第5章反竞争情报与企业商业秘密课件

企业竞争情报概论华东师范大学主干课程企业竞争情报概论华东师范大学主干课程第一节企业反竞争情报与商业秘密保护第二节社会宏观层面的商业秘密保护第三节企业微观层面的商业秘密保护第四节网络环境下企业商业秘密保护第五章反竞争情报与企业商业秘密保护第一节企业反竞争情报与商业秘密保护第二节社会宏观层面一反竞争情报概念辨析二反竞争情报与商业秘密保护三商业秘密的范围第一节企业反竞争情报与商业秘密保护一反竞争情报概念辨析二反竞争情报与商业秘密保护三商业秘（一）竞争情报与反竞争情报是事物的两个方面（二）反竞争情报与竞争情报的联系（三）反竞争情报是竞争情报工作的重要内容（四）反竞争情报的概念（五）反竞争情报的特点（对象、内容、目的、态度、手段）

一、反竞争情报概念辨析

（一）竞争情报与反竞争情报是事物的两个方面

一、反竞争情报——反竞争情报是针对竞争情报活动而开展的一种对企业自身信息，尤其是秘密信息，如商业秘密、竞争情报等的保护方法，是企业采取的一种积极防御方法，通过预先采取措施抵消竞争对手的情报收集活动，保护企业的秘密和正常经营。——美国《世界贸易》杂志曾经提到，当评估信息维护时，一定要考虑到的事情是：抢银行的盗贼每次盗窃85美元，80%当场就会被捕获；而信息窃取者窃取80万美元的信息，仅仅被发现的只有2%。从这个惊人的数字中我们可以看出，对竞争对手所需要的竞争情报进行全面的防御和抵抗是多么的重要。反竞争情报——反竞争情报是针对竞争情报活动而开展的一种对企业自身信息，反竞争情报的特点：（1）反竞争情报的对象是本企业信息；（2）反竞争情报内容是保护企业核心信息；（3）反竞争情报目的是抵御竞争对手针对本企业的情报活动；（4）反竞争情报的态度是积极的主动的；（5）反竞争情报的手段应该是合乎法律和道德的。反竞争情报的特点：商业秘密反竞争情报二、反竞争情报与商业秘密保护商业秘密反竞争情报二、反竞争情报与商业秘密保护——商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域所普遍知悉并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。通常一条信息必须同时满足以下条件方可构成商业秘密：（1）该信息必须是商业信息（2）该信息必须具有实用性（3）该信息必须具有价值性（4）该信息必须具有保密性商业秘密——商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是“矛”与“盾”的辩证关系，也是进攻与防御的辩证统一关系。“矛”和“盾”都很重要，对现代企业而言，既要有锋利的“矛”、又要有厚实的“盾”。竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是“矛”与“盾”的辩证关（一）世界其他国家的规定美国：具体技术信息、经营信息、负面信息（二）我国规定

1995年11月国家工商行政管理局发布：

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（三）商业秘密范围（四）不能构成商业秘密的非公开信息（五）商业秘密的具体内容三、商业秘密的范围（一）世界其他国家的规定三、商业秘密的范围（1）技术信息（2）经营信息（3）管理信息商业秘密范围（1）技术信息（2）经营信息（3）管理信息商业秘密范围（1）该信息不属于生产经营信息，当然这里的“生产经营”的概念是广义的。（2）该信息不能构成一个完整并可在实践中予以应用的方案。（3）该信息的存在并不能使权利人在竞争中处于领先地位。（4）该信息对于竞业中的公众来说，已经处于公开状态。（5）权利人对其信息未采取过合理的保密措施。

不能构成商业秘密的非公开信息（1）该信息不属于生产经营信息，当然这里的“生产经营”的概念上述5个条件至少可以说明：（1）非公开信息并不等同于商业秘密。（2）商业秘密的构成是可以破坏的。上述5个条件至少可以说明：一般情况下论及的商业秘密主要指企业有形的知识产品，它包括以下具体内容。（1）产品设计（2）配方（3）工艺程序（4）机器设备及其改进（5）与研究开发有关的文件（6）通信商业秘密的具体内容一般情况下论及的商业秘密主要指企业有形的知识产品，它包括以下（7）公司内部文件（8）客户情报（9）管理信息（10）营销信息（11）经营计划（12）招投标中的标的及标书内容（7）公司内部文件一商业秘密保护法律维度二商业秘密保护的信息维度第二节社会宏观层面的商业秘密保护一商业秘密保护法律维度二商业秘密保护的信息维度第二节（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护（二）国际公约对商业秘密的保护（三）我国商业秘密法律保护的发展过程（四）我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段一、商业秘密保护法律维度（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护一、商业秘密保护法（1）美国相关法律。《侵权行为法第一次重述》、《商业秘密法》、《反不正当竞争法第三次重述》《1996年经济间谍法》（2）英国于1982年提出了《保护秘密权利法草案》。（3）加拿大于1987年提出了《加拿大统一商业秘密法草案》。（4）瑞典于1983年制定专门的商业秘密法并随后颁布施行。（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护（1）美国相关法律。《侵权行为法第一次重述》、《商业秘密法》（5）德国通过制定或修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法律保护。1909年德国反不正当竞争法规定对侵占商业秘密行为的刑事处罚。（6）日本于1990年和1993年，两次修订其《不正当竞争防止法》，对商业秘密及商业秘密侵权作出界定。（7）法国刑法典1844年就规定了盗窃商业秘密罪，如今在法国商业秘密权利人也可以通过民事诉讼寻求禁令救济和损害赔偿并能够追究第三方责任。（5）德国通过制定或修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法(1)发展(2)美国的推动(3)TRIPS(4)其他国际公约（二）国际公约对商业秘密的保护(1)发展（二）国际公约对商业秘密的保护（1）起步晚，保护范围不断扩大。1987《技术合同法》是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律。（2）美国的推动。1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》（3）已基本建立法律保护体系。目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护；二是合同法对商业秘密的保护(三)我国商业秘密法律保护的发展过程（1）起步晚，保护范围不断扩大。1987《技术合同法》是我国（1）民法保护（2）合同法保护（3）反不正当竞争法保护（4）劳动法保护（5）刑法保护（6）版权保护（7）其他法律保护(四)我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段（1）民法保护(四)我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段（一）政府信息公开对商业秘密保护的影响（二）企业信息公开对商业秘密保护的影响二、商业秘密保护的信息维度（一）政府信息公开对商业秘密保护的影响二、商业秘密保护的信息一企业商业秘密流失的途径二企业的商业秘密保护系统三几种与商业秘密保护有关的企业活动第三节企业微观层面的商业秘密保护一企业商业秘密流失的途径二企业的商业秘密保护系统三几种（一）自己失密1.在业务谈判中无意泄密。2.企业消息的发布。3.企业产品的展览、展销、订货等活动。4.通过企业员工泄密。（二）被竞争对手获取1.竞争对手在公开场合获取企业秘密信息。2.通过反求工程获取企业的技术诀窍。3.竞争对手非法进入企业的电子文件、数据库或通信系统而获得商业秘密。4.通过派出工业间谍，贿赂、收买企业员工等非法手段获取企业商业秘密。（三）第三方泄密一、企业商业秘密流失的途径（一）自己失密1.在业务谈判中无意泄密。2.企业消息的发布。杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案商业机密至上杜邦公司在德克萨斯的比尔蒙特开设了一家工厂，计划生产甲醇。由于工厂还在建设之中，厂房尚未加顶。1969年3月19日，受身份不明的第三人的雇佣，比尔蒙特的摄影师克里斯托夫兄弟驾驶飞机，在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄。冲洗后交给了身份不明的第三人。杜邦公司就对克氏兄弟进行起诉其商业机密。法院最终判决该公司正在建设的厂房属于商业秘密，克氏兄弟以不正当手段窃取信息，属于侵犯杜邦公司的商业秘密，同时要按照杜邦的要求披露其雇佣者。案例一杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案案例一宝洁联合利华商业间谍案垃圾窃密2001年初，宝洁（P&&G）公司和联合利华（Unilever）公司之间爆发了情报纠纷事件。2001年4月，面对主要竞争对手联合利华的强烈质疑，宝洁公司公开承认，该公司员工通过一些不太光明正大的途径获取了联合利华的产品资料，而这80多份重要的机密文件中居然有相当比例是宝洁的情报人员从联合利华扔出的“垃圾”里找到的。后来，宝洁公司归还了那些文件，并保证不会使用得来的情报，沸沸扬扬的“间谍案”就此不了了之。案例二宝洁联合利华商业间谍案案例二（一）企业信息保护制度（二）制定职工保守企业商业秘密制度（三）强化保护商业秘密的技术措施二、企业的商业秘密保护系统（一）企业信息保护制度二、企业的商业秘密保护系统（一）文件管理中的商业秘密保护；（二）科技档案管理中的商业秘密保护；（三）合同与商业秘密保护；（四）企业雇佣关系与商业秘密保护；（五）企业申请专利与商业秘密保护；（六）涉及第三方的商业秘密保护研究。三、几种与商业秘密保护有关的企业活动（一）文件管理中的商业秘密保护；三、几种与商业秘密保护有关的（1）可能记载商业秘密的文件有：①企业内部文件②企业的技术文件③客户名单（2）文件系统运转安全管理①收文管理a.收与拆封b.收文登记c.审核与拟办d.批办e.承办f.催办②发文管理a.草拟b.审核、签发与复核c.缮印d.用印f.发文登记g.分发③日常管理商业秘密文件办理完毕之后的管理(一)文件管理中的商业秘密保护（1）可能记载商业秘密的文件有：①企业内部文件②企业1.建立健全科技档案中的商业秘密管理制度设立专职或兼职科技档案管理人员加强全员性管理明确科技档案利用者的保密权利和义务2.组织鉴定，确定档案密级判断科技档案信息级别及时归档(二)科技档案管理中的商业秘密保护1.建立健全科技档案中的商业秘密管理制度设立专职或兼职科技档合同与企业商业秘密保护的关系表现为二个层面：1.以商业秘密为标的的合同2.一般民事合同中涉及商业秘密的情况（三）合同与商业秘密保护合同与企业商业秘密保护的关系表现为二个层面：1.以商业秘密为1.用法律规定或由保密协议约定雇员保密义务2.竞业禁止（亦称竞业避止或称竞业限制）解决企业雇用关系中的商业秘密保护的主要手段（四）企业雇用关系与商业秘密保护1.用法律规定或由保密协议约定雇员保密义务2.竞业禁止（亦称现代意义上的跳槽泄密是在科学技术发展到了一定程度的18世纪后期才出现的。有记载的较早的跳槽泄密案发生在1820年的英国。被告是某药商的一名雇员，他在受雇期间偷偷抄下了该药商一种新型药品的配方，然后跳槽出来自己生产，因而被药商起诉，被法院判决立即停止并永久不得使用其泄露原告的新药配方，另外还要赔偿一笔经济损失费。另外一个比较经典的并且后来被广泛引用的案例是1917年的米勒案。原告米勒起诉，要求禁止一名前雇员在离职后使用受雇期间所学的人造革制造工艺。美国法院甚至没有要求原告向专家和证人出示有关商业秘密的具体内容，就判定被告对原告存在保密义务。法院认为，无须要求被告将应信守诺言的内容向公众公开。被告曾抗议，说这实际上等于剥夺了他辩护的权利，但法院却坚持认为，商业秘密是一个特殊的东西，一公开就不成为秘密了，因此，无论这个秘密的具体内容是什么，只要你曾经是他的雇员，你就不能使用，更不能公开。美国对商业秘密的保护较为完善。由于1996年通过了《商业间谍法》，联邦调查局正越来越多地参与并帮助公司抵御来自情报领域的攻击。跳槽泄密现代意义上的跳槽泄密是在科学技术发展到了一定程度的18世纪后

竞业禁止协议（Noncompete

Agreement

or

Covenant

not

to

compete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2

同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。竞业禁止协议竞业禁止协议（Noncompete

Agreement

不可避免披露原则（Inevitable

Disclosure

Doctrine），目前还没有发现权威概念。综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened

misappropriation）采取的保护方式。不可避免披露原则不可避免披露原则（Inevitable

Disclosure

这一原则首先由1919年Eastman

Kodak

Co.

V.

Powers

Film.

Product，Inc.

7

一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi

Co.

Inc.

V.

Redmond

8

这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。这一原则首先由1919年Eastman

Kodak

C不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（substitute）的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9

竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。不可披露原则－性质

不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞2006年8月31日，富士康再次爆出天价索赔官司，本次索赔金额达到7000万元，索赔对象为富士康两名离职员工以及比亚迪股份有限公司。深圳中院已经正式受理此案，本案将在9月25日9点30分在在深圳中院开庭诉讼。据悉，柳相军与司少青系富士康科技集团旗下深圳富泰宏精密工业有限公司、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司职员，两人早间跳槽至比亚迪股份有限公司，富士康以侵害商业技术秘密向上述被告索赔金额高达7000万元。根据比亚迪公司官方网站资料，比亚迪股份有限公司位于深圳市龙岗区葵涌街道延安路，于1995年2月在深圳成立，是一家具有民营企业背景的香港上市公司，目前为全球第二大二次充电电池生产商。拥有IT零部件制造和汽车制造两大产业，主要产品包括二次充电电池、塑胶件、液晶显示屏以及汽车等，目前比亚迪手机领域的主要客户包括摩托罗拉、诺基亚、爱立信、京瓷、飞利浦等国际通讯业巨头。富士康要求法院判令比亚迪股份有限公司立即停止侵害商业技术秘密的不正当竞争行为，要求法院判令柳相军与司少青立即停止披露原告商业技术秘密的不正当竞争行为，并向上述三被告索赔金额高达7000万元。案例2006年8月31日，富士康再次爆出天价索赔官司，1.专利申请的必要性（1）经济价值（2）竞争状态（3）技术难度（4）法律地位2.申请专利的时机3.分散申请（1）将专利申请分散到各个分公司（2）将专利以个人名义申请（3）虚实结合（五）企业专利申请与商业秘密保护1.专利申请的必要性（五）企业专利申请与商业秘密保护

诉讼标的额达1．4亿元、判决书达100页，堪称“新中国最大的商业秘密侵权案”，经过4年的审理，终于在2003年7月18日尘埃落定。案由为美国杰恩公司以同一专利技术和资金入股，在1997年和1999年先后与广东南海汇泉科技工业园公司和果喜集团签订正式合同，并先后合资成立南海汇泰电机有限公司和江西喜泰电机有限公司。为此南海汇泰电机有限公司以侵犯其商业秘密为由将江西喜泰电机有限公司及其出资人果喜集团、美国杰恩公司等9个被告告上法庭。经法院审理判决：原告的损失与果喜集团无关果喜集团及其下属企业江西喜泰电机有限公司的行为不构成对原告商业秘密的侵权。此案中，果喜集团4年来频繁应诉花费了大量精力和财力。随着经济领域国际交往的日益增多，中国企业和企业家亟需增强知识产权、商业秘密的保护意识，在签订合作协议时，尤需关注涉及到知识产权、商业秘密的条款，免得在“无知”的情况下陷于被动。新中国最大的商业秘密侵权案诉讼标的额达1．4亿元、判决书达100页，堪称1.科技项目立项中几项值得关注的商业秘密分析：主要包括科研攻关思路、技术路线、项目名称、参与人员、科研经费、科研地点、参研单位、申请单位和批准单位等。2.科技项目立项中保护商业秘密的几种方式（1）事前积极主动地保护（2）在遇到侵权纠纷时采取积极的保护措施3.科技项目立项中商业秘密保护的特殊方式(六)涉及第三方的商业秘密保护研究

－科技项目立项中的商业秘密保护研究1.科技项目立项中几项值得关注的商业秘密分析：(六)1.顾问方采取不正当手段获取商业秘密2.顾问方保密意识淡薄，泄露商业秘密3.顾问方将商业秘密视为己有，以权利人的身份获取利益4.咨询服务合同欠缺保密条款，致使商业秘密泄露5.咨询相关人员对商业秘密的外泄涉及第三方的商业秘密保护研究

——咨询服务中的商业秘密问题1.顾问方采取不正当手段获取商业秘密涉及第三方的商业秘密保护商检与商业秘密保护《商检法》商检工作人员侵犯商业秘密的主要方式注册会计师与商业秘密保护《独立审计基本准则》《中国注册会计师职业道德基本准则》涉及第三方的商业秘密保护研究

商检与商业秘密保护涉及第三方的商业秘密保护研究

一网络时代保护商业秘密的特点及形式二网络环境商业秘密信息的保护三虚拟企业与商业秘密保护第四节网络环境下企业商业秘密保护一网络时代保护商业秘密的特点及形式二网络环境商业秘密（一）网络时代企业商业秘密的特点（二）网络时代企业商业秘密的内容及表现形式（三）网络时代侵犯企业商业秘密的主要手段（四）电子邮件为盗窃企业商业秘密的重要手段一、网络时代企业保护商业秘密的特点及形式（一）网络时代企业商业秘密的特点一、网络时代企业保护商业秘密1.企业商业秘密的记载、保管无纸化2.企业商业秘密的内容及表现形式时代性3.侵犯手段、保护措施均有高技术性4.企业商业秘密一旦泄漏，传播范围广、速度快、损失大

（一）网络时代企业商业秘密的特点1.企业商业秘密的记载、保管无纸化（一）网络时代企业商业秘密1.交易中传递的信息2.企业从事电子商务活动时建立的数据库系统3.为保护电子商务安全而设置的有关口令、密码、密匙4.企业通过软件、软盘、光盘等方式记载的技术信息(如公式、图纸、配方等)、经营信息(如企业发展规划、企业的经营状况报告)以及重要会议通知等企业日常管理情况的信息(二)网络时代企业商业秘密的内容及表现形式1.交易中传递的信息(二)网络时代企业商业秘密的内容及表现形1.来自企业内部的侵犯2.黑客入侵3.病毒侵袭4.他人截获、窃取、更改、披露企业商业秘密5.通过冒充各种角色获取企业商业秘密此外，偷窃计算机硬件等也可以成为侵犯企业商业秘密的一种手段。(三)网络时代侵犯企业商业秘密的主要手段1.来自企业内部的侵犯(三)网络时代侵犯企业商业秘密的主要手案例一案例一地球网络公司（EarthWeb,Inc.）对其下属机构的前任副总经理Mark以违反雇用契约和侵害公司商业秘密进行起诉，要求法院颁发禁止令：（1）禁止Mark到新公司（InternationalDataGroup,Inc.简称IDG）任职；（2）禁止Mark泄漏任何有关地球网络公司的商业秘密。Mark在地球网络公司任职一年，期间曾对外宣传要到IDG的子公司任职，该子公司预定2000年1月开始营业。受诉法院经初审认为如此不寻常的竞业禁止条款有可能损害劳方的工作权利。美国联邦第二审巡回法院解释竞业禁止条款的范围必须缩减到不能到若干竞争对手公司任职，员工因此任职泄漏秘密，竞业禁止条款始能生效。相反如果限制到近似业务的公司任职，则订立的条款无法适用。此案经缩小竞争对手范围后，被告任职的公司并不在范围内，并且原告限制被告在一年内不得于相近似产业中任职过长。法院认为，网络产业变动迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。最后此案法院基于被告被限制接触机密资料及雇用契约中竞业禁止条款规定得不合理，判决原告禁令请求不成立。案例二地球网络公司（EarthWeb,Inc.）对其下属机构的前1.利用电子邮件盗窃商业秘密的方法：（1）更改企业主页上的邮箱链接，将地址设成自己的；（2）更改企业局域网服务器上邮件管理器的配置，添加自己的邮箱地址，或者直接改变成自己的地址；（3）通过远程管理程序，阅读、操作目标计算机上的邮件；（4）在邮件传送过程中，通过分析底层协议，截收、窃听邮件。(四)电子邮件成为盗窃企业商业秘密的重要手段1.利用电子邮件盗窃商业秘密的方法：(四)电子邮件成为盗窃企2.防范电子邮件盗窃商业秘密，企业应定期进行如下检查：（1）检查目标计算机。（2）检查企业主页上电子邮件链接是否被修改，是否被换成其他地址。（3）检查企业局域网服务器上邮件管理器的配置，是否被更改了邮箱地址或设置了并行地址。（4）检查上级服务器查看近期邮件信息。（5）与目标计算机发送邮件的人联系，请其提供邮件往来时回复信件的邮箱地址，以获得窃密的邮箱地址，进而确定窃密人。2.防范电子邮件盗窃商业秘密，企业应定期进行如下检查：（一）充分认识网络环境下商业秘密保护的特点（二）网络环境商业秘密的立法保护（三）建立健全制度（四）商业秘密信息的技术保护二、网络环境商业秘密信息的保护（一）充分认识网络环境下商业秘密保护的特点二、网络环境商业秘（一）虚拟企业所涉及的商业秘密的范围和特征经营秘密和技术秘密虚拟，企业本身也属于商业秘密（二）虚拟企业涉及的商业秘密的侵权

1.内部侵权

2.虚拟企业的外部侵权。

3.拟企业的商业秘密保护的必要性

4.虚拟企业涉及的商业秘密的保护途径三、虚拟企业与商业秘密保护（一）虚拟企业所涉及的商业秘密的范围和特征三、虚拟企业与商业司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的１／２为获利额，这种做法值得借鉴。

侵犯商业秘密罪中的损失如何计算司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权1.企业以法律手段保护商业秘密2.企业以经济手段保护商业秘密3.企业以行政管理的手段保护商业秘密4.商业秘密纠纷的司法诉讼和行政处理

总结1.企业以法律手段保护商业秘密总结演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！企业竞争情报概论华东师范大学主干课程企业竞争情报概论华东师范大学主干课程第一节企业反竞争情报与商业秘密保护第二节社会宏观层面的商业秘密保护第三节企业微观层面的商业秘密保护第四节网络环境下企业商业秘密保护第五章反竞争情报与企业商业秘密保护第一节企业反竞争情报与商业秘密保护第二节社会宏观层面一反竞争情报概念辨析二反竞争情报与商业秘密保护三商业秘密的范围第一节企业反竞争情报与商业秘密保护一反竞争情报概念辨析二反竞争情报与商业秘密保护三商业秘（一）竞争情报与反竞争情报是事物的两个方面（二）反竞争情报与竞争情报的联系（三）反竞争情报是竞争情报工作的重要内容（四）反竞争情报的概念（五）反竞争情报的特点（对象、内容、目的、态度、手段）

一、反竞争情报概念辨析

（一）竞争情报与反竞争情报是事物的两个方面

一、反竞争情报——反竞争情报是针对竞争情报活动而开展的一种对企业自身信息，尤其是秘密信息，如商业秘密、竞争情报等的保护方法，是企业采取的一种积极防御方法，通过预先采取措施抵消竞争对手的情报收集活动，保护企业的秘密和正常经营。——美国《世界贸易》杂志曾经提到，当评估信息维护时，一定要考虑到的事情是：抢银行的盗贼每次盗窃85美元，80%当场就会被捕获；而信息窃取者窃取80万美元的信息，仅仅被发现的只有2%。从这个惊人的数字中我们可以看出，对竞争对手所需要的竞争情报进行全面的防御和抵抗是多么的重要。反竞争情报——反竞争情报是针对竞争情报活动而开展的一种对企业自身信息，反竞争情报的特点：（1）反竞争情报的对象是本企业信息；（2）反竞争情报内容是保护企业核心信息；（3）反竞争情报目的是抵御竞争对手针对本企业的情报活动；（4）反竞争情报的态度是积极的主动的；（5）反竞争情报的手段应该是合乎法律和道德的。反竞争情报的特点：商业秘密反竞争情报二、反竞争情报与商业秘密保护商业秘密反竞争情报二、反竞争情报与商业秘密保护——商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域所普遍知悉并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。通常一条信息必须同时满足以下条件方可构成商业秘密：（1）该信息必须是商业信息（2）该信息必须具有实用性（3）该信息必须具有价值性（4）该信息必须具有保密性商业秘密——商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是“矛”与“盾”的辩证关系，也是进攻与防御的辩证统一关系。“矛”和“盾”都很重要，对现代企业而言，既要有锋利的“矛”、又要有厚实的“盾”。竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是“矛”与“盾”的辩证关（一）世界其他国家的规定美国：具体技术信息、经营信息、负面信息（二）我国规定

1995年11月国家工商行政管理局发布：

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（三）商业秘密范围（四）不能构成商业秘密的非公开信息（五）商业秘密的具体内容三、商业秘密的范围（一）世界其他国家的规定三、商业秘密的范围（1）技术信息（2）经营信息（3）管理信息商业秘密范围（1）技术信息（2）经营信息（3）管理信息商业秘密范围（1）该信息不属于生产经营信息，当然这里的“生产经营”的概念是广义的。（2）该信息不能构成一个完整并可在实践中予以应用的方案。（3）该信息的存在并不能使权利人在竞争中处于领先地位。（4）该信息对于竞业中的公众来说，已经处于公开状态。（5）权利人对其信息未采取过合理的保密措施。

不能构成商业秘密的非公开信息（1）该信息不属于生产经营信息，当然这里的“生产经营”的概念上述5个条件至少可以说明：（1）非公开信息并不等同于商业秘密。（2）商业秘密的构成是可以破坏的。上述5个条件至少可以说明：一般情况下论及的商业秘密主要指企业有形的知识产品，它包括以下具体内容。（1）产品设计（2）配方（3）工艺程序（4）机器设备及其改进（5）与研究开发有关的文件（6）通信商业秘密的具体内容一般情况下论及的商业秘密主要指企业有形的知识产品，它包括以下（7）公司内部文件（8）客户情报（9）管理信息（10）营销信息（11）经营计划（12）招投标中的标的及标书内容（7）公司内部文件一商业秘密保护法律维度二商业秘密保护的信息维度第二节社会宏观层面的商业秘密保护一商业秘密保护法律维度二商业秘密保护的信息维度第二节（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护（二）国际公约对商业秘密的保护（三）我国商业秘密法律保护的发展过程（四）我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段一、商业秘密保护法律维度（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护一、商业秘密保护法（1）美国相关法律。《侵权行为法第一次重述》、《商业秘密法》、《反不正当竞争法第三次重述》《1996年经济间谍法》（2）英国于1982年提出了《保护秘密权利法草案》。（3）加拿大于1987年提出了《加拿大统一商业秘密法草案》。（4）瑞典于1983年制定专门的商业秘密法并随后颁布施行。（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护（1）美国相关法律。《侵权行为法第一次重述》、《商业秘密法》（5）德国通过制定或修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法律保护。1909年德国反不正当竞争法规定对侵占商业秘密行为的刑事处罚。（6）日本于1990年和1993年，两次修订其《不正当竞争防止法》，对商业秘密及商业秘密侵权作出界定。（7）法国刑法典1844年就规定了盗窃商业秘密罪，如今在法国商业秘密权利人也可以通过民事诉讼寻求禁令救济和损害赔偿并能够追究第三方责任。（5）德国通过制定或修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法(1)发展(2)美国的推动(3)TRIPS(4)其他国际公约（二）国际公约对商业秘密的保护(1)发展（二）国际公约对商业秘密的保护（1）起步晚，保护范围不断扩大。1987《技术合同法》是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律。（2）美国的推动。1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》（3）已基本建立法律保护体系。目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护；二是合同法对商业秘密的保护(三)我国商业秘密法律保护的发展过程（1）起步晚，保护范围不断扩大。1987《技术合同法》是我国（1）民法保护（2）合同法保护（3）反不正当竞争法保护（4）劳动法保护（5）刑法保护（6）版权保护（7）其他法律保护(四)我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段（1）民法保护(四)我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段（一）政府信息公开对商业秘密保护的影响（二）企业信息公开对商业秘密保护的影响二、商业秘密保护的信息维度（一）政府信息公开对商业秘密保护的影响二、商业秘密保护的信息一企业商业秘密流失的途径二企业的商业秘密保护系统三几种与商业秘密保护有关的企业活动第三节企业微观层面的商业秘密保护一企业商业秘密流失的途径二企业的商业秘密保护系统三几种（一）自己失密1.在业务谈判中无意泄密。2.企业消息的发布。3.企业产品的展览、展销、订货等活动。4.通过企业员工泄密。（二）被竞争对手获取1.竞争对手在公开场合获取企业秘密信息。2.通过反求工程获取企业的技术诀窍。3.竞争对手非法进入企业的电子文件、数据库或通信系统而获得商业秘密。4.通过派出工业间谍，贿赂、收买企业员工等非法手段获取企业商业秘密。（三）第三方泄密一、企业商业秘密流失的途径（一）自己失密1.在业务谈判中无意泄密。2.企业消息的发布。杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案商业机密至上杜邦公司在德克萨斯的比尔蒙特开设了一家工厂，计划生产甲醇。由于工厂还在建设之中，厂房尚未加顶。1969年3月19日，受身份不明的第三人的雇佣，比尔蒙特的摄影师克里斯托夫兄弟驾驶飞机，在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄。冲洗后交给了身份不明的第三人。杜邦公司就对克氏兄弟进行起诉其商业机密。法院最终判决该公司正在建设的厂房属于商业秘密，克氏兄弟以不正当手段窃取信息，属于侵犯杜邦公司的商业秘密，同时要按照杜邦的要求披露其雇佣者。案例一杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案案例一宝洁联合利华商业间谍案垃圾窃密2001年初，宝洁（P&&G）公司和联合利华（Unilever）公司之间爆发了情报纠纷事件。2001年4月，面对主要竞争对手联合利华的强烈质疑，宝洁公司公开承认，该公司员工通过一些不太光明正大的途径获取了联合利华的产品资料，而这80多份重要的机密文件中居然有相当比例是宝洁的情报人员从联合利华扔出的“垃圾”里找到的。后来，宝洁公司归还了那些文件，并保证不会使用得来的情报，沸沸扬扬的“间谍案”就此不了了之。案例二宝洁联合利华商业间谍案案例二（一）企业信息保护制度（二）制定职工保守企业商业秘密制度（三）强化保护商业秘密的技术措施二、企业的商业秘密保护系统（一）企业信息保护制度二、企业的商业秘密保护系统（一）文件管理中的商业秘密保护；（二）科技档案管理中的商业秘密保护；（三）合同与商业秘密保护；（四）企业雇佣关系与商业秘密保护；（五）企业申请专利与商业秘密保护；（六）涉及第三方的商业秘密保护研究。三、几种与商业秘密保护有关的企业活动（一）文件管理中的商业秘密保护；三、几种与商业秘密保护有关的（1）可能记载商业秘密的文件有：①企业内部文件②企业的技术文件③客户名单（2）文件系统运转安全管理①收文管理a.收与拆封b.收文登记c.审核与拟办d.批办e.承办f.催办②发文管理a.草拟b.审核、签发与复核c.缮印d.用印f.发文登记g.分发③日常管理商业秘密文件办理完毕之后的管理(一)文件管理中的商业秘密保护（1）可能记载商业秘密的文件有：①企业内部文件②企业1.建立健全科技档案中的商业秘密管理制度设立专职或兼职科技档案管理人员加强全员性管理明确科技档案利用者的保密权利和义务2.组织鉴定，确定档案密级判断科技档案信息级别及时归档(二)科技档案管理中的商业秘密保护1.建立健全科技档案中的商业秘密管理制度设立专职或兼职科技档合同与企业商业秘密保护的关系表现为二个层面：1.以商业秘密为标的的合同2.一般民事合同中涉及商业秘密的情况（三）合同与商业秘密保护合同与企业商业秘密保护的关系表现为二个层面：1.以商业秘密为1.用法律规定或由保密协议约定雇员保密义务2.竞业禁止（亦称竞业避止或称竞业限制）解决企业雇用关系中的商业秘密保护的主要手段（四）企业雇用关系与商业秘密保护1.用法律规定或由保密协议约定雇员保密义务2.竞业禁止（亦称现代意义上的跳槽泄密是在科学技术发展到了一定程度的18世纪后期才出现的。有记载的较早的跳槽泄密案发生在1820年的英国。被告是某药商的一名雇员，他在受雇期间偷偷抄下了该药商一种新型药品的配方，然后跳槽出来自己生产，因而被药商起诉，被法院判决立即停止并永久不得使用其泄露原告的新药配方，另外还要赔偿一笔经济损失费。另外一个比较经典的并且后来被广泛引用的案例是1917年的米勒案。原告米勒起诉，要求禁止一名前雇员在离职后使用受雇期间所学的人造革制造工艺。美国法院甚至没有要求原告向专家和证人出示有关商业秘密的具体内容，就判定被告对原告存在保密义务。法院认为，无须要求被告将应信守诺言的内容向公众公开。被告曾抗议，说这实际上等于剥夺了他辩护的权利，但法院却坚持认为，商业秘密是一个特殊的东西，一公开就不成为秘密了，因此，无论这个秘密的具体内容是什么，只要你曾经是他的雇员，你就不能使用，更不能公开。美国对商业秘密的保护较为完善。由于1996年通过了《商业间谍法》，联邦调查局正越来越多地参与并帮助公司抵御来自情报领域的攻击。跳槽泄密现代意义上的跳槽泄密是在科学技术发展到了一定程度的18世纪后

竞业禁止协议（Noncompete

Agreement

or

Covenant

not

to

compete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2

同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。竞业禁止协议竞业禁止协议（Noncompete

Agreement

不可避免披露原则（Inevitable

Disclosure

Doctrine），目前还没有发现权威概念。综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened

misappropriation）采取的保护方式。不可避免披露原则不可避免披露原则（Inevitable

Disclosure

这一原则首先由1919年Eastman

Kodak

Co.

V.

Powers

Film.

Product，Inc.

7

一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi

Co.

Inc.

V.

Redmond

8

这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。这一原则首先由1919年Eastman

Kodak

C不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（substitute）的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9

竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。不可披露原则－性质

不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞2006年8月31日，富士康再次爆出天价索赔官司，本次索赔金额达到7000万元，索赔对象为富士康两名离职员工以及比亚迪股份有限公司。深圳中院已经正式受理此案，本案将在9月25日9点30分在在深圳中院开庭诉讼。据悉，柳相军与司少青系富士康科技集团旗下深圳富泰宏精密工业有限公司、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司职员，两人早间跳槽至比亚迪股份有限公司，富士康以侵害商业技术秘密向上述被告索赔金额高达7000万元。根据比亚迪公司官方网站资料，比亚迪股份有限公司位于深圳市龙岗区葵涌街道延安路，于1995年2月在深圳成立，是一家具有民营企业背景的香港上市公司，目前为全球第二大二次充电电池生产商。拥有IT零部件制造和汽车制造两大产业，主要产品包括二次充电电池、塑胶件、液晶显示屏以及汽车等，目前比亚迪手机领域的主要客户包括摩托罗拉、诺基亚、爱立信、京瓷、飞利浦等国际通讯业巨头。富士康要求法院判令比亚迪股份有限公司立即停止侵害商业技术秘密的不正当竞争行为，要求法院判令柳相军与司少青立即停止披露原告商业技术秘密的不正当竞争行为，并向上述三被告索赔金额高达7000万元。案例2006年8月31日，富士康再次爆出天价索赔官司，1.专利申请的必要性（1）经济价值（2）竞争状态（3）技术难度（4）法律地位2.申请专利的时机3.分散申请（1）将专利申请分散到各个分公司（2）将专利以个人名义申请（3）虚实结合（五）企业专利申请与商业秘密保护1.专利申请的必要性（五）企业专利申请与商业秘密保护

诉讼标的额达1．4亿元、判决书达100页，堪称“新中国最大的商业秘密侵权案”，经过4年的审理，终于在2003年7月18日尘埃落定。案由为美国杰恩公司以同一专利技术和资金入股，在1997年和1999年先后与广东南海汇泉科技工业园公司和果喜集团签订正式合同，并先后合资成立南海汇泰电机有限公司和江西喜泰电机有限公司。为此南海汇泰电机有限公司以侵犯其商业秘密为由将江西喜泰电机有限公司及其出资人果喜集团、美国杰恩公司等9个被告告上法庭。经法院审理判决：原告的损失与果喜集团无关果喜集团及其下属企业江西喜泰电机有限公司的行为不构成对原告商业秘密的侵权。此案中，果喜集团4年来频繁应诉花费了大量精力和财力。随着经济领域国际交往的日益增多，中国企业和企业家亟需增强知识产权、商业秘密的保护意识，在签订合作协议时，尤需关注涉及到知识产权、商业秘密的条款，免得在“无知”的情况下陷于被动。新中国最大的商业秘密侵权案诉讼标的额达1．4亿元、判决书达100页，堪称1.科技项目立项中几项值得关注的商业秘密分析：主要包括科研攻关思路、技术路线、项目名称、参与人员、科研经费、科研地点、参研单位、申请单位和批准单位等。2.科技项目立项中保护商业秘密的几种方式（1）事前积极主动地保护（2）在遇到侵权纠纷时采取积极的保护措施3.科技项目立项中商业秘密保护的特殊方式(六)涉及第三方的商业秘密保护研究

－科技项目立项中的商业秘密保护研究1.科技项目立项中几项值得关注的商业秘密分析：(六)1.顾问方采取不正当手段获取商业秘密2.顾问方保密意识淡薄，泄露商业秘密3.顾问方将商业秘密视为己有，以权利人的身份获取利益4.咨询服务合同欠缺保密条款，致使商业秘密泄露5.咨询相关人员对商业秘密的外泄涉及第三方的商业秘密保护研究

——咨询服务中的商业秘密问题1.顾问方采取不正当手段获取商业秘密涉及第三方的商业秘密保护商检与商业秘密保护《商检法》商检工作人员侵犯商业秘密的主要方式注册会计师与商业秘密保护《独立审计基本准则》《中国注册会计师职业道德基本准则》涉及第三方的商业秘密保护研究

商检与商业秘密保护涉及第三方的商业秘密保护研究

一网络时代保护商业秘密的特点及形式二网络环境商业秘密信息的保护三虚拟企业与商业秘密保护第四节网络环境下企业商业秘密保护一网络时代保护商业秘密的特点及形式二网络环境商业秘密（一）网络时代企业商业秘密的特点（二）网络时代企业商业秘密的内容及表现形式（三）网络时代侵犯企业商业秘密的主要手段（四）电子邮件为盗窃企业商业秘密的重要手段一、网络时代企业保护商业秘密的特点及形式（一）网络时代企业商业秘密的特点一、网络时代企业保护商业秘密1.企业商业秘密的记载、保管无纸化2.企业