合同责任 争点以及反思

合同责任争点以及反思

编者按：

我国合同法的制订，曾经大量借鉴国外以及国际上的提高先辈立法、判例以及学说，属比较法的产物，因此适用中会出现1些疑困难目，其中又以合同责任的相干题目最为繁杂，存疑至多，争点也至多。本报刊发的这篇文章，聚焦争点，探析法理，希望有助于加深对于合同责任的理解。

1、合同义务的扩大与合同责任的重构

（1）合同义务的扩大

在以去的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务（给付义务）。不外，在现代合同法理论上，夸张债权目的的实现，施行进程中的义务已经不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，依据诚信原则以及交易习气，还请求债务人作出必要预备、不应作毁坏债权期待的行径、在全部合同进程中绝必要的留神以维护相对于于人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这种理论，划定在合同当事人之间可产生通知、协助、保密等附随义务（合同法第610条第2款）。除了这类施行进程上的附随义务外，我国合同法此外又划定了先合同义务（第4102条、第4103条）与后合同义务（第9102条），将合同义务（合同法上的义务）入1步扩大。在我国法上，所谓合同义务的扩大，指的便是以给付义务为核心，出现了包孕附随义务、先合同义务以及后合同义务在内的义务群（参见图１）。

在立法上1般性地划定合同瓜葛上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为判例法的形势。

（2）合同责任的新构造

在我国的学说上，“合同责任”概念自身就是1项争点（参见崔建遥《合同责任钻研》第８页；王利明《背约责任论》第２６页下列）。本文所说的合同责任，是因背抗“合同法上的义务”而产生不利的法律后果。与上述合同义务的扩大相对于于应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩大的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩大”类似，但仍存有少许悬殊，好比对于于德国判例法上的“附维护第3人效劳的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩大，我国学说虽对于此不乏先容，但原则上不应作为合同法上合同责任扩大的内容，因为合同法夸张了“合同的相对于于性”原则（第1百2101条），仅个别条文答应第3人享受合同权力（如第2百3104条将合同权力及与承租人生前共同居住的人）。因此，目前我国合同法上的合同责任的扩大，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩大。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上差错责任、背约责任与背抗后合同义务的责任（参见图１）。

关于背约形态，学说解释不1。合同法颁布之前，争辩最大的是应否吸收“先期背约”。合同法确定了先期背约作为1种背约形态（第1百零8条、第9104条第2项）。现在望来，背约形态包孕先期背约与现实背约两类。详细言之，先期背约包孕“明确表示不施行”（施行期前的拒尽施行）以及“行径表明不施行”（施行期前的施行不能）；现实背约分为“不施行以及施行不相符约定（第1百零7条）”，“不施行”包孕施行不能以及拒尽施行，其特色是产生在施行期后；“施行不相符约定”包孕施行迟延以及不完整施行（包孕瑕疵施行与加害给付）；在合同施行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于背约，其中拒尽受领可回属于不施行，不能按时受领可回属于施行不相符约定（参见图２）。

合同法对于于背约责任改采了“严格责任原则”，这1做法参考了ＣＩＳＧ（国际货物销售合同公约）及ＰＩＣＣ（国际商事合同通则），是合同法用意与国际公约接轨的表现。合同法中的“背约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不施行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经经被统合入了背约责任当中（第1百十一01条，第1百5105条等）；此外，“背约”与ＣＩＳＧ使用的ｎｏｎ－ｃｏｎｆｏｒｍｉｔｙｏｆｃｏｎｔｒａｃｔ概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的背约责任已经经可以把对于人身酿成的“扩展侵害”纳进入来（第1百十一02条为此解释留有了余地）。

此外，合同法虽划定了后合同义务，但背抗后合同义务的法律后果如何，却未做出详细的划定。笔者认为，仍应按背约责任处理，但不能作为严格责任，在形成要件上应该请求债务人拥有可回责性（称为合同完毕后的差错）。

2、缔约上的差错责任

由德国学者耶林提出的“缔约上差错”理论，和后来德国判例的发铺，对于我国亦有相称的影响。民法通则中已经经部门地囊括有对于缔约上差错的划定（第6101条）。合同法第4102条、第4103条等，参考了ＰＩＣＣ以及ＰＥＣＬ（欧洲合同法原则）的划定，对于先合同义务及缔约上差错责任作了更加具体的划定。

（1）责任要件

在学者通常见解上，请求（１）当事人为缔结合同而互相接触（接触瓜葛）；（２）1方当事人背抗先合同义务（义务背抗）；（３）背抗先合同义务的1方拥有可回责性（回责事由）；（４）侵害的产生。此外，在我国法上，其实不请求相对于于人无差错；假设相对于于人对于于侵害的产生也有差错，则“各自承担相应的责任”。

（2）适用规模

依所欲缔结的合同是否是有效成立，可将缔约上差错分为合同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上差错题目，由德国学者莱恩哈特于１８９６年最先提出，１９１２年在德国被法院裁决采用，自此之后，确定合同有效缔结场合的缔约上差错1直成为德国以及日本的通说见解。但是我国的学者通说对于此是不予承认的。

笔者认为，合同法第4102条第2项虽未言及合同成立与否，实在已经经为合同有效型缔约上差错责任留有了法律上的存在空间。合同有效场合的缔约上差错，其详细情景可包孕：１．背抗情报提供义务的情景（合同有效场合）；２．可撤销合同被变更的情景；３．因撤销权的歼灭而变成完整有效合同的情景。

（3）法律效果

在我国法上，缔约上差错责任即侵害赔偿责任。侵害赔偿哀求权的内容，触及两个题目：（１）被害人所可哀求的究为施行利益，抑或者仅系信赖利益？（２）所可哀求的若为信赖利益，则应否以不超过施行利益为原则？此两点甚有争辩。

在我国通说上，缔约上差错的赔偿责任以信赖利益为原则，其实不承认施行利益的赔偿，这与其不承认合同有效型缔约上差错是相1致的。对于于信赖利益的赔偿是否是应以不超过施行利益为原则，存有否定说（崔建遥“缔约上差错责任论”《吉林大学社会科学学报》１９９２年第３期）与确定说（张广兴《债法总论》第５６页）。对于于信赖利益的赔偿，有的主意适用可预见性规则限定其规模（梁慧星《民法》第１４４页）。固然，假设在缔约阶段未绝维护义务，损害相对于于人的身体健康或者所有权，则加害人所应赔偿的系所谓保持利益（完整性利益），不产生以施行利益为限界的题目。

假设以合同未成立型、合同无效型与合同有效型缔约上差错的存在为前提，在对于这些场合同1掌握时，大概需要放弃信赖利益的概念，使缔约上差错责任人赔偿因背抗附随义务、留神义务而产生的侵害。

此外，我国通说不承认合同有效场合的缔约上差错，固然也就不会承认缔约上差错场合的合同消除了权。1些日本学者夸张对于消费者受害的营救，主意在走访贩卖、通信贩卖等场合，答应以合同消除了权的产生作为缔约上差错的法律效果（北川善太郎《契约责任之钻研》第２８７页；本田纯1“关于‘契约缔结的差错’理论”《现代契约法大系》第１卷第２０７页）。此类题目，在我国随着市场经济的发铺，也必将多起来，作为对于策，固然可以由消费者以讹诈为由主意撤销合同，应否承认以缔约上差错为由的合同消除了权，尚待入1步探讨。

3、强迫施行

“强迫施行”是1个自责任角度使用的概念，统1内容自权力的角度，则称为“施行哀求权”（狭义的，又称施行诉求权）。合同法判别金钱债务（第1百零9条）与非金钱债务（第1百十一0条），分别划定了相应的施行哀求权。下列主要着重非金钱债务的施行哀求权入行分析。

1）施行哀求权的界线

合同法第1百十一0条后段划定了不患上行使施行哀求权的情景，即：法律上或者者事实上不能施行、债务的标的不适于强迫施行或者者施行用渡太高、债权人在合理期限内未请求施行。除了此之外，我国法上明确划定了减轻损失规则（民法通则第1百十一04条、合同法第1百十一09条），在适用该规则时，也会在必然程度上排除了施行哀求权；此外，在适用情事变更法理的场合，实际施即将会有悖于老实信誉以及公平原则，所以也会限制施行哀求权。

（2）施行哀求权的类型

在我国合同法上，施行哀求权除了了包孕“原有的施行哀求权”外，也包孕“补救的施行哀求权”。后者被称为“采纳补救措施”（第1百零7条），详细包孕修理、改换、重作等方式（第1百十一01条）。

“补救的施行哀求权”固然也要适用合同法第1百十一0条对于施行哀求权所作的限制，值患上探讨的是，除了此之外，是否是还应有尤为的限制规则？合同法的划定是“受侵害方依据标的的性质和损失的大小，可以合理选择……”，假设买卖的标的物属于种类物，在给付的标的物有瑕疵的场合，假设修理的用度超过了标的物自身的价值，则应该答应出卖人主意改换，买受人执意修理便属于不合理。

（3）强迫施行的措施

在我国合同法上，强迫施行指的就是“直接强迫”，但在民事诉讼法上，则是存在着直接强迫、接替履行与间接强迫的。

民事诉讼法针对于债务人的债务是交付金钱、财物、票证、房屋土地等（属于所谓“与的债务”范畴）划定了“直接强迫”（第2百2101至2百2103条、第2百2107至2百2109条）。此外，最高人民法院《关于人民法院履行工作若干题目的划定（试行）》专门对于“交付财产以及完成行径的履行”作出划定，在入1步明确“交付财产”的债务可以直接强迫外（第5107至5109条），于第610条划定了“完成行径”的债务的强迫施行，这1划定将直接强迫的适用规模扩铺至完成行径的债务，惟对于于什么样的完成行径的债务可以直接强迫，尚不明确。

关于“接替履行”，民事诉讼法第2百3101条作了划定，债务人对于裁决、裁定以及其他法律文书指定的行径，未按履行通知施行的，人民法院可以拜托有关单位或者者其别人完成，用度由被履行人承担。接替履行限定于“为的债务”（作为或者者不作为）。而对于于以法律行径为目的的债务，是否是可以采取“裁决代用”，这在我国法上是不明确的。

关于“间接强迫”，民事诉讼法第2百3102条作了划定，被履行人未按裁决、裁定以及其他法律文书指定的期间施行给付金钱义务的，应该加倍支付迟延施行期间的债务利息。

直接强迫、接替履行与间接强迫是否是有益用上的顺序限制？在日本法上，直接强迫、接替履行与间接强迫3者有着适用上的前后顺序瓜葛；在我国法上，尚望不出有这类适用顺序的限制，而是采纳比较灵便的处理法子，1方面债权人可以选择，另1方面，法院也能够依据法律划定及公平理念酌情处理。

4、侵害赔偿

（1）要件

作为背约责任的侵害赔偿的形成要件，包孕4点：背约行径、侵害、因果瓜葛、无免责事由。

关于侵害，是否是非财产侵害亦可以作为合同责任上的侵害赔偿的对于象，在我国原来的法律上是欠缺划定的，学说上为1争点。原通说上对于此是持否定的意见（梁慧星《民法》第４２０页；王利明《背约责任论》第４００页），持确定意见的为少数说（崔建遥《合同责任钻研》第１９７页）。不外，在司法裁判中出现了1些案件，好比冲洗的胶卷被丢失、寄放的骨灰被丢失、美容被毁容之类的案件，这些案件中都触及到非财产上侵害题目，而且都是存在着合同瓜葛的。因此，这1题目实有必要从新反省。我个人的见解是主意在背约责任侵害赔偿中答应非财产上侵害赔偿的（拙文“非财产上侵害与合同责任”《法学》１９９８年第６期）。从比较法来望，多数是答应非财产上侵害赔偿的，尤为是ＰＩＣＣ第７?４?２条第２款与ＰＥＣＬ第９：５０１条第２款，都明确答应赔偿的对于象可包孕非金钱损失。我以为合同法第1百十一02条也已经经为此留有了解释存在的余地。

关于免责事由，法律划定的为不可抗力（第1百十一07条）。在改采严格责任原则后，免责事由的规模大小就显患上格外首要。当事人尽管也能够作尤为的约定，但仅就法律的划定来望，我国的严格责任实在比英美的严格责任还要严格，因为在英美法上，存在着合同落空原则，而合同落空的规模，则比不可抗力要广泛很多。

（2）赔偿的规模

合同法划定“损失赔偿额应该相称于因背约所酿成的损失，包孕合同施行后可以获取的利益，但不患上超过背抗合统1方订立合同时预见到或者者应该预见到的因背抗合同可能酿成的损失”。作为限定赔偿规模的手腕（“法的因果瓜葛”），我国法没有采用德国的“相称因果瓜葛说”（绝管条文中有“相称于因背约所酿成的损失”），而是采用了在比较法上居于有力地位的“可预见性规则”。

与日本民法第４１６条比拟，我国法的尤为的地方在于：（１）我国法没有区别“通常侵害”与“尤为侵害”，而是对于所有的侵害同1地适用可预见性规则；（２）就适用可预见性的时点，我国法明确划定了“订立合同时”，而非“债务不施行时”；（３）就预见的主体，我国法划定为“背抗合统1方”，而不是双方“当事人”。日本民法第４１６条的划定本是学自英国普通法及法国法，自我妻荣以来，日本通说上则是按德国的“相称因果瓜葛说”解释，这可以说是日本民法“法典继受”与“学说继受”两重继受的典型代表；不外，日本近时的学说上对于第４１６条的解释又出现了返归本源（即英国普通法及法国法）的新动向。我想日本民法第４１６条解释论的铺开，对于于我国民法是相称有参考价值的。

（3）赔偿额减额的要素

１．差错相抵

在侵害赔偿法上，差错相抵是肯定侵害赔偿规模时的1项首要的规则，合同法草案中曾经有划定，后来又被“双方背约”的条文所替代。

“当事人双方都背抗合同的，应该各自承担相应的责任”（民法通则第1百十一03条，合同法第1百210条），学说称此为“双方背约”。此概念能否成立，在我国民法理论上曾经属1项争点（梁慧星《民法学说判例与立法钻研》第８２页下列；王利明“论双务合同中的同时施行抗辩权”《民商法论丛》第３卷第２７页下列）。现在望来，当然个别场合可以存在双方背约，而相应地各自承担其背约责任，本属固然之理，法律不作划定，亦不致出现题目；此外，从比较法来望，鲜有划定“双方背约”的，我国制订民法典时，亦没必要保存这1划定，而应该划定差错相抵规则。

差错相抵是指仅产生1个侵害，惟对于于该侵害的产生，被害人亦与有差错或者者与有原由。双方背约与此不同，是指双务合同的两方当事人彼此背抗了各自的债务，并可能互相造成侵害，这样，就存在两个背约行径，并且由此产生两项侵害。由此不丢脸出，两者是存有显著悬殊的。

合同法没有划定差错相抵，形成法律漏洞，法官可以对于民法通则第1百3101条作扩大解释，使这个针对于侵权责任划定的规则扩大适用于背约侵害赔偿。现在我国已经经开始起草民法典，其中差错相抵规则是作同1的划定，抑或者是像日本民法那样分别侵权责任（日本民法第７２２条）与背约责任（日本民法第４１８条）于两处划定，仍旧是1个值患上探讨的题目。

２．减轻侵害规则

减轻侵害规则最初是在３２０多年前的英国普通法上创设的，称为Ｍｉｔｉｇａｔｉｏｎ。在大陆法系，对于减损义务或者是欠缺划定，或者是纳进差错相抵。在我国法上，民法通则及合同法均划定了这1规则（民法通则第1百十一04条、合同法第1百十一09条第1款）。

减损规则与差错相抵是什么瓜葛，是首先应该区分的题目。对于于可防止的损失，尽管可以望做是赔偿权力人的差错，从这个意义上也能够将减损规则望做是1种差错相抵。但减损规则与差错相抵针对于可防止之损失而言，其效果是存有悬殊的，两种规则施铺作用的内在机理也是不同的；减损规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无”，而现代的差错相抵规则的运作逻辑，则是按毛病程度及原由力肯定责任的大小规模并在当事人之间入行分摊，如此，好像不应简朴地将2者同等。我认为，我国法上减损规则与差错相抵规则的分界限应该以时间来划分，差错相抵分管的是损失产生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩展的阶段。

３．损益相抵规则

在现在的我国法上，没有专门划定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这1规则的，在司法裁判中也是如此。在将来的民法典中，这1规则应以明文划定下来。

5、背约金

合同法第1百十一04条划定了背约金，从其逻辑瓜葛来望，是以赔偿性背约金为原则，以惩罚性背约金为例外的。此外，合同法上划定的赔偿性背约金，并非是德国法上的作为最低额的侵害赔偿额预定的背约金（德国民法第３４０条第２款），换言之，不是抵消性背约金，而是排他性背约金。

（1）形成要件

背约金责任的形成请求有主债之瓜葛的有效存在，有背约行径。而对于于背约金责任的形成要否背约人拥有回责事由？则属1项争点。1类观点以为，在严格责任原则下，作为固然的推论，背约金的形成不以毛病或者回责事由的存在为必要；另1类观点则以为，即使是在严格责任原则下，背约金责任的形成，在解释上也应采限缩解释，请求以背约方有毛病为要件（崔建遥主编《新合同法原理与案例评释》第６２２页）。笔者认为，应该区别赔偿性背约金与惩罚性背约金，在赔偿性背约金场合，由于其性质上是作为侵害赔偿额的预定，夸张的是对于因背约酿成的侵害的补偿，因此没必要请求债务人拥有回责事由。在惩罚性背约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其踊跃施行债务，同时，在债务不施行场合，表现为对于毛病的惩罚，因此，应该请求以债务人的毛病作为其承担惩罚性背约金的要件。

此外，是否是请求证实侵害的存在及其大小？就惩罚性背约金而言，由于非为侵害赔偿，所以背约金的产生不以侵害的产生为必要，不成题目。等闲产生争辩的是赔偿性背约金的形成要否以侵害为要件。假设单纯自逻辑推理来望，既然赔偿性背约金性质上为侵害赔偿额的预定，固然请求有侵害的存在，即使没必要证实其大小，最少也应证实其存在。不外，当事人约定背约金的目的之1即在于防止证实侵害的麻烦，因此，在解释上不应该以侵害的存在及其大小的证实为要件。一样，以上仅为当事人没有尤为约定的场合，假设当事人有尤为约定，天然应该按其尤为约定，不必赘言。

（2）背约金责任与侵害赔偿的瓜葛

背约金责任与侵害赔偿的瓜葛如何，与背约金责任的类型及性质有关。

１．惩罚性背约金与侵害赔偿

惩罚性背约金非属侵害赔偿额的预定，债权人除了可以哀求背约金外，还可哀求原有的给付或者接替给付的侵害赔偿（弥补赔偿）。合同法第1百十一04条第3款划定：“当事人就迟延施行约定背约金的，背约方支付背约金后，还应该施行债务。”须予留神的是，此处的“就迟延施行约定背约金”应该解释为针对于迟延施行的贞洁的惩罚性背约金。法律在这里答应惩罚性背约金，并非迟延赔偿额的预定，因此在债务人迟延施行场合，债权人在享有惩罚性背约金哀求权的同时，还可以主意施行哀求权，假设因债务迟延施行受有侵害，则仍旧有权哀求赔偿（迟延赔偿）。

２．赔偿性背约金与侵害赔偿

排他性背约金与侵害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有背约金场合必须适用背约金。排他性背约金是对于最高额的侵害赔偿额的预定，但侵害赔偿可能有不同类型，排他性背约金毕竟是属于哪种类型的侵害赔偿额的预定，则应该解释当事人的意思而定，指导精神是不答应重复弥补。假设约定不明确，则应该由当事人入行主意以及举证，法官可以结合背约金的金额、合同的标的等，依照公平原则、诚信原则等作详细的断定。

抵消性背约金，在我国合同法中虽没有划定，但无妨当事人尤为约定。由于抵消性背约金是最低数额的赔偿损失，故在背约金之外如仍有损失，则仍可以哀求赔偿。固然，这里也一样应该遵守不答应重复弥补这1指导精神。

（3）背约金与施行哀求权及合同消除了权

在产生背约的场合，可能同时存在背约金哀求权与施行哀求权，在严峻的背约场合，还会存在合同消除了权，它们之间是1种什么瓜葛，值患上探讨。自理论上说，侵害赔偿额的预定，应该无碍于施行或者者消除了的哀求。合同法当然没有如此明确的划定，但从第1百零7条的划定来望，也应该能够患上出相同的结论。

6、合同的法定消除了

合同消除了作为背约的补救手腕，就其原有的功能而言，在于非背约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包孕非背约方“交易自由的归复”及背约方“合同利益的剥夺”。

（1）1般法定消除了权的要件

在法定消除了中，有的是适用于所有合同的规则，称为1般法定消除了（合同法第9104条）；此外，还有法律针对于特定的合同划定消除了的规则，称为尤为法定消除了（好比合同法第1百4108条、第2百2104条、第2百3101条、第2百5103条、第2百5109条、第2百6108条等）。在1般法定消除了中，又可以区别因客观原由的消除了与因背约行径的消除了。下列先就因背约行径的法定消除了入行分析。

１．不以回责事由为必要

消除了的原有的功能既然在于使债务人从其合同义务中解放出来，因此，合同法在消除了权的行使上，不以背约人具有回责事由为必要，这1点从最初起草的学者建议稿开始便肯定了下来，正式的合同法维持了这1基本态度。这1态度，已经经超越了传统的大陆法系的理论。

２．背约行径的分析框架

我国合同法最初的建议草案是依照大陆法系的理论框架入行划定的，对于于施行不能、拒尽施行、迟延施行、不完整施行等分别作了划定。这类具体的划定后来被以为过于繁琐，自第3草案开始集中于1个条文加以划定，并且引进了ＣＩＳＧ中的根本背约的某些因素，这1改动对于于合同法拥有宿命的影响，也为后来就1般法定消除了权的学说解释的不同1埋下了种子。1类见解是按根本背约解释；不外，就立法起草人的本意而言，合同法第9104条的划定，尤为是第2款与第3款，仍旧是坚持了大陆法系的框架。

（１）拒尽施行

在施行期限届满以前，当事人1方明确表示或者者以自己的行径表明不实檀越要债务（第9104条第2项），相对于于人就可以消除了合同，且不必催告。这1划定参考了英美法上的先期背约。在学说上，应否请求催告，属1项争点。

笔者认为，不可否认，合同法第6109条规范的情景（不安抗辩）与第9104条第2项中“以自己的行径表明不实檀越要债务”的情景，会存在重合的现象。而依照第6109条的划定，实质上对于消除了权的产生请求了“催告”，而在第9104条第2项的字面上，却没有这类请求，2者出现了不合。为了调以及这类不合，对于于第9104条第2项中“以自己的行径表明不实檀越要债务”的情景，在解释上应该参照第6109条，入1步请求消除了权的产生以“催告”为前提。

（２）迟延施行

合同法实际上区别了非定期行径与定期行径（绝管在字面上没有使用这样的概念），在前者场合，请求经过催告，始可消除了合同（第9104条第3项）；在后者场合，则不必催告，直接消除了合同（第9104条第4项前段）。

（３）不能施行

自始不能施行是合同无效的原由，嗣后不能施行是合同消除了的条件。因不可抗力而不能施行，产生消除了权（第9104条第1项），其他场合的不能施行，不论债务人是否是有差错，均可以作为背约行径，于是而使合同目的不能实现，债权人固然可以消除了合同（第9104条第4项后段）。

（４）不完整施行

就不完整施行的合同消除了题目，在日本学者通说上，假设事后完整施行尚属可能（追完可能），可作为原本债务的施行迟延，按非定期行径迟延施行场合的消除了权产生要件处理；假设事后的完整施行不可能，或者者已经经没故意义（追完不能），则可以准用施行不能的规则消除了合同（我妻荣《债权各论》上卷第１７４页）。在我国合同法的建议草案中，曾经有与此类似的划定。现在，则可以作为合同法第9104条第4项划定的“其他背约行径致使不能实现合同目的”，可以产生消除了权。

３．根本背约再反省

并非所有的背约行径均产生消除了权，原则上是要考虑背约的严峻程度的，这是合同严守原则（合同法第8条）的固然请求。因此，合同法请求背抗的是合同的“主要债务”（第9104条第2项、第3项）。依学理解释，背抗从义务及附随义务1般不患上消除了合同，但致合同目的落空时（崔建遥主编《新合同法原理与案例评释》第４３３页），或者者于是危及作为合同基础的信赖瓜葛时（拙文“论根本背约”《吉林大学社会科学学报》１９９９年第４期），可以消除了合同。

“根本背约”，本是1个起源于英国普通法的概念，后为ＣＩＳＧ第２５条所吸收，入而对于其他国家以及地区的立法及学说发生不同程度的影响。我国原涉外经济合同法第2109条便参照ＣＩＳＧ划定了根本背约作为消除了权的产生原由，不同的地方在于，我国的立法未将可预见性作为形成根本背约与否的要件，而这1态度影响至合同法第9104条第4项后段。而不以可预见性作为根本背约的形成要件，是否是合适，学说上对于此亦存有质疑。从比较法来望，ＰＥＣＬ第８：１０３条亦请求了可预见性。这1题目，在我国实有必要作入1步的反省，而对于于合同法第9104条的划定，理当说在总体上，仍旧维持着大陆法系的分析框架。

（2）不可抗力与合同消除了

合同法第9104条第1项划定，“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以消除了合同。不可抗力，作为1种客观原由，造成合同不能施行时，该合同理当歼灭。但通过什么途径歼灭，各国立法其实不1致。德国法及日本法是基于双务合同双方债务存续上的牵联性，采纳合同自动歼灭的原则，原则上由债务人承担风险。依ＰＥＣＬ第９：３０３条第４款，假设1方当事人因完整的以及永远的障碍而依第８１０８条免责，则合同于该障碍发生时起自动消除了而不必通知。我国合同法则答应该事人通过行使消除了权的方式将合同消除了。由于有了消除了程序，当事人双方能够互通情况，相互配合，踊跃采纳营救措施，于是拥有长处（崔建遥主编《新合同法原理与案例评释》第４３４页）。而且，风险负担与不可抗力之法定消除了权仍旧是并行不悖的。这类做法并非我国法独占，在ＰＩＣＣ第７?１?７条（不可抗力）第４款，便划定了合同消除了权不受不可抗力划定的影响。

不外，值患上反思的是，合同法第1百十一08条已经经划定因不可抗力而不能施行合同的1方当事人应该及时通知对于方当事人，这样，是否是还有必要再通过普通的消除了权行使的方式（意思通知）消除了合同？既然合同目的已经经不能实现，这时候让当事人享有消除了权，从反面讲是赋与其权力维持合同效劳（即不行使消除了权），但这样做实际上已经经没故意义了，而通过自动消除了的方式收场合同瓜葛，不是更好吗？

（3）消除了的效劳

关于消除了的效劳，在学说上存有直接效果说、间接效果说、折衷说、债权瓜葛转形说等理论。我国合同法第9107条对于消除了的效劳作了1般划定。

１．合同消除了与溯及力

在我国学者通说上，原则上承认消除了拥有溯及力（直接效果说），惟对于于继承性合同例外地承认不拥有溯及效劳（王家福主编《民法债权》第３７５页下列；崔建遥主编《新合同法原理与案例评释》第４３８页下列），这与日本的判例以及通说是1致的。此外，也曾经有见解主意合同消除了不应该拥有溯及效劳，仅向将来歼灭合同瓜葛（折衷说，梁慧星《民法》第３１４页下列）。不外，我国合同法关于消除了的划定（好比第9108条），参考了ＣＩＳＧ、ＰＩＣＣ、ＰＥＣＬ的划定，而这些国际公约及模范法均不承认消除了拥有溯及效劳，这点对于于我国的民法学而言，是值患上反思的。

２．恢复原状义务

在我国通说上，由于不承认物权行径独立性以及无因性理论，因此消除了拥有溯及力场合，固然地产生权力复回的效果（物权的直接效果说），恢复原状义务惟表现为办理批准、登记等手续（合同法第9106条第2款）。返还哀求权在性质上属于物权的哀求权，这1点与日本通说上不当患上利返还哀求权的见解不同。

３．侵害赔偿

在因背约而产生的法定消除了场合，非背约方有权请求侵害赔偿。在学者通说上，赔偿规模为因不施行合同所酿成的损失（施行利益）、因返还而支出的必要用度（信赖利益）等（王家福主编《民法债权》第３８３页）。个别见解反对于消除了场合可患上利益的赔偿（王利明、崔建遥《合同法新论?总则》第４７８至４７９页）。

7、瑕疵担保责任与背约责任的统合