专升本法理复习资料第五版第二编内容

第二编法理学基本概念第四章法、法律第一节法法律的语义分析1广.义的法律与狭义的法律（名词解释）（1）广义的法律：法律的整体。（2）狭义的法律：仅指全国人民代表大会和全国人大常委会制定的法律。第二节法的本质1.法的本质：统治阶级意志的体现——阶级性（简答）法是意志的体现法是“统治”阶级意志的反映法是统治“阶级”意志的反映法是“被奉为法律”的统治阶级的意志第三节法的基本特征（简答）法是调整社会关系的行为规范法是由国家制定或认可的行为规范法是规定权利义务的社会规范法是由国家强制力保证实施的社会规范第四节法的作用

法.的作用的实质（简答）统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现国家权力运行过程的体现社会生产方式自身力量的体现.法的作用的分类（简答或论述）分类标准具体分类一般与特殊的逻辑关系一般作用具体作用根据法的系统或子系统各自的作用范围整体局部根据人们对法律的期待和实际效果预期实际根据法作用于社会生活和社会关系的途径直接间接法的社会意义积极消极根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容规范社会法的规范作用主要表现为（1）告知作用第一节法的渊源第一节法的渊源第一节法的渊源第一节法的渊源（2）指引作用（3）评价作用（4）预测作用（5）教育作用（6）强制作用3.法的作用的局限性（简答）只是社会调整方法之一作用范围有限社会生活千变万化造成法的作用的局限在实施法律所需要的人力资源、精神条件和物质条件不具备是，法不可能发挥作用第五节法的定义法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的（在阶级对立社会中）统治阶级意志或（在社会主义社会中）人民意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级或人民有利的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。第五章法的渊源、分类和效力1法.的理论渊源2法.的历史渊源3法.的文献渊源4法.的本质渊源5法.的效力渊源：法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。1.法的渊源的类别（简答）成文法（制定法）成文法，或称制定法，是现代国家主要的法的渊源。既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。规范性法律文件（名词解释）专指一定的国家机关按照法定权力范围，依照法定程序制定出来的，以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。特征：规范性强制性公开性一般性国际条约和国际协定，是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。非规范性法律文件国际法不成文法（非制定法）习惯法：由习惯发展而来的一种法的渊源，是被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称。判例法：判例法泛指可作为先例据以裁决的法院判决。惯例：法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。2.当代中国法的正式渊源（简答或论述）以宪法为核心，以制定法为主宪法法律行政法规地方性法规自治法规经济特区的经济法规特别行政区法律法规国际条约协定当代中国法的非正式渊源习惯政策指导下案例道德规范和正义观念法理第二节法的分类法的分类201年2的考题分类标准具体分类制定法律主体的区别国内法国际法传统分类（乌尔比安）公法私法创制方式和表达方式成文法不成文法法规定的内容和价值取向差异实体法程序法效力等级、基本内容、制定程序根本法普通法适用范围一般法特别法第二节法的效力1法.的效力概念（名词解释）广义：法的效力是指法律文件对人们行为的约束力。规范性法律文件对人们的行为产生的普遍的约束力，非规范性文件对特定的人和事产生的法律约束力。是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。2法.的实效：法产生了预期的实际效果。44法.的效力冲突解决原则（简答）44法.的效力冲突解决原则（简答）.法的效力范围法的效力范围，又称法的适用范围或生效范围，意指法对什么人、在什么时间和空间有效。是执法、司法和守法的前提。（1）法的对象效力法的对象效力，亦称法对人的行为的效力，或法对人的效力。属人主义原则；属地主义原则；保护主义原则；以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则，又称为综合主义原则。（2）法的时间效力法的时间效力是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。法的生效时间指法从何时起开始发生效力。法的终止又称法的废止，指法的效力绝对消灭。法的溯及力（名词解释）是指新法颁布后对在此之前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则有溯及力，如果不适用则没有溯及力。（3）法的空间效力法的空间效力即法的效力的地域范围。根本法优于普通法上位法优于下位法新法优于旧法特别法优于一般法第六章法律体系第一节法律体系释义1法.律体系：由一个国家的全部现行法律构成的整体，是由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。特点：第一，法律体系是由一个国家的全部现行法律构成的整体；第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体；第三，法律体系的理想化是门类齐全、结构严密、内在协调。2.法律体系与相近概念（1）法制体系也称法制系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，是由这些体系组合而成的一个法制运转体系。（2）法学体系与法律体系法学体系法律体系区别社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性思想范畴社会中的规范体系规范范畴内容和范围更广跨国性属国性法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础；法律体系是法学体系发展的重要动力；法学体系反过来会成为法律体系发生变化的原因；（法学体系的研究结果，会促成新的法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构；法学体系中关于法律体系的学术研究，也会调整原有法律体系的布局和结构，使法律体系重新布局）是指一个国家的有关法律的学科体系。（3）法系：不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型。公认的五大法系：中华法系、伊斯兰法系、印度法系、大陆法系、英美法系。第二节法律部门及其划分标准1.部门法：是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。特点：第一，法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观实体；第二，在某一法律部门中，又可以划分为若干个子部门，这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化，在法律部门中具有相对的独立性；第三，法律部门是法律体系的基本构成，而构成法律部门和子部门的基本内容则是法律制度及其相应的法律规范的总和；第四，同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范组成。第三节中国特色社会主义法律体系1宪.法及宪法相关法2民.商法3行.政法4经.济法5社.会法6刑.法7诉.讼与非诉讼程序法公式——调整（）社会关系的法律规范的总称。第七章法的要素第一节法的要素概述1法.的要素和特征（1）概念：法的基本成分，构成法的基本元素。（2）特征：个别性和局部性；多样性和差别性；整体性和不可分割性。2法.的要素的分类（1）命令（2）规则（3）规则、政策、原则（4）律令、技术、理想第二节法律概念（重要名词解释）1法.律概念：具有法律意义的概念，是认识与表达法律的认识之网上的扭结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。功能：表达、认识、提高法律合理化程度法.律概念的分类（简答）分类标准具体分类涉及的内容涉人、事、物功能描述性、规范性确定性程度确定、不确定涵盖面大小一般法律概念和部门法律概念第三节法律规则（名词解释）1法.律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。是构成法律的主要元素。2法.律规则的特点微观指导性；可操作性强；确定性程度高。法.律规则的分类（简答、论述）分类标准具体分类内容授权、义务、权义复合授权一一指示人们可以作为、不作为或要求他人作为或不作为的规则。义务一一直接要求人们作为或不作为；权义复合一一既有权利又有义务形式特征规范性规则、标准性规则规范性规则一一内容明确、肯定、具体、可以直接适用。标准性规则一一内容具有伸缩性，经解释可以适用裁量。法律规则的分类调整性、构成性调整性一一对已有行为方式进行调整构成性一一组织人们按规则规定的行为去活

动强制性程度强行性、任意性强行性一一要求行为主体必须作为或不作为的规则；任意性一一行为人可以自己决定是否按规则的指定行为。第四节法律原则1法.律原则（名词解释）法律的基础性真理、原理或是为了其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则与法律规则的区别区别法律原则法律规则对事及对人的覆盖面宽窄变化的速率稳定较易改变适用的确定性模糊明确法.律原则的分类分类依据具体法律原则分类产生的基础政策性原则公理性原则覆盖面基本原则具体原则法律的不同内容实体性原则程序性原则法.律原则的适用特点（1）存在于法律运作的全过程（2）存在分量问题，即可以部分适用（3）当发生个案不公时可以排斥规则法.律原则适用的条件（1）有规则用规则，无规则用原则；（2）适用原则可以弥补法律的漏洞（3）当发生个案不公时可以排斥规则用原则第八章权利和义务（重要）第二节权利和义务的概念1权.利和义务是法学的核心概念（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素；（2）权利和义务贯穿于法律的一切部门；（3）权利和义务贯穿法律的运行和操作的整个过程；（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。2法.律权利概念（名词解释）规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。3法.律义务概念（名词解释）设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。第三节权利义务的分类（论述）分类标准具体分类存在形态应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务体现的社会内容的重要程度基本权利义务、普通权利义务效力范围一般权利义务（对世权利义务）、特殊

对世权利（权利主体无特定的义务人与之相对，以一般人作为可能的义务人）和对世义务（无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人与之相对）特殊（相对权利义务、对人权利义务、特定权利义务）因果关系第一性权利义务（原有权利义务）、第二性权利义务（补救权利义务）主体依法实现其意志和利益的方式积极权利义务、消极权利义务主体个人、集体、国家、人类公权利义务、私权利义务第四节权利义务的关系（1）结构相关（2）数量等值（3）功能互补（4）价值主次第九章法律行为第一节法律行为释义.概念：是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。.特征：具有社会意义法律性意志性第二节法律行为的结构内在——动机、目的、认知能力外在——行为、手段、结果第三节法律行为的分类（论述）分类标准具体分类行为主体的性质和特点行为主体的特性个人、集体、国家主体的意思表示形式单方多方主体实际参与行为的状态自主行为代理行为

行为的法律性质是否符合法律的要求合法行为违法行为公私法性质公法行为私法行为行为的表现形式与相互关系行为的表现形式积极消极主从关系主从行为行为的构成要件是否通过意思表示表示非表示是否需要特定形式或实质要件要式非要式行为有效程度完全不完全第十章法律关系第一节法律关系概述1法.律关系的概念（名词解释）以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。2特.征（简答）（1）以法律规范为基础（2）是法律主体之间的社会关系（3）以权利和义务为内容分.类（简答或论述）分类标准具体分类法律部门基本法律关系与普通法律关系宪法法律关系和其他部门法律关系发生的方式调整性、创设性主体在法律关系中的地位纵向、横向主体数量多寡双边、多边因果关系第一性、第二性第二节法律关系的主体法律主体：法律关系中享有权利和履行义务的人。1.自然人：具有生命的、个体意义上的人；2.法人：具有权利能力和行为能力、依法独立享有权利和承担义务的组织；3.国家：指拥有一定的居民、领土、政权组织和主权的社会实体；4.国家机关：国家的权利和义务是通过中央和地方各级各类国家机关来行使和履行的，它们依照法定职权和程序行使国家权力，是宪法法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等多种法律关系的主体。法律关系主体的资格1权.利能力（名词解释）权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。2行.为能力（名词解释）法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力3公.民行为能力的划分（略）第三节法律关系客体（名词解释）法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利义务所指向、影响和作用的对象。.法律关系客体的特征（1）客观（2）有用（3）可控（4）法律客体的种类（1）物（2）人身、人格（3）智力成果（4）行为（5）信息第四节法律关系的形成、变更与消灭1法.律关系的形成、变更与消灭的条件：（1）法律规范：法律关系形成、变更与消灭的法律依据，没有一定的法律规范，就不会有相应的法律关系。（2）法律事实（名词解释）：法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。2法.律事实的种类（1）法律事件与法律行为——是否以人的意志为转移法律事件（名词解释）法律规范所规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。法律行为（名词解释）可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系产生、变更和消灭。（2）肯定式法律事实与否定式法律事实——法律事实的存在形式肯定式法律事实：只有当其存在时，才能引起法律后果的法律事实。否定式法律事实：只有当其不存在时，才能引起法律后果的法律事实。第十一章法律责任第一节法律责任概述法.律责任（名词解释）由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。2法.律责任的本质属性（简答）（1）统治阶级对行为给予否定性评价（2）自由意志支配引起的合逻辑的不利法律后果（3）强制性分配给某些社会成员的负担3法.律责任的构成要素（简答）（1）责任主体（2）违法行为或违约行为（3）损害结果（4）主观过错4法.律责任的种类（简答、名词解释）（1）民事：公民或法人因侵权、违约或因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。（2）行政：违反行政法律或因