《现代西方法学流派》第一章复兴自然法学

现代西方法学流派第一章复兴自然法学自然法永远是公正和善良的东西。

——［古罗马］保罗如果没有自然法……，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史究竟会朝哪个方向发展了。

——［英］梅因第一节传统自然法学一、自然主义的古代自然法学古代自然法学是指古希腊和古罗马时期的自然法学，这一时期，自然法学的最主要特点是自然主义倾向。二、神学主义的中世纪自然法学中世纪的自然法学是神学主义的自然法学。中世纪的神学主义自然法学经历了两个发展阶段：第一阶段是圣·奥古斯丁的神学自然法学。第二阶段的代表人物是托马斯·阿奎那。三、理性主义的近代古典自然法学近代自然法学是理性主义自然法学。近代自然法学是自然法学发展最为辉煌的时期，又称古典自然法学。古典自然法学是中世纪后期，随着文艺复兴、宗教改革及商品经济的发展，出现的一种与中世纪神学世界观对立的法学世界观。古典自然法学具有以下几个特征：（1）世俗主义（2）理性主义（3）以自然状态、天赋人权、个人主义、分权主义、社会契约等为基础建立现实政治法律体系，实现法治第二节复兴自然法学概述一、自然法学复兴的原因自然法学在20世纪得以复兴，主要是基于两方面的原因：（1）从现实层面看，它是人类反思两次世界大战的必然回应。（2）自然法学复兴更重要的原因，是来自于自然法本身内在机理的作用。其一，自然法是正义法。其二，自然法是道德法。其三，自然法是理性法。二、复兴自然法学的主要特征（一）在神学自然法与世俗自然法的对比中，神学自然法与世俗自然法的力量互相消长，最后世俗自然法越来越占主导地位（二）在绝对自然法与相对自然法的对比中，以相对自然法为主（三）在形式自然法与实体自然法的对比中，以实体自然法为主（四）在个人本位的自然法与社会本位的自然法的对比中，以社会本位的自然法为主（五）在本体论自然法与方法论自然法的对比中，以方法论意义上的自然法为主第三节马里旦的新自然法学雅克·马里旦（JacquesMaritain，1882—1973），是复兴自然法学中神学一脉的最主要代表人物。马里旦新自然法学的最主要特点是以托马斯·阿奎那的神学主义为招牌，在系统阐发新自然法理论的基础上，详细研究了自然法与人权、人权与主权的关系。基于这一原因，有学者又将马里旦的新自然法学称为新托马斯主义法学。一、自然法的基本理论马里旦继承了阿奎那的自然法思想，认为自然法是基于人性的道德法，是人类对上帝永恒法的参与。在此基础上，马里旦把阿奎那的自然法理论大大向前推进了，表现在：马里旦不是一般地谈论自然法，而是深入到自然法的理论内部，详细解析了自然法的两种构成要素，即自然法的本体论要素和自然法的认识论要素。（一）自然法的本体论要素（二）自然法的认识论要素二、人权和权利理论马里旦新自然法学的突出之点在于特别强调人权问题。这一点既与当时整个世界反思第二次世界大战期间法西斯主义肆意践踏人权的社会背景有关，也同马里旦积极参与制定联合国《世界人权宣言》的经历有一定联系，更是他的新自然法理论的必然延伸。（一）人权的哲学基础是自然法（二）自然法人权与实在法人权（三）绝对不能让与的人权与基本不能让与的人权（四）新权利与老权利三、反对国家主权马里旦在政治上反对国家主权，主张建立世界政府。他认为，国家主权这一概念包括两个基本要素：第一，一种享有最高独立性和最高权力的权利，这种权利是自然的、不可让与的。第二，一种享有某种独立性和某种权力的权利，这种独立性和权力在其特定范围内是绝对的、最高的。用这两个标准来衡量，无论是政治社会、人民还是国家都不能拥有这种意义上的主权。马里旦进一步指出，如果国家拥有主权，国家就会受到损害。第四节富勒的法律道德论一、“事业论”的法概念在他看来，法理学虽然并不只是研究“理想的法律制度”，但也决不是像实证主义法学那样只关心既定的法律，真正的法理学必须注重法律运作过程中的发展方向，法律面临着永远存在的问题，人的理性与努力应一直试图解决法律所面临的这些问题，这就要求人们必须把法律看作是一种事业，像对待事业那样对待法律的目的及追求。二、法律的道德基础：愿望的道德与义务的道德富勒阐述了与法律有关的两种道德：愿望的道德和义务的道德。两种道德同样构成法律的基础，当然，义务的道德与法律最接近，法律在一定程度上引导着人们去追求愿望的道德，法律虽然无法强迫一个人过理性的生活，但却可以制定出一些合乎理性存在的必要条件。不仅如此，愿望的道德还往往为法律指引方向。三、法律的外在道德与内在道德：实体自然法与程序自然法富勒认为，研究法律与道德的关系，仅仅停留在了解法律的道德基础，即愿望的道德和义务的道德还是远远不够的。要深入理解法律的道德性，还必须深入研究法律的外在道德和内在道德。在富勒看来，法律是外在道德和内在道德，也就是实体自然法和程序自然法的问题。第五节罗尔斯的法律正义论一、正义是社会制度的首要价值罗尔斯认为，强调正义是社会制度的首要价值，其主要目的是针对近代以来最流行的功利主义，并希望能够以社会正义原则取代功利主义。二、正义原则：正义的第一原则和第二原则罗尔斯认为，社会正义原则不是先验的，而是人们选择的结果。为保证这种选择的客观性，必须在“无知之幕”的条件下，让自由的、有理性的人们来选择正义原则。在“无知之幕”之下，人们所选择的正义原则，主要有两个，即正义的第一原则和正义的第二原则。正义的第一原则是平等的自由原则。正义的第二原则是差别对待原则。三、正义原则的发展阶段罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的应用体现为四个发展阶段，即原初状态阶段、立宪阶段、立法阶段和适用法律阶段。在每个阶段，正义原则都解决某些特定问题，并逐步从抽象转为具体。四、法治原则与正义在罗尔斯看来，符合正义的法治原则需要具备下面四个条件：（1）法律的可行性（2）类似案件类似处理（3）法无明文规定不为罪（4）自然正义观，保持司法过程的正确通过以上分析可以看出，罗尔斯的社会正义原则不是形式正义而是实质正义。他所强调的正义第一原则和第二原则以及法治原则，目的是对现有制度进行评判。正是在此意义上，人们认为罗尔斯的学说属于新自然法学。但应该注意的是，罗尔斯本人在其著作中并没有提到自然法一词，更没有提出存在一种对人类普遍适用的、高于实在法的自然法。只不过是罗尔斯将其法律哲学融于正义论之中，因此，罗尔斯的新自然法学被人们称为“正义论的法哲学”。第六节德沃金的法律权利论一、整体性的法律概念德沃金认为，法律本身是一个阐释性的概念，它的基本内涵是把作为对象的法律与特定的目的紧密地联系起来进行创造性的理解和说明。德沃金认为，法律中的整体性体现在两个方面：立法中的整体性和判决中的整体性。德沃金指出，与整体性的法律概念相对立，存在两种必须抛弃的法律概念，即因袭主义的法律概念和实证主义的法律概念。二、规则、原则、政策在德沃金看来，法律“实证主义是一种规则模式，而且是为了一种规则体系的模式，它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，迫使我们忽视了那些非规则的各种准则的重要作用”。他认为，法律除了包括规则以外，还有其他各种准则，整体地看，法律包括规则、原则和政策。三、认真对待权利权利论是德沃金法学理论的核心。德沃金是西方传统的、以个人权利为中心的自由主义的坚持者，他所谓的权利是指个人的权利。在对待权利的问题上，他既反对法律实证主义把权利视为法律产物的观点，也反对功利主义强调“最大多数人的最大幸福”或“社会利益”的观点，因为前者抹杀个人权利，后者忽视个人权利。在德沃金看来，真正的权利是“掌握在个人手中的政治王牌”，是要求保护的“道德主张”，也是对抗政府的理由。（一）政府必须认真对待权利德沃金强调，每个公民都享有“受到政府平等的关怀和尊重的权利”，这是公民一项基本的、抽象的权利，认真对待权利是政府义不容辞的责任。（二）公民在某些情况下有善良违法的权利德沃金认为，政府必须认真地对待权利，同时，公民也应具有一种自我保护的权利，以确保自己“平等关怀和尊重的权利”不受侵犯。因为即使在一个原则上是公平的社会里，仍可能产生不公正的法律和政策