劳资利益博弈之理性

自我国建立市场经济体制以来，劳资利益冲突问题显着，伴随“十七大”的召开，我国“城镇化”步伐将日益加快，劳资利益冲突及其协调亦将日趋紧迫。自古迄今劳资双方对立且依存（提供劳动力、支付对价），本可依私法规范其劳资利益关系，例如劳资双方通过契约自由以博弈方式完成其利益协调，然而劳资双方追求自己利益的能力高度失衡，致使权利滥用、契约自由泛滥，为达致作为市场中利益均衡机制的主要体现一一劳资利益的均衡，应建立利益表达机制、利益博弈机制、利益协调机制以及制度化的解决利益冲突的机制等［1］.就制度机制而言，现各国家多以立法干预方式对劳资双方失衡的利益予以矫正，即立法者以第三者地位对劳资双方利益博弈予以权衡，最终以立法强制协调双方不公平之博弈。国家以法律对劳资利益的干预如同对市场经济的干预一样，可以是对市场下劳资利益博弈的机械反映，也可以是对其在一定矫正基础上的反映，但如干预不当则有矫枉过正之后果。我国因应世界趋势，以“倾斜立法保护”方式强调劳动者的利益，以期达致实质平等的目标。在该理念指引下的立法过渡倾斜或一边倒，易在劳资双方之间不自觉滋生对立、防卫、规避意识，观念上易导致劳动者的恣意、依赖，造成雇主的恐慌并助成积极规避立法的激励机制，诸如：企业坚壁招用环节、使其招用更加苛刻，以致使立法初衷无以实现，甚至走向反面，扰乱了劳资双方本已突出的利益关系，使企业、社会走向新的不安定，因此，立法及理念上的理性是其必然选择。理性是相对于知性而言的，其要求对“本体”有所认识。黑格尔认为理性是具体的辩证的思维，是认识的高级阶段。只有理性才能揭示宇宙的真相［2］.理性是人所具有的，根据自己对事物的本质及其规律性的认识而理智地设定目标并为之而实施行为的特性。［3］在劳资利益博弈之立法选择上，理性思考，以此避免立法走向另一极致，并且不致在观念上将人们导向极危险的边缘。就《劳动合同法》而言，其出台的重要意义不言而喻，其中关于“劳动合同解除”的规定是对劳方倾斜保护的典型，其无疑有益于固化劳动关系，使其具有长期性、稳定性，减少失业从而促进社会安定，但该制度规定本身及理论或舆论导向不得不让我们有所警示一一理性。这是因为：一方面，该法对劳资双方解除劳动合同的条件及违法解除责任的规定的不当倾斜性，诸如：资方仅能在严苛的法定情形下解除劳动契约，劳方则有很大的解除劳动契约的随意性，亦未对劳方解除劳动契约以适当限制，包括解除“时机”限制，也就是说，既使是劳方出于恶意损害资方利益而解除劳动契约的行为亦具有合法性，当然亦无须承担任何责任。不仅如此，劳方既使违法解除劳动契约时一一严格地说就是没有履行“提前三十日以书面形式通知用人单位”或“试用期内提前三日通知用人单位”这一程序而已，也仅在因该解除行为给资方造成损失时才承担赔偿责任，但如果是资方违法解除劳动契约的，则无须以给劳方造成损失为赔偿责任的前提，且赔偿责任数额较高，带有惩罚性，此外，资方应首先满足劳方“继续履行劳动合同”的要求，甚至资方在合法解除时仍要向劳方支付“经济补偿金”。这些严重倾斜性规定表明，劳资双方间“契约自由”利益分配严重失衡，其结果可致对“劳方”无益的纵容，无益于劳资和谐，无益于企业共同体利益，无益于全球化背景下整体竞争力的发挥。另一方面，现“单边保护”“、一边倒”等理论之争或呼声，将劳资双方引向新的极致。本文拟以劳动契约解除为例，试图考察“倾斜保护”之理性，以期对劳资利益规整之和谐与发展有所裨益。一、契约自由限制之理性契约自由限制系对契约正义而不仅仅是对平等的追求契约自由的核心就是意思自治，即在契约活动中，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，［4］其成为私法的一项重要原则，为社会经济、文明发展贡献卓着。然而契约自由其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而影响社会公序良俗的事情。［5］因此，基于理性这种社会考虑，契约自由限制已为必然并为各国立法所体现。虽“人生而自由，但却无往而不在枷锁之中”［6］，这是因为，如果人们不顾及“枷锁”的束缚，而一往追及“放荡不羁”的自由，那将是对自由的背离，各人为己私利滥用自由的同时，也使自己受到滥用自由的威胁或危害，社会秩序及发展也将随之受虐。接受契约自由限制不仅为国家立法之理性选择，而且也为各人在观念上达成共识。自由类似于营养丰富且多汁的食物和香醇的葡萄酒，对于习惯它的人来说，是增强体质的，但是对那些身体虚弱不习惯它的人来说，就是极不合适并且最终会摧毁它的身体或者使其沉醉其中的。［7］也就是说，“自由”不是万能的，其功能的展现尚需赖于应用它的对象的状态，自由受制于不同国度的政治、经济、文化、社会等客观情势、受制于不同的利益主体，只有被放置于其应有的位置之时，它才会发挥正面的积极的功用，反之，则会招致混乱。此即是关于如何限制契约自由的问题，立法对契约主体自由或是均等限制或是偏斜一方……就劳动契约解除而言，我国《劳动合同法》系采“倾斜立法”对劳方与资方契约自由予以限制，以期规整双方间不平衡的利益分配。值得关注的是，该倾斜度如何把持的问题。我们应警惕：在使劳资利益关系私法自治淡化而更强调“国家干预下的向劳方倾斜”的同时于客观上达致回归计划经济时代的效果（计划经济时代的劳资利益关系是一种国家主导的企业办社会的非私法意义上的行政关系），通过限制资方契约自由而向劳方倾斜的方式矫正劳资双方利益不平衡的立法仍应使当事人有意思自治的合理空间，劳资利益关系的和谐与稳定取决于劳资间利益配置的大体均衡而不是完全均衡，为此，切忌为劳资利益的完全均衡以可能造致另一不平衡的制度去平衡现有的不平衡，因为这一新的不平衡仍会使原有的不平衡原地踏步或进一步恶化。诸如此类问题的避免均应归结于适当“倾斜度”的判定上。这里试论及的仅限于在“契约自由”上倾斜度一一契约自由限制倾斜的判定标准。（一）契约自由限制的正义标准“从最广泛和最一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如果我们并不试图给出一个全面的正义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进社会进步和提高社会内聚性的程度一一这是维续文明的社会所必需的一一就是正义的目标。［8］正义是一社会制度的衡量器，在满足个人合理需要和主张的同时又能促进社会进步、社会特定目标实现的社会制度既是正义的。正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除……作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。［9］契约自由或契约自由限制无论作为法律原则还是法律制度，都要接受”正义“的检验，契约自由限制的内容及程度亦当然受”正义“的约束，否则，其设置目的会落空。正义具有历史性、主观性和社会性。正义是在人类理性作用下，以社会实际为客观基础，反映特定的社会目标的。［3］正义通常依赖于自由、平等、公平、效率、秩序等价值标准来判断。诸如，马克思主义认为，“真正的自由和真正的平等……是正义所要求的”［10］，“平等是正义的表现，是完善的政治制度和社会制度的原则”，［11］约翰•罗尔斯在《正义论》中认为正义是“作为公平的正义”，在此情况下权利与义务的分配是平等和公平的，并以自由作为其基础。但在同一种法律或社会制度中上述各项价值客观上不能同时或于同一程度上均得到实现，这就需要在理性的指导下以社会客观条件和特定社会目标为出发点确定各价值的位序及实现比例。依各价值的本质及现代社会情势和理念，自由是基础，没有自由就没有其他各项价值存在的可能，自由制约其它价值的实现，同时，自由亦受制于其他各项价值。譬如，契约自由限制需考虑其他价值因素，否则，难谓其为正义。在自由与效率之间，契约自由利于契约双方合作，而合作又利于效率的产生或提高，不啻如此，契约自由的限制亦直接影响并应受制于效率因素，就劳资契约解除自由限制而言，其影响劳动力合理流动及其与生产资料合理配置，进而影响生产效率，所以劳资契约解除自由限制应考量效率因素;在契约自由与公平之间，契约自由限制的方式虽可使契约双方达致人格独立、互不依从、地位平等，但当事人相互间利益关系的调节未必是公平的;在契约自由与平等之间，自由总是同平等形影不离的。从历史上看来，近代立宪主义的人权宣言就明言称，人与生俱来就是自由而平等的，两者的关系密不可分。人格平等是自由竞争顺利展开的需要；自由在实施中，因各主体才智和能力的差异，使自由成为一部分社会成员的垄断性自由，［12］因此，为使自由充分发挥其功能尚需调整自由，以期矫正自由实施中的不平等。然而矫正应予适当，以适当的自由限制等智慧对平等与不平等调和的适当性，不但最有利于维护社会秩序的稳定，而且能够保障个人的幸福。［7］追求平等虽是正义所需，但仅仅强调平等，则有可能扼杀增进美德的激励因素，而这种美德对于文明进步是大有助益的。［8］与平等的追求应有所限度这一指向相应，为平等追求而对自由的限制亦应有所极限。此外，因各主体天赋和才智等能力方面的差异，主体间的不平等带有客观性，法律不可欲求完全矫正该不平等“，在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显着的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象”。［8］法律之所以对某些不平等认可，乃是特定社会条件、特定社会目标或公平、效率等价值因素使然。由此，契约自由限制下的倾斜立法限度当与平等追求的客观情势相吻合。综上可言，契约自由或契约自由限制之内容及其限度，除应理性考量作为契约正义价值之一一一平等的客观情势之外，还应考察作为契约正义价值的其它部分一一公平、效率等价值因素，并使契约自由或其限制符合特定社会目标、社会条件，这样才是合正义要求的。西方现代契约正义理论的契约实质正义，具体讲就是实现契约真正的平等、自由与公平。它关注契约自由，也关注契约平等和契约或协议结果的公平。［3］（二）契约自由限制于劳动契约解除适用中的正义判定劳动契约是私法契约，劳动关系是私权关系，劳动契约虽受一定程度的社会监督，劳动条件虽受“政府”基准一定的制约，但劳动契约之私法契约性质仍极明显。［13］因此，契约自由仍是劳动契约的基本原则。然而由于劳动契约的从属性、社会性，现观念及立法上多以此为据而对劳动契约自由作过度的限制甚至劳动契约解除自由相较于劳动契约订立自由有更大的限制，以致在劳动契约解除时几近有毁弃契约自由的倾向。之所以严重限制劳动契约解除自由，是想以此弥补劳动契约的从属性不足并使劳方职业终身性或长期性，促进就业，保障劳方生存与社会稳定。事实就是这样，“贫困和失业，首当其冲是使无任何财产而只拥有劳动力的劳动大众的生活不断地走向困境。在这样的社会状况下，作为……法律支柱并构筑起全部自由权基础的财产权和契约的自由，其主要作用就压倒性地有利于有产者，而完全不利于无产者，只能起到使贫富之差进一步扩大的作用而已……在此状态下，一切权利和自由就有可能变成无任何实际意义的画饼充饥般的存在。”［12］所以，契约自由限制为社会正义所驱使而成为各国立法的常态。问题在于，契约自由限制的适当性，这里要说的是劳动契约限制的适当性，它关乎劳动契约自由限制的初衷能否实现以致因过度限制而产生新的弊害，譬如，严格固化劳方与资方的劳动契约关系、过度挤压资方解雇自由，会使劳动力流动性差，企业资源合理配置性低，不利于企业竞争与生存，从社会整体上会影响劳方的就业及其他生存利益。理论及立法上的理性选择应是将劳动契约解除自由限制的适当性置于契约正义的监督之下。依我国《劳动合同法》关于劳动契约解除的规定可知：劳方在解除与资方劳动契约上有很大的随意性，而资方则需在法定的条件下才可解除与劳方的劳动契约，并要承担较重的经济补偿等责任，这是原则；虽然也规定劳方与资方可以协商解除劳动契约，但这一规定几乎形同虚设，一方面，劳方因有法定的解除上的“随意性”，因此劳方欲解除劳动契约通常无需与资方协商;另一方面，依规定资方如主动向劳方提出解除劳动契约时要冒承担经济补偿金的风险，有鉴于此，该劳动契约协商解除自由呈边缘化，协商解除仅是前述“随意性”和“法定性”的例外，劳动契约解除自由仅是劳方的自由，资方几无自由可言。需特别提及的是，我国《劳动合同法》第一章总则第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定意味着“，合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”仅适用于劳动契约的订立，而不适用于劳动契约的解除。此亦意味着，对劳动契约解除自由过度限制的放任。如前所述，对劳动契约解除自由过分倾斜性的限制，不仅有使追求“平等”的初衷落空的可能，也可能毁弃或阻碍公平、效率等其它契约正义价值，劳方也无以从中获取实益。契约正义欲得以实现，离不开在兼顾公平、效率等价值因素的同时对契约自由限制的适当性，该适当性可表现为：调和劳方的过分“随意性”与资方苛刻的“法定性”，并将“诚实信用”原则确定为劳动契约解除自由倾斜性限制的必要补充，以避免滥用该契约自由限制的倾斜性，尤其在我国目前市场主体诚信意识差、诚信度低又缺乏相应诚信机制的情况下，单一的现有的劳动契约解除自由倾斜性限制规定极易造成诚信危机于劳动契约解除领域中进一步加剧，进而危及社会及经济秩序，使劳资利益矛盾尖锐化。二、劳资利益关系从属性与立法倾斜之理性一一劳资利益关系从属性不是倾斜保护的唯一根据劳动法调整的是从属劳动，劳动力与人格不可分、雇主同时支配劳工的人格，受雇主指挥劳动，此为人格从属性;身为经济弱者之劳工，于缔结契约时，对于雇主所提出之条件被迫只能全盘接受，此为经济从属性。［14］现理论上将劳资利益关系的从属性作为劳资倾斜立法的至上根据，其理由无外乎该从属性导致了劳资不平等，现日本通说甚至极端地认为：劳动契约不仅具有附合契约的性格，尚且认为经济从属性内涵包括劳工之经济上、社会上地位即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖予不特定雇主［14］.事实上，劳资从属性确实有使劳资不平等的可能，譬如，资方利用其经济优势、劳动力市场供大于求等优势，资方滥用解雇权在劳资双方之间导致不公平，使劳方利益不断恶化。这样，在劳资双方间倾斜立法无疑是正确的，然而如何倾斜、倾斜至何种程度?应否考虑其它因素?这种倾斜是否天然的、是否完全依赖立法倾斜来矫正劳资间的原有倾斜？为澄清上述问题首先应就劳资利益关系的从属性作以下客观认识：（1）劳资利益关系的从属性带有客观性，它是由社会分工带来的社会主体角色不同所致。社会分工是经济发展、社会进步的必然动因，它促进劳动生产率提高，使同为广义上劳动力的资方与劳方各自具有熟练的技术，包括管理、生产等。同时，劳资地位的产生也是伴随自由资本主义发展而日益凸现出来的，质言之，生产经营组织化、规模化亦相应产生了劳资利益关系从属性问题。由此可知，劳资利益关系的从属性有其客观性。（2）劳资利益关系的从属性具有相对性，并非劳方自身绝对不能摆脱的。劳方对其人格及经济从属性经历了“从身份到契约”的历史发展过程，劳方已有相当的自由支配权，仅是在特定的政治、经济等背景下，就特定的人而非所有的劳工而言，相对于资方处于劣势，因而不得不屈从于“从属性”，如：在社会就业形势不好、失业率高、经济危机的情况下。（3）劳资利益关系从属性受制于其共同利益。劳资双方为实现各自利益，各方不得不协作甚至妥协（包括从属），这是由于各方有共同体的共同利益制约，虽然各自目的或利益不同甚至冲突。立法上非协作的单方利益保护行为必然致使单方利益保护目的落空，因其破坏了存于共同体上的共同利益，因此破坏了自己目标达成的条件。关于此点，依约翰•菲尼斯在《自然法与自然权利》中所举的一个例子及分析可予说明。“A想知道其导师某某对自然法的看法，B也想这样。而导师只对每两名学生提供指导，所以A和B必须在某种（相当小的）程度上互相协调，协调他们的到访、没有争吵安心上课、避免无休止地相互打断谈话等。他们可能都对对方是否成功地实现目的完全不关心；事实上，他们的计划可能存在某种程度的冲突：他们可能为了某项奖学金或者职位彼此竞争，但是他们都对保持自己成功追求目标所需的各项条件（如安静、室内空气清新、保持老师对主题的注意等）的存续具有利益；因为这种追求（导师要求）需要彼此协调，A和B在这些条件上的利益可以看成是共同利益;作为A和B都认为值得把它当成实现目的的手段加以维持的事务状态，这些条件是A和B共同拥有的一种善，一种共同的善;可以说尽管互不关心各自的目的，A的追求和B的追求（他们的努力和关心维护条件整体）是他们共同的追求（共同努力、关注）。……为实现目的，双方都同意帮助对方实现目的，但是这种帮助的条件是互惠的。”[15]劳方与资方可以视为这里的两个主体，他们都追求各自具有目的的某一特定目标，各自目的都只能通过协作或至少是彼此协调才能实现。劳方与资方的该种协作必带有彼此的某种妥协性（包括从属性），这意味着劳方与资方在资源、机会等利益分配上不可能完全平等、公平，那么，为双方各自目标的顺利达成，在尊重关涉各方共同利益的前提下，寻求双方利益总体平衡则是客观的、合理的。在明晰了以上几点之后，我们既可以得出：劳资双方间利益倾斜带有相当的客观性，并且该客观性亦有其一定存在的合理性，它是由特定的政治、经济、文化、社会等条件决定的，因此在立法倾斜时应于一定限度内维护这种劳资利益倾斜的客观性并考虑特定的社会背景因素。劳资利益关系从属性的相对性，也要求无需全部以倾斜立法来矫正该从属性为劳方带来的不利益。劳资利益的共同性，亦使劳方对资方的从属性成为双方共同利益以致各自利益实现的手段之一。总之，劳资利益关系从属性不是立法倾斜的唯一的全部的根据。尚值得关注的另一问题是关于现劳动法或劳动合同法单边保护与双边保护理论之争。单边保护之说的主要根据既是“劳资利益关系的从属性”和“调整劳资利益关系的法是社会法”[16].这里认为劳动法或劳动合同法不可能或事实上也不是单边保护。首先，每一部门法都是调整某一社会关系的，