发起人与设立中公司课件

第五章发起人与设立中的公司第五章发起人与设立中的公司1本章大纲第一节发起人第二节设立中公司第三节公司设立前交易第四节发起人的权责本章大纲第一节发起人2第一节发起人一、发起人的概念二、发起人的认定三、发起人的人数和资格四、发起人的法律地位第一节发起人一、发起人的概念3第一节发起人一、发起人的概念（一）概念：发起人是指按照公司法的规定签署公司章程，认购其应认购的出资份额，承担筹办事务，并对公司设立承担责任的人。（二）我国《公司法》只把股份有限公司的设立人称为发起人，有限责任公司的设立人则被统称为股东。（三）通过受让而取得出资份额的股东，不受发起人规范的约束。第一节发起人一、发起人的概念4第一节发起人二、发起人的认定（一）并非参与筹办公司事务的人都是发起人（二）签署章程的人，通常就是发起人（三）虽未签署章程，但实际出资并参与公司之设立事务，善意第三人相信其为发起人，是否应认定为发起人？1.形式主义说：签署章程是必要条件2.实质主义说：虽未签署章程，但实际承担发起事务，且已经出资，应认定为发起人

提醒：注意与隐名股东的区别第一节发起人二、发起人的认定5第一节发起人三、发起人的人数和资格（一）发起人的人数1.发起人人数不存在一体适用的标准2.股份有限公司：2-200个3.有限责任公司：50个以下问题：有限责任公司的原始股东是否都是发起人？关注原始股投资案例：民营企业广东企业侨兴环球产在美国纳斯达克市场上市案例巴菲特投资可口可乐案例中国西部的股权神话家——吴墀衍原始股发家的案例第一节发起人三、发起人的人数和资格6第一节发起人（二）发起人的资格是指哪类群体可以成为发起人。它可以从积极和消极两方面进行界定。1.从积极的角度分析（1）自然人、法人和非法人组织都可以成为发起人。问题：合伙组织能否成为发起人？

第一节发起人（二）发起人的资格7第一节发起人

（2）中国人、外国人都可以成为发起人《公司法》第79条：半数以上的发起人在中国境内有住所。问题：如何理解“中国境内”？如何理解“住所”？我国《公司法》第4条的规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所”。

第一节发起人（2）中国人、外国人都可以成为发起人8第一节发起人2.从消极的角度分析（1）党政机关、司法机构、武警、军队等机构，以及任职于该机构的人员问题：他们能否买卖股票？（2）为竞业禁止义务所拘束的人，第149条（3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第一节发起人2.从消极的角度分析9第一节发起人四、发起人的法律地位四种观点：其一，无因管理说其二，为第三人契约说其三，当然继承说其四，设立中公司之机关说本书持第四种观点。第一节发起人四、发起人的法律地位10第二节设立中公司一、确立“设立中公司”的法律意义1.追求公司设立过程的法律逻辑之自恰2.界定发起人行为与公司行为，合理区分相应的法律责任二、设立中公司的法律地位（一）三种观点：1.无权利能力社团说2.非法人团体说，类似于合伙3.具有有限法律人格的非法人团体说第二节设立中公司一、确立“设立中公司”的法律意义11第二节设立中公司（二）本书观点：无权利能力社团1.公司设立登记方面采取设立要件主义2.设立中公司以预先核准的公司名称并后缀以“（筹）”字，对外开展法律活动3.设立中公司的发起人之间的法律关系，类似于合伙，但不具有组织上的合伙性4.我国传统上属于大陆法系国家，通说认为公司属社团法人第二节设立中公司（二）本书观点：无权利能力社团12第二节设立中公司三、设立中公司的起止时间（一）确定设立中公司起止时间的意义1.明确起始时间：可以判断发起人行为之权利和义务何时归属于设立中公司2.明确终止时间：可以判断设立中公司的权利和义务何时由成立后的公司一体继受第二节设立中公司三、设立中公司的起止时间13第二节设立中公司（二）设立中公司的起始时间1.认购股份说：发起人认购股份之时2.订立章程说：公司章程订立之时3.发起人协议说：发起人协议订立之时本书观点：发起人协议说第二节设立中公司（二）设立中公司的起始时间14第二节设立中公司（三）设立中公司的终止时间1.公司设立有两种结果：其一，设立成功；其二，设立失败。2.公司设立成功。设立中公司在公司登记机关发放营业执照之日起终止.3.公司设立失败，设立中公司的终止时间为发起人履行了相关法定义务时.第二节设立中公司（三）设立中公司的终止时间15第三节公司设立前交易一、概念：在发起人订立发起人协议之后，公司登记机关发放营业执照之前，设立中公司与发起人从事的交易，被称为“公司设立前交易”。在确定“公司设立前交易”后果的归属方面，关键在于厘清交易是发起人个人行为还是“设立中公司”行为。第三节公司设立前交易一、概念：在发起人订立发起人协议之后，16第三节公司设立前交易二、发起人以自己名义订立合同1.发起人以个人名义对外签订合同，同时未标明“设立中公司”的名称。2.后果：即使发起人本意是想将合同权利和义务归属于公司，但最终发起人仍需对此承担个人责任。如果有数个发起人，则由发起人承担连带责任。第三节公司设立前交易二、发起人以自己名义订立合同17第三节公司设立前交易二、发起人以公司名义订立合同（一）发起人明知此时公司尚未成立（二）发起人明知此时公司尚未成立，但公司后来成立并且认可了合同举例：租房上海鑫筑餐饮管理有限公司的法定代表人门承德在公司设立之初与上海复旦科技园签订了房屋租赁合同，合同乙方为个人名称和工商部门预核准的公司名称，公司成立后未付租金，复旦科技园将其公司和门承德诉至黄浦区人民法院，要求缴纳租金并支付违约金。法院审理认为公司股东对外签订租赁合同的行为属开业准备行为，公司成立后应该受继合同并履行合同义务。第三节公司设立前交易二、发起人以公司名义订立合同18第三节公司设立前交易（三）发起人误以为公司已经成立，但由于某些为发起人所不知的技术缺陷，公司事实上并没有成立。举例：公司报送登记海南某银行（A）诉建设银行海南分行(B)案中，AB为发起人设立C金融公司，A出资后以发起人名义在章程上签章，B一手筹办公司成立事宜，并报送登记。后C公司一直运营，A发现C当初设立时没有得到人民银行的批准，未得到“金融业务许可证”，后工商局也未成功办理注册登记，要求B返还A的股款，并对C运营中的债务承担全部责任。第三节公司设立前交易（三）发起人误以为公司已经成立，但由于19第三节公司设立前交易三、以“设立中公司”名义订立合同（一）表现形式：发起人以“设立中公司”的名义订立合同，即发起人在合同中标明“设立中公司”，如标明“ABC公司（筹建中）”、“ABC公司（筹）”或者“ABC公司，一家正在设立中的公司”等字样。合同当事人可以在工商系统检索企业名称，如：国家工商总局企业名称核准公告（2010年09月29日）2010-09-29

(国)登记内名预核字[2010]第2363号

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2010-09-29

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第三节公司设立前交易三、以“设立中公司”名义订立合同20第三节公司设立前交易（二）区分情事：1.公司最终没有成立。如果公司最终没有成立，则由发起人承担个人或者连带责任.2.公司成立，但不认可合同（1）从合同的具体情况来判断，可推知交易对手是和“设立中公司”进行交易发起人无责，交易对手和公司诉讼解决（2）无法依据具体情况来推知交易对手是与“设立中公司”进行交易发起人承担责任第三节公司设立前交易（二）区分情事：21第三节公司设立前交易3.公司成立，并且认可合同（1）明示继受（2）默示继受举例：公司筹备阶段聘用厨师公司成立后能否自动形成劳动关系？劳动者与公司另行签订合同，则为明示继受公司未解聘劳动者，则形成事实劳动关系为默示继受第三节公司设立前交易3.公司成立，并且认可合同22第三节公司设立前交易第四节发起人的权责一、发起人的权力和权利（一）执行公司事务的权力（二）出资的权利（三）选举和被选举为公司机关组成人员的权利（四）请求支付报酬的权利二、发起人的义务和责任（一）发起人的出资义务及责任（二）瑕疵担保责任（三）公司设立失败时发起人的责任（四）发起人的信义义务第三节公司设立前交易第四节发起人的权责23ThankyouforlisteningThankyouforlistening24第五章发起人与设立中的公司第五章发起人与设立中的公司25本章大纲第一节发起人第二节设立中公司第三节公司设立前交易第四节发起人的权责本章大纲第一节发起人26第一节发起人一、发起人的概念二、发起人的认定三、发起人的人数和资格四、发起人的法律地位第一节发起人一、发起人的概念27第一节发起人一、发起人的概念（一）概念：发起人是指按照公司法的规定签署公司章程，认购其应认购的出资份额，承担筹办事务，并对公司设立承担责任的人。（二）我国《公司法》只把股份有限公司的设立人称为发起人，有限责任公司的设立人则被统称为股东。（三）通过受让而取得出资份额的股东，不受发起人规范的约束。第一节发起人一、发起人的概念28第一节发起人二、发起人的认定（一）并非参与筹办公司事务的人都是发起人（二）签署章程的人，通常就是发起人（三）虽未签署章程，但实际出资并参与公司之设立事务，善意第三人相信其为发起人，是否应认定为发起人？1.形式主义说：签署章程是必要条件2.实质主义说：虽未签署章程，但实际承担发起事务，且已经出资，应认定为发起人

提醒：注意与隐名股东的区别第一节发起人二、发起人的认定29第一节发起人三、发起人的人数和资格（一）发起人的人数1.发起人人数不存在一体适用的标准2.股份有限公司：2-200个3.有限责任公司：50个以下问题：有限责任公司的原始股东是否都是发起人？关注原始股投资案例：民营企业广东企业侨兴环球产在美国纳斯达克市场上市案例巴菲特投资可口可乐案例中国西部的股权神话家——吴墀衍原始股发家的案例第一节发起人三、发起人的人数和资格30第一节发起人（二）发起人的资格是指哪类群体可以成为发起人。它可以从积极和消极两方面进行界定。1.从积极的角度分析（1）自然人、法人和非法人组织都可以成为发起人。问题：合伙组织能否成为发起人？

第一节发起人（二）发起人的资格31第一节发起人

（2）中国人、外国人都可以成为发起人《公司法》第79条：半数以上的发起人在中国境内有住所。问题：如何理解“中国境内”？如何理解“住所”？我国《公司法》第4条的规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所”。

第一节发起人（2）中国人、外国人都可以成为发起人32第一节发起人2.从消极的角度分析（1）党政机关、司法机构、武警、军队等机构，以及任职于该机构的人员问题：他们能否买卖股票？（2）为竞业禁止义务所拘束的人，第149条（3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第一节发起人2.从消极的角度分析33第一节发起人四、发起人的法律地位四种观点：其一，无因管理说其二，为第三人契约说其三，当然继承说其四，设立中公司之机关说本书持第四种观点。第一节发起人四、发起人的法律地位34第二节设立中公司一、确立“设立中公司”的法律意义1.追求公司设立过程的法律逻辑之自恰2.界定发起人行为与公司行为，合理区分相应的法律责任二、设立中公司的法律地位（一）三种观点：1.无权利能力社团说2.非法人团体说，类似于合伙3.具有有限法律人格的非法人团体说第二节设立中公司一、确立“设立中公司”的法律意义35第二节设立中公司（二）本书观点：无权利能力社团1.公司设立登记方面采取设立要件主义2.设立中公司以预先核准的公司名称并后缀以“（筹）”字，对外开展法律活动3.设立中公司的发起人之间的法律关系，类似于合伙，但不具有组织上的合伙性4.我国传统上属于大陆法系国家，通说认为公司属社团法人第二节设立中公司（二）本书观点：无权利能力社团36第二节设立中公司三、设立中公司的起止时间（一）确定设立中公司起止时间的意义1.明确起始时间：可以判断发起人行为之权利和义务何时归属于设立中公司2.明确终止时间：可以判断设立中公司的权利和义务何时由成立后的公司一体继受第二节设立中公司三、设立中公司的起止时间37第二节设立中公司（二）设立中公司的起始时间1.认购股份说：发起人认购股份之时2.订立章程说：公司章程订立之时3.发起人协议说：发起人协议订立之时本书观点：发起人协议说第二节设立中公司（二）设立中公司的起始时间38第二节设立中公司（三）设立中公司的终止时间1.公司设立有两种结果：其一，设立成功；其二，设立失败。2.公司设立成功。设立中公司在公司登记机关发放营业执照之日起终止.3.公司设立失败，设立中公司的终止时间为发起人履行了相关法定义务时.第二节设立中公司（三）设立中公司的终止时间39第三节公司设立前交易一、概念：在发起人订立发起人协议之后，公司登记机关发放营业执照之前，设立中公司与发起人从事的交易，被称为“公司设立前交易”。在确定“公司设立前交易”后果的归属方面，关键在于厘清交易是发起人个人行为还是“设立中公司”行为。第三节公司设立前交易一、概念：在发起人订立发起人协议之后，40第三节公司设立前交易二、发起人以自己名义订立合同1.发起人以个人名义对外签订合同，同时未标明“设立中公司”的名称。2.后果：即使发起人本意是想将合同权利和义务归属于公司，但最终发起人仍需对此承担个人责任。如果有数个发起人，则由发起人承担连带责任。第三节公司设立前交易二、发起人以自己名义订立合同41第三节公司设立前交易二、发起人以公司名义订立合同（一）发起人明知此时公司尚未成立（二）发起人明知此时公司尚未成立，但公司后来成立并且认可了合同举例：租房上海鑫筑餐饮管理有限公司的法定代表人门承德在公司设立之初与上海复旦科技园签订了房屋租赁合同，合同乙方为个人名称和工商部门预核准的公司名称，公司成立后未付租金，复旦科技园将其公司和门承德诉至黄浦区人民法院，要求缴纳租金并支付违约金。法院审理认为公司股东对外签订租赁合同的行为属开业准备行为，公司成立后应该受继合同并履行合同义务。第三节公司设立前交易二、发起人以公司名义订立合同42第三节公司设立前交易（三）发起人误以为公司已经成立，但由于某些为发起人所不知的技术缺陷，公司事实上并没有成立。举例：公司报送登记海南某银行（A）诉建设银行海南分行(B)案中，AB为发起人设立C金融公司，A出资后以发起人名义在章程上签章，B一手筹办公司成立事宜，并报送登记。后C公司一直运营，A发现C当初设立时没有得到人民银行的批准，未得到“金融业务许可证”，后工商局也未成功办理注册登记，要求B返还A的股款，并对C运营中的债务承担全部责任。第三节公司设立前交易（三）发起人误以为公司已经成立，但由于43第三节公司设立前交易三、以“设立中公司”名义订立合同（一）表现形式：发起人以“设立中公司”的名义订立合同，即发起人在合同中标明“设立中公司”，如标明“ABC公司（筹建中）”、“ABC公司（筹）”或者“ABC公司，一家正在设立中的公司”等字样。合同当事人可