的伤害，法律制度应该宣布偷窃和破坏财产是不合法的，以便使交易不成功的价值增加到最大程度，因为基于强迫的财产权转让是无效率的。三、合同法的经济学解析（三）其次，关于违约赔偿方面的有效违约问题。“有效违约”是说，当某种意外事件发生时，导致的履约要比选择其他办法花费更大，或履约成本超过各方面所获得利益，那么违约将比履约更有效。当然，合同法在管理合同交易时其本身的运作也是有成本的，因此在这方面，必须坚持一项经济原则，即只有合同法的运作成本低于其经济作用减少的交易成本时，它才构成其干预交易的正当理由。四、侵权行为法的经济逻辑（一）科斯认为在存在交易成本时，不同的法律责任归属将对资源配置效率产生影响，因此，法律在制定法定权利和责任时，应考虑社会成本的大小，并以此来作为选择法律权利和责任的依据。在法律界也已有人注意到了侵权行为法背后的经济逻辑。著名的“汉德公式”就是这种逻辑简洁而有力的表述。即：B<PL。B代表被告防止致害事故的代价，P是预期事故发生的概率，L即预期事故的损失。其涵义是，在解决过失责任的归属问题时，要考虑和权衡预防事故发生的成本和防止的预期损失，如果由侵权事件引起的由事件发生的可能性加重的损失大于被告可能采取而又没有采取的预防措施的负担，那么该被告应承担过失责任。四、侵权行为法的经济逻辑（二）在经典的《法律的经济分析》中，波斯纳对汉德公式的经济涵义作了引申和发展：他认为，汉德公式仅仅从总成本角度去衡量成本一收益之比，这种权衡是粗略的，没有考虑追加成本和追加收益问题。他提出，法院在研究预防事故的成本和收益时，应考虑边际成本和边际收益，以此为标准来制定过失责任问题。另一方面，波斯纳认为，汉德公式没有考虑当事人的风险态度，即以当事人态度为风险中性作为前提，实际上不同的人对风险的偏好是不一致的。四、侵权行为法的经济逻辑（三）其思想可用下图来表述：四、侵权行为法的经济逻辑（四）在图中，横轴代表谨慎程度的衡量单位(unitsofcare)，纵轴代表金额(美元)。PL曲线代表谨慎主权的预期事故成本的边际变化，它呈下降趋势，表示谨慎程度之增加，事故发生可能性减少。

曲线B是谨慎程度的边际成本，代表随谨慎程度提高，边际成本递增。

按照汉德公式，交点(C*)表示最佳谨慎点，从C*点往右，加害人将负过失责任，因为B的递增边际成本小于PL的递增的边际成本，则加害人将负有过失责任；自C*点往右，B>PL，加害人不负过失责任。

但是，上述分析没有考虑风险性态度问题。如果将个人风险偏好纳入分析框架，则对于风险厌恶者来说，他会花比C*点更大的预防事故成本以求稳妥；对于风险喜好者来说，其成本不会超过C*点。因此法院可根据不同当事人之风险偏好来衡量B和PL之间的关系。五、法律制度的经济本质：一个总结（一）本节我们将法经济学家对法律的分析结论作一简要概括：法律制度是对“经济关系的翻译”，最终是经济基础所决定的，并随着经济基础的变更而演进，在一定条件下也可能会发生质的变化。

法律作为一种规范人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们的行事方式、习俗和惯例中演化而来。在特定时点上，法律制度是社会成员多次博弈的均衡解，作为一种正式的制度安排，它与风俗习惯、文化传统、意识形态等非正式制度安排一起形成人类赖以生存的环境，调规着人们的社会经济行为，二者之间既会产生替代效应也会产生互补效应。五、法律制度