关于象牙走私形势及有关法律问题的思考

关于象牙走私形势及有关法律问题的思考[摘要]

近年来，在保持严厉打击的态势下，象牙及其制品的走私活动得到了有效遏制，但形势仍然严峻。目前，国内象牙及其制品走私案件呈现出一定规律性的特点。象牙及其制品走私案件中暴露出的法律问题值得我们思考，建议从完善走私犯罪案件中象牙的认定标准、明确属于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性问题、及时更新进出境的禁限表内容等方面入手，进一步规范象牙及其制品走私案件的办理。[关键词]

海关；象牙走私；法律问题；思考为履行《濒危野生动植物种国际贸易公约》，以实际行动保护大象等濒危野生动植物物种，从2018年1月1日开始，中国全面禁止象牙及其制品贸易活动。但走私象牙及其制品的违法犯罪活动屡禁不止。2019年以来，全国海关重拳出击，开展了一系列严厉打击象牙等濒危物种及其制品走私的专项活动，查办了一批重大案件，[1]有效遏制了象牙等濒危物种走私势头。中国海关高度重视并多次开展专项行动，旗帜鲜明地表明了中国海关坚决打击走私象牙等濒危物种及其制品的坚定立场，为树立我国负责任大国形象起到了积极作用，彰显了责任大国的担当。一、目前象牙及其制品走私态势分析国际刑事警察组织指出，全球野生动植物非法贸易规模大、利润高，在国际上仅次于毒品，位居世界第二大非法贸易。其中，国际象牙及其制品非法贸易和走私所带来的非法利润成为重要的组成部分。从我国海关查获物种种类看，象牙及其制品走私案占走私珍贵动植物及其制品案件数的27%，属于濒危野生动植物及其制品走私的重点。[2]一是从走私源头看，主要来源地为非洲及东南亚。目前，象牙及其制品货物来源地主要是非洲及东南亚。其中、非洲的来源国主要是莫桑比克、南非、坦桑尼亚、津巴布韦、安哥拉、马拉维和尼日利亚等，而莫桑比克是主要来源国。随着打击力度的不断加大以及我国全面禁止象牙及其制品贸易，东南亚尤其是越南在国际象牙走私环节中扮演的角色越来越重要。据英国环境调查署（EIA）调查显示，象牙经东南亚中转，然后通过不同的边境口岸经陆路进入中国成为越来越常见走私手法。二是从走私进境地来看，昆明、南宁、广州、北京等地仍是重点地区。从各地海关查发案件看，南宁、昆明、北京、广州仍是濒危野生动植物及其制品走私的热点重点关区。近年来，由于广州的特殊地理位置和国际中转中心的重要地位，且与非洲大陆有直飞航线，通过广州白云机场来往非洲的旅客数量非常多、居全国第一，因此广州成为了拦截非洲象牙走私入境的主战场。三是从走私渠道来看，国际航班和邮寄渠道成为走私的主要途径。从近年来海关查办的案件来看，象牙走私的渠道和运输方式以国际航班为首选，海关旅检渠道查获的旅客通过随身携带或行李夹藏走私象牙进境仍占较大比例。例如，2017年-2019年期间，广州白云机场海关查发的各类象牙及其制品案件682宗，查扣象牙188.3千克。其中行政案件678宗，查扣象牙160.3千克；走私犯罪案件4宗，查扣象牙28千克。由于邮寄渠道走私具有见物不见人、隐蔽性强、相对安全的特点，近年来通过邮寄渠道走私象牙及其制品的案件数量开始大幅增加，邮寄渠道已经逐渐成为象牙及其制品走私的主要渠道之一，尤其是走私犯罪案件高发的主要渠道。例如，2017年-2019年期间，广州邮局海关空邮中心查发的象牙及其制品类行政案件共23宗，查扣象牙35.7千克；走私犯罪案件15宗，查扣象牙71.2千克。四是从走私主体来看，大部分为中国赴非务工经商人员。从案件查发信息来看，涉案人员主要为中国在非洲务工经商人员，其携带主要目的以收藏、馈赠为主，数量从几十克到两公斤左右。这些人普遍文化程度不高，在非洲从事工种技术性不强，收入不高，主要为小型企业、私营企业员工。这些人群由于易受金钱诱惑而参与走私，也呈现出一定的团伙走私特征。二、关于走私象牙案件中存在的法律问题分析在办理走私象牙类案件过程中，尤其是侦办走私犯罪案件实践中，暴露出的一些法律问题值得我们思考。（一）价值认定标准过高、量刑偏重按照原国家林业局关于象牙及其制品价值标准的规定，[3]象牙及其制品的价值分为两类：一类是整根象牙及制品的价值，主要包括三种情形：一是一根未加工象牙的价值为25万元；二是由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品应视为一根象牙，其价值为25万元；三是由一根象牙切割成数段象牙块或雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元。另一类是零散的象牙制品的价值：对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。同时还规定，按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的，按实际销售价格执行。根据《刑法》第151条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2014】10号）第九条的规定，走私象牙不满二十万元的属于情节较轻情形，处五年以下有期徒刑；走私象牙二十万元以上不满一百万元的，属于一般情节，处五年以上十年以下有期徒刑；走私象牙一百万元以上的，属于情节特别严重情形，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。从以上规定可以看出，目前象牙制品的价值核定存在普遍偏高的情况，一般都远高于实际销售或购买价格。而当事人在非洲往往以非常低廉的价格就可以购买到象牙或象牙制品，很多是用于个人收藏或赠送亲朋好友，主观恶性较小。司法实践中，辩护人往往以定价过高、对被告人有失公平提出辩护意见。另一方面，我国对走私珍贵动物制品罪的刑罚较重，最低刑档五年以下有期徒刑，与世界上许多国家同类犯罪的最高刑期相当。[4]大量的走私象牙犯罪案件的涉案象牙价值大于20万元，依法需要判处五年或十年以上有期徒刑或无期徒刑。而刑法第341条第一款规定的非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，及非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪的最高刑为十年以上有期徒刑，即非法捕杀一头大象最高也只能判处有期徒刑十年以上。非法捕猎属于上游犯罪，社会危害性更大，但刑罚却比走私罪要轻，也从一个侧面反映出走私象牙犯罪的法定刑过高，有待进一步调整。[5]（二）兼具文物性质的象牙制品属性认定不合理依照《刑法》和海关的有关监管规定，如果公民个人携带文物进境未申报的，是不会以走私文物罪追究刑事责任的，因为国家不禁止文物入境。在执法实践中，有时当事人携带入境的象牙制品同时又属于文物的，应该如何认定这种违法行为性质呢，是否可以走私珍贵动物制品罪定罪处罚呢？目前的司法实践中，司法部门往往将此种文物当作象牙制品看待，将携带此种文物进境行为定性为走私珍贵动物制品罪，从而追究当事人的刑事责任。若不构成犯罪的，海关也会将此种文物视为象牙制品从而追究当事人的行政违法责任。根据《刑法》第151条第二款的规定，走私文物罪的对象必须是国家禁止出口的文物。携带文物入境，并不构成走私文物罪。国家之所以不禁止文物入境，应该是为了鼓励流失海外的中国文物，能够有机会回归祖国。以象牙雕刻而成的文物，其文物的价值已远远超过了作为象牙本身的价值，应首先将其视为文物才更符合国家的利益。[6]《濒危野生动植物种国际贸易公约》之所以禁止象牙贸易，是为了避免因象牙贸易而导致大象死亡或灭绝。但属于文物的象牙制品往往都有一定的历史，在公约签订之前就已经形成，这些文物的象牙制品贸易并不会造成大象的死亡或灭绝。因此，将携带属于文物性质的象牙制品入境行为，按照走私珍贵动物制品罪予以定罪量刑，社会效果并不理想，也难以符合公平公正的理念。（三）海关关于象牙属性的规定与刑法规定的不一致性海关总署1993年第43号令施行的《中华人民共和国禁止/限制进出境物品表》中，关于禁止和限制进出境的动物及其制品主要指以下方面：一是关于禁止进境的动物及其制品范围，是指带有危险性病菌、害虫及其它有害生物的动物及其产品；二是关于禁止出境的动物范围，是指濒危的和珍贵的动物；三是关于限制进境的动物范围，是指濒危的和珍贵的动物。海关和进出境检验检疫部门合并后，原检验检疫部门的有关法律规定也成为了合并后新海关的执法依据。《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第5条关于禁止进境物品的规定中有关动物的规定是指：动物疫情流行的国家和地区的有关动物、动物产品。《中华人民共和国禁止携带、邮寄进境的动植物及其产品名录》（农业部和国家质量监督检验检疫总局公告第1712号）中关于禁止进境动物的规定包括：活动物、水生动物产品、动物尸体以及动物标本等。《濒危野生动植物种国际贸易公约》也只是禁止象牙国际商业贸易，并没有禁止个人以收藏、赠送目的携带进出境行为。从以上规定可以看出，濒危和珍贵的动物仅属于禁止出境和限制入境物品范畴，列入海关禁止进境的动物及其制品主要是指带有危险性病菌、害虫及其它有害生物或疫情流行地区的动物及其产品。因而，象牙并未被海关列入禁止进境的物品范畴。海关限制进境物品范围包括濒危和珍贵的动物，但并不包括其制品，因此象牙也不属于海关限制进境物品范畴。从海关监管的角度看，象牙及象牙制品并未被海关列入禁止或限制物品目录。《刑法》第151条第二款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。关于珍贵动物的定义及范围，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律问题若干问题的解释》（法释【2014】10号）有明确的规定。该司法解释第10条规定：《刑法》第151条第二款规定的“珍贵动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。因此，在刑法层面象牙及其制品属于国家禁止进出口的物品，这与目前海关法规的规定存在不一致之处，海关的监管规定并没有明确将象牙及其制品列入进出境禁限表目录范围。三、规范办理走私象牙案件的思考（一）进一步完善走私犯罪案件中象牙的认定标准目前的司法制度下，走私象牙犯罪行为对应的刑罚可以说十分严厉，与社会公众普遍较低的心理预期，形成了强烈反差。同时，国内牙雕制品的定价也相对不高，执法实践中有关象牙价值标准的异议和讨论也时常发生，认为定价过高，欠缺合理性。根据上述原国家林业局（林濒发【2001】234号）通知精神，按照价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的，按实际销售价格执行。同时，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2000】37号）也规定：珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。通过上述规定可以看出，司法实践中对象牙及其制品价值的认定，采取就高不就低的认定方式，这其实表明了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护态度。但在核定价值远远高于实际交易价格时，仍按照核定价值执行，似与实际情况不符，有慎重认定价值的必要。[7]鉴于上述异议和争论以及走私象牙及其制品刑罚较重的事实，有必要对象牙及其制品的认定标准进一步予以修改完善。有的学者认为，有必要考虑更换现行价值标准的可能性，尽快摒弃以实物价值衡量社会危害性大小的做法，转而采用数量标准定罪量刑。认为在标准的设计上，可以考虑统一以象牙的根数作为量刑标准。查获的象牙或象牙制品为整根象牙的，以根数论；无法确定是否属于一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品的，称重后折算成相应的象牙根数。犯罪嫌疑人或者被告人走私象牙一根的，属情节严重；走私象牙两根以上的，属于情节特别严重。象牙制品重量不足以折算成半根的，属于情节较轻，可酌情从轻、减轻或者免予刑事处罚。[8]采用数量标准取代价值标准来衡量象牙及其制品的社会危害性，有其合法合理性。比如在刑法及相关司法解释中，对走私文物、古生物化石，走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品、走私废物等都是以数量作为认定标准的。因此在走私象牙及其制品的犯罪案件中，可以考虑采用数量标准予以定罪量刑。具体来说，宜采用千克而不是根数作为数量标准。因为执法办案当中，以根为单位走私并不多见，尤其是在行邮渠道可能性不大，太容易被发现查获。而且以根为单位换算起来也不方便。因此建议采用千克为单位，比如5千克构成起刑点，10千克以上构成情节较重情形，20千克以上构成情节特别严重情形。同时。相应减轻刑期，比如构成犯罪一般情节3年以下刑期；情节较重的3年以上7年以下刑期；情节特别严重的7年以上有期徒刑，取消无期徒刑。（二）应明确属于文物的象牙制品和普通象牙制品的定性问题目前，国内法没有对属于文物的象牙制品的属性予以明确规定。珍贵野生动物及其制品和珍贵文物，都是我国宝贵的自然资源和文化遗产，对二者的保护应当并重。所谓文物，是指遗存于社会、埋藏于地下、水下，具有历史、科学、艺术价值的人类历史文化遗物。我国是一个历史悠久的文明古国，地上地下保存着大量的文物古迹，各个博物馆收藏着大量的珍贵文物和自然标本，这些都是中华民族和全人类的宝贵财富。但是，每年都有大量文物被盗掘、偷运出境，严重损害了中华民族的文化遗产。对于经鉴定属于国家一级、二级、三级文物的象牙制品，应当将其列入文物范围加以保护，而不是单纯的视为普通象牙制品来看待，否则不利于文物的保护。目前司法实践中，对于走私属于文物的象牙制品入境的行为，法院往往按照走私珍贵动物制品罪追究行为人的刑事责任。例如，上海市高级人民法院《刑事法律适用问题解答(二)》指出：“携带文物进境未申报的，依照刑法第151条第2款及海关有关行政法规的规定，不应追究刑事责任。但携带的物品是文物的同时，又属于珍贵动物制品，入境时未申报的，仍应以走私珍贵动物制品罪定罪，出于自用目的，在量刑时可酌情从轻处罚。”[9]这样并不合理，不利于对文物的保护，会严厉打击公民个人收藏流失海外文物的积极性，不利于促进文物的回流。应当通过相关的法律、法规或者司法解释予以明确，在境外以合法方式取得的诸如象牙制品等珍贵动物制品制成的文物，且用于收藏等非牟利目的携带入境的，不违反国家关于走私珍贵动物制品的规定。例如，美国海关就在其官网上告知入境人员，禁止携带象牙入境，但允许携带具有100年以上历史的、象牙制作的文物入境，入境人员需提供有关证明文件。[10]（三）海关应及时更新进出境的禁限表内容关检合并后，新海关应及时将涉及进出境的禁限物品进行整合更新，以适应形势发展的需要。一方面，整合更新原海关和检验检疫两部门有关的进出境禁止和限制物品规定。应重新修订《中华人民共和国禁止/限制进出境物品表》，将《中华人民共和国进出境动植物检疫法》关于禁止进境物品的规定以及《中华人民共和国禁止携带、邮寄进境的动植物及其产品名录》等内容纳入海关禁限表范围，形成统一的、全面的、内容涵盖完整的新的海关禁限表，以便各海关监管现场统一执法，以便进出境旅客更好掌握海关的监管规定。另一方面，为了使刑事法律与海关的行政法规相协调，应修改完善海关进出境禁限物品表内容，明确将象牙及象牙制品列入海关进出境禁止物品目录，以便海关各监管现场和办案部门统一、准确执法。目前在海关旅检现场查获的个人携带象牙及其制品进出境的，如果不构成刑事案件，由海关予以行政立案查处，把象牙及其制品按照禁止进出境物品属性进行定性处罚。有的当事人就提出异议，认为象牙不属于海关禁止进出境物品范畴，个人以自用为目的携带象牙及其制品进出境，不在禁止之列。由于海关禁限目录表的滞后性，没有及时完善更新，对于象牙等类似物品的进出境监管缺乏明确的执法依据，在物品的定性上存在模糊性，导致在监管和行政处罚时面临一定的执法风险。因此，有必要更新完善海关的进出境禁限物品表目录内容，进一步规范海关的执法。

注释：[1]例如“1·17”特大国际走私象牙案（2019年3月30日，海关总署缉私局组织指挥黄埔海关缉私局，查获象牙7.48吨、2748根，