合同风险防范培训教材课件

合同风险防范培训

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11、在经济改革过程中，我国在某些行业已不乏具有竞争力的优秀企业，但与众多世界级公司相比，中国企业在公司治理、企业领导力发展、企业风险管理方面，还存在着明显差距。那么，优秀企业如何练好内功，提升企业经营力，企业的董事长、总经理等核心决策者就具有极其关键的作用。

2、在市场经济条件下，合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。实践证明：合同履行的好坏，不仅直接影响企业利润的实现和企业健康的发展，同时也决定企业领导人职位的稳定甚至关乎到自身的安危。前言（一）1、在经济改革过程中，我国在某些行业已不乏具有2

3、从合同产生、履行到终止，都充满着矛盾，而这种矛盾的解决，不仅需要企业领导人具有娴熟的业务经验，同时也要求其具有强烈的法律意识和管理水平，而这三个方面综合到一起，即为企业领导人的素养问题。因此，主观上的修养，客观上的能力是企业领导人必备的条件。

4、企业领导人在经营管理中除了用法律思维管理与经营企业，同时还必须防范因合同签订、履行等过程中出现的法律风险。企业法律风险产生的原因是法律因素。一是企业外部环境的状况和变化；二是企业没有依据法律规定有效实施法律控制措施；三是企业间发生法律关系的各类主体的行为，包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。应当注意的是，只有对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。

前言（二）3、从合同产生、履行到终止，都充满着矛盾，而这3

5、企业法律风险存在于企业运营的各个环节。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。在市场经济条件下，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整。因此，企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，以保障企业持续健康发展。

6、从根本上讲，防范企业合同风险，关键在于企业领导人的法律意识的增强和防范合同风险的能力培养，并运用法律武器维护自身合法权益；而防范合同风险的能力培养就需要我们不断的总结实践中的经验和教训，我们将通过大量的案例，讲解企业领导人因合同所出现的法律风险种类和产生的原因，以此引起企业家的高度重视。

前言（三）5、企业法律风险存在于企业运营的各个环节。法律是41999年10月1日实施的《合同法》对社会经济活动产生了巨大的、积极的影响，其中对于企业乃至企业领导人的影响最为深刻。（1）因为，只有通过合同的履行，企业才能将产品通过交易成为商品，以获得企业经济效益，从而使企业得到可持续的健康发展；（2）因为，只有通过合同的履行，企业才能蒸蒸日上，企业领导人才能完成自己的工作业绩，以体现个人的社会价值。因此，《合同法》对于企业领导人而言，实现个人价值、防范法律风险是至关重要的。《合同法》对企业及企业领导人的重大影响1999年10月1日实施的《合同法》对社会经济5

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。需要指出的，婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定。《合同法》有广义和狭义概念。狭义是指调整和规范因合同而发生的当事人之间权利义务关系的专门法律，即1999年10月1日实施的《合同法》；广义为与合同有关的诸如：《担保法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等均包括调整合同关系的法律规范，这些法律规范共同构成了广义的合同法。一、关于合同及合同法的问题一、关于合同及合同法的问题6

《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从法理上讲，民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利、承担民事义务的资格。二、关于签订合同主体资格问题二、关于签订合同主体资格问题7《合同法》第10条规定了当事人订立合同的几种形式，包括：

1、书面形式，即当事人以文字的形式确立双方的合同关系，约定权利义务。《合同法》第11条的规定，书面形式包括合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2、口头形式，即当事人通过语言表达订立合同的意思表示，而未采用文字形式等。凡是法律对合同形式没有强制性规定的，双方当事人均可采用口头形式订立合同。

3、其他形式，即当事人双方虽然未就订立合同的意思表示通过语言或者文字的形式表达出来，但是通过当事人的行为，我们可以推定出双方当事人之间成立了合同关系。三、关于合同形式的问题《合同法》第10条规定了当事人订立合同的几种形8根据《合同法》规定，对合同成立有三种情形：（一）承诺生效时，合同成立。

《合同法》25条规定：“承诺生效时合同成立”承诺的对称是要约。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前。要约也可以撤消，但如果要约人确定了承诺期限的要约是不可撤消的。另外，受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同做出准备工作的，要约也不能撤消。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回，撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。四、合同的成立(一)根据《合同法》规定，对合同成立有三种情形：9（二）确认成立。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。‘第三十三条规定’：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”(另附案例NO.1)（三）履行成立。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书面形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”四、合同的成立(二)（二）确认成立。《合同法》第三十二条规定：“当事10

根据契约自由原则，合同的内容由当事人自由订立。《合同法》第十二条规定：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。五、合同的基本内容根据契约自由原则，合同的内容由当事人自由订立。《11《合同法》对合同效力规定有四种情况：

1．效力待定的合同：《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”六、《合同法》对合同效力的规定（一）《合同法》对合同效力规定有四种情况：六、《合同122．可撤销的合同：根据合同法第54条的规定，当事人订立合同中发生重大误解或者显失公平的情况下，会同双方当事人都有权请求法院变更或者撤销合同。如果当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。合同被撤销后，其效力从有效变为无效。根据《合同法》第55条的规定，具有撤销权的当事人应当从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果在法定期限内没有行使撤销权，或者其知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，其法律后果是，撤销权归于消灭，合同产生绝对的效力，合同当事人不能再主张撤销合同，而只能按照合同的约定享受权利、履行义务。六、《合同法》对合同效力的规定（二）2．可撤销的合同：根据合同法第54条的规定，当13

从本案的情况来看，服装厂向商场提供的服装号称为“纯真丝”，但实际上含有化纤的成分。商场在不知情的情况下，订立了合同，并且收了货，付清了货款。服装厂隐瞒真实情况，使商场对服装的品质造成了重大的误解，并签订了合同，其行为构成了欺诈，故该类合同应当属于可撤销的合同。商场于2003年４月１５日就知道该批服装的品质存在问题，也就是说，商场在2003年４月１５日就知道了服装厂的欺诈事实，但仍然自己降价销售，在经过了一年多以后，才向法院主张行使撤销权，显然已经属于《合同法》关于不得行使撤销权的情形，也就是就这时商场已经丧失了请求撤销合同的权利。法院依据《合同法》第５４条、第５５条的规定，驳回了商场的诉讼请求。案例二参考答案案例二参考答案14

3．未生效的合同：《合同法》第四十四条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

4．无效的合同。《合同法》第五十二条规定：“有下列期限之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。六、《合同法》对合同效力的规定（三）六、《合同法》对合同效力的规定（三）15（一）合同变更，是指合同的内容和客体的改变。当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（二）合同的转让（1）合同权利的转让：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有以下情况的，不得转让:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。七、合同的变更和转让（一）（一）合同变更，是指合同的内容和客体的改变。当事16

（2）合同义务的转移：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。未经债权人同意，转移行为无效。法律、行政法规规定转移权利或者义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（3）当事人合并与分立后合同权利义务的转移：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

七、合同的变更和转让（二）七、合同的变更和转让（二）17合同法对此作出了较完善的规定。

1．抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗另一方当事人要求或者否认对方权利主张的权利。即：在合同履行过程中，当事人一方就对方未履行或者不能保证履行时，该方有不履行合同的保留性权利。大陆法系统称这种权利为抗辩权利。

A．同时履行抗辩权（强调双方）：《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”八、双务合同履行中的抗辩权（一）合同法对此作出了较完善的规定。八、双务合同履行18B．先后履行抗辩权（重点强调后履行人的抗辩）:《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先后履行抗辩权的行使需要满足下述条件：１、当事人双方存在双务合同关系。２、合同约定的双方当事人的债务有先后履行顺序，并且后履行一方债务的履行期限已届满。3、只有当先履行合同债务的一方未履行义务或者履行合同义务不符合约定时，后履行义务方才可以行使后履行抗辩权。八、双务合同履行中的抗辩权（二）B．先后履行抗辩权（重点强调后履行人的抗辩）:19

C．不安抗辩权（重点强调先履行人的抗辩）：《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”八、双务合同履行中的抗辩权（三）八、双务合同履行中的抗辩权（三）20

1．代位权（清偿代位权）：

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”（在罗马法中有债的保全规定）这样就打破了英美法的“合同相对性”的原则。九、债权人利益的保护问题（一）九、债权人利益的保护问题（一）212．撤销权：《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。九、债权人利益的保护问题（二）2．撤销权：《合同法》第七十四条规定：“因债务223．解除权。《合同法》对当事人解除权的行使作出了以下情况的处理：（1）协商解除。第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”（2）如果一方同意，另一方不同意，可按照第九十四条规定。单方解除合同的权利。第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。（3）不安抗辩权可转化成解除权。第六十九条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”需要注意的是，守约方在行使该项法定解除权的时候应当履行通知义务，否则，解除不发生法律效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人解除合同，应当办理手续，否则，仅通知对方当事人也不发生解除的效力。（参见《合同法》第96条）九、债权人利益的保护问题（三）3．解除权。《合同法》对当事人解除权的行使作23

1．缔约过失责任，所谓缔约过失责任，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过失致使合同不成立或无效所应承担的责任。在缔约过失责任中，由于合同未能有效成立，故不能依照合同的约定要求过失方承担违约责任，它依据的是民法中的诚实信用原则。合同法第42、43条规定了承担该责任的四种情形：（1）假借签订合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）无论合同是否成立，当事人泄漏或者不正当使用当事人在签订合同过程中知悉的商业秘密。十、缔约过失责任、违约责任（一）十、缔约过失责任、违约责任（一）24

2．违约责任：是指合同当事人因违反合同所应承担的继续履行、赔偿损失等民事责任。

《合同法》原则上采用了严格责任的原则，但严格责任有三个例外：一是不可抗力；二是当事人的约定；三是法定免责条件。但《合同法》在一些合同中规定了过错责任原则，例如保管合同第三百七十四条、委托合同第四百零六条等，以及无偿赠与合同当事人承担故意或者重大过失责任。违约救济措施包括：（1）继续实际履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）违约金与定金。十、缔约过失责任、违约责任（二）十、缔约过失责任、违约责任（二）25

关于违约金的适用问题：根据《合同法》的规定，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作出相关规定，一方违约，另一方在诉讼中主张违约金的，法院不予以支持。如果双方在合同中没有约定违约金，一方违约给对方造成损失的，另一方可以主张其损失以及相应的利息作为补偿，利息的计算标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。十、缔约过失责任、违约责任（三）十、缔约过失责任、违约责任（三）26免责条件是指在履行合同中发生的不可抗力情况。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（1）不可抗力的范围（2）不可抗力的法律后果

A．不可抗力致使合同义务不能履行，当事人有权通知另一方解除合同，并免除全部或者部分责任；

B．如果不可抗力不是导致合同不能履行，只是不能按时履行，则当事人一方可以迟延履行合同。（3）因不可抗力事件不能履行合同的当事人的义务

A．及时通知另一方，以减少可能给另一方造成的损失；

B．应当在合理的期限内提供有关机构出具的相关证明；

C．如果违反以上义务，给另一方造成损失的，应当承担该损失的责任。十一、免责条件免责条件是指在履行合同中发生的不可抗力情况。27

涉外合同是指合同关系的主体或者合同标的等具有涉外因素的合同。

《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，其订立、履行和争议的解决，均适用中国法律。十二、关于涉外合同法律适用问题十二、关于涉外合同法律适用问题28

根据《合同法》第128条的规定，合同争议的解决方式包括三种：协商、仲裁和诉讼。当事人可以通过和解或者调解解决合同的争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机关申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。十三、合同争议的解决方式十三、合同争议的解决方式29一、现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动，合同管理的全过程都存在法律风险。因此，建立和强化企业合同管理制度是十分必要的。二、合同管理过程中的法律风险控制的目的，是依法订立和履行合同；提高合同的履约率，减少合同纠纷；维护企业的合法权益，促进企业持续健康快速的发展。

三、明确合同管理机构：大、中型企业通过法律事务机构作为统一的合同管理机构，配备专职的管理人员进行合同管理是最佳选择；小型企业则可指定某个综合部门如计划科、经营科负责合同管理工作，并视需要配备专职或兼职的管理人员。

十四、如何建立企业合同管理制度（一）一、现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履30四、明确合同管理机构和人员的职责：根据有关法规、规章及现实生活中的做法，企业合同管理机构、管理人员及合同承办人员应明确其职责。五、建立健全企业各项合同管理制度：企业法律事务机构应根据国家有关法律、法规，结合本单位的实际情况，制定各项合同管理制度。（1）合同归口管理制度（2）合同分类专项管理制度（3）合同授权委托制度（4）合同的审查制度（5）合同专用章管理制度（6）合同归档制度（7）对企业合同管理制度的执行情况进行监督检查，对违反制度的行为及时制止、纠正，并严格考核，对合同管理中出现的新情况、新问题进行分析研究，不断修改、完善各项合同管理制度。十四、如何建立企业合同管理制度（二）四、明确合同管理机构和人员的职责：根据有关法规31谢谢大家!谢谢大家!32演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！33

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341、在经济改革过程中，我国在某些行业已不乏具有竞争力的优秀企业，但与众多世界级公司相比，中国企业在公司治理、企业领导力发展、企业风险管理方面，还存在着明显差距。那么，优秀企业如何练好内功，提升企业经营力，企业的董事长、总经理等核心决策者就具有极其关键的作用。

2、在市场经济条件下，合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。实践证明：合同履行的好坏，不仅直接影响企业利润的实现和企业健康的发展，同时也决定企业领导人职位的稳定甚至关乎到自身的安危。前言（一）1、在经济改革过程中，我国在某些行业已不乏具有35

3、从合同产生、履行到终止，都充满着矛盾，而这种矛盾的解决，不仅需要企业领导人具有娴熟的业务经验，同时也要求其具有强烈的法律意识和管理水平，而这三个方面综合到一起，即为企业领导人的素养问题。因此，主观上的修养，客观上的能力是企业领导人必备的条件。

4、企业领导人在经营管理中除了用法律思维管理与经营企业，同时还必须防范因合同签订、履行等过程中出现的法律风险。企业法律风险产生的原因是法律因素。一是企业外部环境的状况和变化；二是企业没有依据法律规定有效实施法律控制措施；三是企业间发生法律关系的各类主体的行为，包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。应当注意的是，只有对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。

前言（二）3、从合同产生、履行到终止，都充满着矛盾，而这36

5、企业法律风险存在于企业运营的各个环节。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。在市场经济条件下，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整。因此，企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，以保障企业持续健康发展。

6、从根本上讲，防范企业合同风险，关键在于企业领导人的法律意识的增强和防范合同风险的能力培养，并运用法律武器维护自身合法权益；而防范合同风险的能力培养就需要我们不断的总结实践中的经验和教训，我们将通过大量的案例，讲解企业领导人因合同所出现的法律风险种类和产生的原因，以此引起企业家的高度重视。

前言（三）5、企业法律风险存在于企业运营的各个环节。法律是371999年10月1日实施的《合同法》对社会经济活动产生了巨大的、积极的影响，其中对于企业乃至企业领导人的影响最为深刻。（1）因为，只有通过合同的履行，企业才能将产品通过交易成为商品，以获得企业经济效益，从而使企业得到可持续的健康发展；（2）因为，只有通过合同的履行，企业才能蒸蒸日上，企业领导人才能完成自己的工作业绩，以体现个人的社会价值。因此，《合同法》对于企业领导人而言，实现个人价值、防范法律风险是至关重要的。《合同法》对企业及企业领导人的重大影响1999年10月1日实施的《合同法》对社会经济38

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。需要指出的，婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定。《合同法》有广义和狭义概念。狭义是指调整和规范因合同而发生的当事人之间权利义务关系的专门法律，即1999年10月1日实施的《合同法》；广义为与合同有关的诸如：《担保法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等均包括调整合同关系的法律规范，这些法律规范共同构成了广义的合同法。一、关于合同及合同法的问题一、关于合同及合同法的问题39

《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从法理上讲，民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利、承担民事义务的资格。二、关于签订合同主体资格问题二、关于签订合同主体资格问题40《合同法》第10条规定了当事人订立合同的几种形式，包括：

1、书面形式，即当事人以文字的形式确立双方的合同关系，约定权利义务。《合同法》第11条的规定，书面形式包括合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2、口头形式，即当事人通过语言表达订立合同的意思表示，而未采用文字形式等。凡是法律对合同形式没有强制性规定的，双方当事人均可采用口头形式订立合同。

3、其他形式，即当事人双方虽然未就订立合同的意思表示通过语言或者文字的形式表达出来，但是通过当事人的行为，我们可以推定出双方当事人之间成立了合同关系。三、关于合同形式的问题《合同法》第10条规定了当事人订立合同的几种形41根据《合同法》规定，对合同成立有三种情形：（一）承诺生效时，合同成立。

《合同法》25条规定：“承诺生效时合同成立”承诺的对称是要约。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前。要约也可以撤消，但如果要约人确定了承诺期限的要约是不可撤消的。另外，受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同做出准备工作的，要约也不能撤消。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回，撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。四、合同的成立(一)根据《合同法》规定，对合同成立有三种情形：42（二）确认成立。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。‘第三十三条规定’：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”(另附案例NO.1)（三）履行成立。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书面形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”四、合同的成立(二)（二）确认成立。《合同法》第三十二条规定：“当事43

根据契约自由原则，合同的内容由当事人自由订立。《合同法》第十二条规定：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。五、合同的基本内容根据契约自由原则，合同的内容由当事人自由订立。《44《合同法》对合同效力规定有四种情况：

1．效力待定的合同：《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”六、《合同法》对合同效力的规定（一）《合同法》对合同效力规定有四种情况：六、《合同452．可撤销的合同：根据合同法第54条的规定，当事人订立合同中发生重大误解或者显失公平的情况下，会同双方当事人都有权请求法院变更或者撤销合同。如果当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。合同被撤销后，其效力从有效变为无效。根据《合同法》第55条的规定，具有撤销权的当事人应当从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果在法定期限内没有行使撤销权，或者其知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，其法律后果是，撤销权归于消灭，合同产生绝对的效力，合同当事人不能再主张撤销合同，而只能按照合同的约定享受权利、履行义务。六、《合同法》对合同效力的规定（二）2．可撤销的合同：根据合同法第54条的规定，当46

从本案的情况来看，服装厂向商场提供的服装号称为“纯真丝”，但实际上含有化纤的成分。商场在不知情的情况下，订立了合同，并且收了货，付清了货款。服装厂隐瞒真实情况，使商场对服装的品质造成了重大的误解，并签订了合同，其行为构成了欺诈，故该类合同应当属于可撤销的合同。商场于2003年４月１５日就知道该批服装的品质存在问题，也就是说，商场在2003年４月１５日就知道了服装厂的欺诈事实，但仍然自己降价销售，在经过了一年多以后，才向法院主张行使撤销权，显然已经属于《合同法》关于不得行使撤销权的情形，也就是就这时商场已经丧失了请求撤销合同的权利。法院依据《合同法》第５４条、第５５条的规定，驳回了商场的诉讼请求。案例二参考答案案例二参考答案47

3．未生效的合同：《合同法》第四十四条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

4．无效的合同。《合同法》第五十二条规定：“有下列期限之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。六、《合同法》对合同效力的规定（三）六、《合同法》对合同效力的规定（三）48（一）合同变更，是指合同的内容和客体的改变。当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（二）合同的转让（1）合同权利的转让：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有以下情况的，不得转让:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。七、合同的变更和转让（一）（一）合同变更，是指合同的内容和客体的改变。当事49

（2）合同义务的转移：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。未经债权人同意，转移行为无效。法律、行政法规规定转移权利或者义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（3）当事人合并与分立后合同权利义务的转移：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

七、合同的变更和转让（二）七、合同的变更和转让（二）50合同法对此作出了较完善的规定。

1．抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗另一方当事人要求或者否认对方权利主张的权利。即：在合同履行过程中，当事人一方就对方未履行或者不能保证履行时，该方有不履行合同的保留性权利。大陆法系统称这种权利为抗辩权利。

A．同时履行抗辩权（强调双方）：《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”八、双务合同履行中的抗辩权（一）合同法对此作出了较完善的规定。八、双务合同履行51B．先后履行抗辩权（重点强调后履行人的抗辩）:《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先后履行抗辩权的行使需要满足下述条件：１、当事人双方存在双务合同关系。２、合同约定的双方当事人的债务有先后履行顺序，并且后履行一方债务的履行期限已届满。3、只有当先履行合同债务的一方未履行义务或者履行合同义务不符合约定时，后履行义务方才可以行使后履行抗辩权。八、双务合同履行中的抗辩权（二）B．先后履行抗辩权（重点强调后履行人的抗辩）:52

C．不安抗辩权（重点强调先履行人的抗辩）：《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”八、双务合同履行中的抗辩权（三）八、双务合同履行中的抗辩权（三）53

1．代位权（清偿代位权）：

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”（在罗马法中有债的保全规定）这样就打破了英美法的“合同相对性”的原则。九、债权人利益的保护问题（一）九、债权人利益的保护问题（一）542．撤销权：《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。九、债权人利益的保护问题（二）2．撤销权：《合同法》第七十四条规定：“因债务553．解除权。《合同法》对当事人解除权的行使作出了以下情况的处理：（1）协商解除。第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”（2）如果一方同意，另一方不同意，可按照第九十四条规定。单方解除合同的权利。第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。（3）不安抗辩权可转化成解除权。第六十九条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”需要注意的是，守约方在行使该项法定解除权的时候应当履行通知义务，否则，解除不发生法律效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人解除合同，应当办理手续，否则，仅通知对方当事人也不发生解除的效力。（参见《合同法》第96条）九、债权人利益的保护问题（三）3．解除权。《合同法》对当事人解除权的行使作56

1．缔约过失责任，所谓缔约过失责任，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过失致使合同不成立或无效所应承担的责任。在缔约过失责任中，由于合同未能有效成立，故不能依照合同的约定要求过失方承担违约责任，它依据的是民法中的诚实信用原则。合同法第42、43条规定了承担该责任的四种情形：（1）假借签订合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）无论合同是否成立，当事人泄漏或者不正当使用当事人在签订合同过程中知悉的商业秘密。十、缔约过失责任、违约责任（一）十、缔约过失责任、违约责任（一）57

2．违约责任：是指合同当事人因违反合同所应承担的继续履行、赔偿损失等民事责任。

《合同法》原则上采用了严格责任的原则，但严格责任有三个例外：一是不可抗力；二是当事人的约定；三是法定免责条件。但《合同法》在一些合同中规定了过错责任原则，例如保管合同第三百七十四条、委托合同第四百零六条等，以及无偿赠与合同当事人承担故意或者重大过失责任。违约救济措施包括：（1）继续实际履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）违约金与定金。十、缔约过失责任、违约责任（二）十、缔约过失责任、违约责任（二）58

关于违约金的适用问题：根据《合同法》的规定，违约金的适