谭卿朝律师-商品房预售的司法实践

商品房预售的司法实践广东格林律师事务所谭卿朝律师2013.12.31谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第1页!讲座提纲部分商品房预售制度概述一、商品房预售制度二、商品房预售的发展历程三、大陆和香港地区的对比四、广州地区的商品房预售第二部分商品房预售的法律法规一、法律、行政法规、地方性法规、部门规章二、司法解释和指导意见第三部分商品房预售的司法实践一、商品房预售的司法实践（全国）二、商品房预售的司法实践（广东）三、商品房预售的司法实践（广州）谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第2页!部分商品房预售制度概述

一、商品房预售制度商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。法律定义：商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。【附：《商品房销售管理办法》（建设部令88号，2001年3月颁布）第三条

商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。】谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第3页!由于创出“卖楼花”和印发“楼盘说明书”两个新招，短短一年多时间里，霍英东就在四方街地盘建起100多栋、共600多层、折合约50多万平方英尺的楼宇，蔚为壮观。四方街一带，也因此成为香港最早、最大的屋村之一。而霍英东也因此财富剧增，成为地产界的新贵。随后的一年时间里，霍英东又建设了立信大厦、香槟大厦，而且都是一销而空，在香港地产发展史上创下了一个神话。附：“楼盘说明书”制度即通过售楼说明书详尽介绍楼盘情况，包括地势环境、建筑材料、分层价格、订购方法、交楼日期等重要信息。霍英东将装订成册的楼盘说明书派发给买家，让买家对楼盘的基本情况有一个详尽的了解。楼盘说明书从内容到编排方法，与现在流行的装帧精美的楼宇宣传广告画册并无两样。“楼盘说明书”一推出，广受市民的欢迎，对促销楼宇的效果也十分明显，其他地产商们也都纷纷效仿，并逐渐成为地产商推销楼宇的必用手法。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第4页!三、中国大陆与香港地区的商品房预售制度比较1、预售许可形式：楼花预售同意书（香港）商品房预售许可证（大陆）2、预售许可批准主体：

地政总署（香港）房屋管理局（大陆）3、预售许可条件：

（1）楼宇施工进度要求：所有平整及地基工程已经完成,建筑事务监督已同意发展商开展上盖建筑工程。（香港）按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。（大陆）（2）证明文件要求：

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第5页!律师和建筑师的作用不大。基本上靠政府主管部门-房屋管理局对预售款进行监控。要求购房者将有关预售款支付到指定的监控账号。目前我国各地执行法律不统一，各地差异比较大。相比而言，广州地区的监控比较完善。（大陆）香港模式是房地产开发企业统揽土地交易、融资、规划、施工、租售、物业管理等全部环节，整个开发活动由一家独立的公司完成。从香港几家上市房地产开发企业的年报来看，房地产开发企业从银行等渠道获取的借款占到了整个开发资金的40%左右，而其它的资金主要是自有资金、楼花预售款及其它途径的融资。在这种开发模式下，房地产开发企业可以说是房地产投资的唯一主体，既承担巨大风险，也拥有独享丰厚利润的合法权利。这种在房地产开发投资领域的垄断地位，决定了房地产开发企业在开发过程中拥有绝对的领导权，尽管也有建筑师、房地产经纪等专业人士参与，但他们在整个过程中是服务于房地产开发企业，其关系更多的是一种间接的雇佣关系，而非合作关系。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第6页!1、开发商必须在每年11月30日前向国土房管部门申报下一年度的商品房销售计划，在申报预售证前1个月申报项目概况。任何开发商在领取商品房预售许可证之前不得发布商品房预售广告，需要发布其他与房地产开发项目有关的广告的，其内容必须真实。否则，有关部门将责成房地产开发企业自行在相关媒体进行更正。同时，开发商申请核发商品房预售许可证时，必须如实准确填报项目概况及楼盘表。市国土房管局表示，如果隐瞒房屋抵押、回迁等情况的，对正在申请核发商品房预售许可证的，将根据有关规定不予许可；对已核发预售许可证的，将撤销该许可证。另外，对不符合规划部门规划控制性套型结构要求的项目，不核发预售证。

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5、广州市国土房管局首次将公建配套纳入监管。首先，开发商申请核发楼盘预售证时，必须确定公建配套施工进度和竣工交付时间，审批部门将现场勘察有关楼房工程建设进度。开发商领取预售证后，还必须每季度最后一个月月底前向市国土房管局提供在建工程(包括公建配套)建设进度情况以及现场照片，市国土房管局结合实际每季度现场抽检1～2次，并将抽检结果在“阳光家缘”网上公布。

6、楼盘申请取消预售款监控账户时，必须已经缴清土地出让金、属于开发商缴交的专项维修资金和相关税费、完成规划验收和确权，对于分期开发的项目，其最后一期必须完成出让合同或国土证用地范围内规划要求的全部公建配套建设。市国土房管局明确，“未缴清土地出让金和相关税费的，在监控账户中扣缴；未完成公建配套建设的，不能取消监控账户，要存留相应建设资金”。而且商品房预售或者销售后，开发商不得随意调整、修改修建性详细规划或者变更规划许可。而已经在“阳光家缘”上建立楼盘明细表、网上公开销售的，楼盘明细表不再变更。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第8页!商品房预售的存废之争2005年8月15日，中国人民银行发布《2004中国房地产金融报告》，建议决策部门考虑取消房地产预售制度。这份报告在市场上引起了各方的关注和争论。2010年5月，广州市规划局政策法规和监督检查处负责人说：“广州取消预售制的时机已经成熟。”广州市国土房管局主管预售制度的相关部门负责人表示，市规划部门尚未正式与房管局就商品房预售制度取消进行沟通。该负责人认为，从目前广州楼市情况来看，暂时不适宜取消预售制度。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第9页!第三部分商品房预售的司法实践一、商品房预售的司法实践（全国）商品房预售条件？（不同的规定？）《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。第四十六条商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第10页!《广东省商品房预售管理条例》第六条

预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用帐户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。

省建设行政主管部门可根据市场供求状况，在不低于前款第五项规定的条件下，对商品房预售项目工程形象进度进行调整，报省人民政府批准后实施。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第11页!第六条开发企业应当分期或者分单项向市房地产主管部门申请办理商品房预售许可证。办理商品房预售许可证，须提交下列文件或资料：（一）房地产开发资质证书和营业执照；（二）市房地产主管部门核发的建设用地批准书或国有土地使用证；规划部门核发的建设工程规划许可证和建设工程报建审核书；报建项目四至平面图复印件；（三）国有土地使用权出让合同；已缴纳地价款的发票复印件；（四）建筑施工合同；建设工程质量和安全监督证明文件；（五）商品房预售款监管协议和商品房预售款专用帐户复印件；申请外销的预售商品房，还需提交外经主管部门的批准文件复印件；（六）附单体报建项目四至平面图（晒蓝）或小区规划报建项目四至平面图（晒蓝）一式四份，大小尺寸38ＣＭ×28ＣＭ；规划坐标图复印件；（七）广州市地名委员会办公室出具的小区或商业楼宇的命名批准书复印件；（八）如属两方以上合作的项目，应提交各方合作分成比例、面积数、分配位置的协议或证明复印件。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第12页!《广东省商品房预售管理条例》第六条预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；。。。。。。第三十六条违反本条例第六条规定预售商品房的，由主管部门责令停止预售，没收违法所得，可以处以其已预售的商品房价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款。第四十一条预售人违反本条例第三十条款规定使用商品房预售款和违反本条例第三十一条款规定直接收存商品房预售款的，主管部门应当责令其改正，降低或者注销其房地产开发资质，可以处以违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第13页!【预约本约】第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。【合同效力】第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。【双倍赔偿】第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。【双倍赔偿】第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第14页!【面积误差】第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。【解除合同】第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第15页!二、商品房预售的司法实践（广东）《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2003]24号）---重点摘录

【解除合同】1、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时，对于当事人请求解除合同的，均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

前款所引述的合同解除权的行使期限属于除斥期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。

【延期办证】2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出卖人只有在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下，才需承担逾期办证的违约责任。因此，出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内之合理时间将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门并已具备办证条件的，可不承担逾期办证的违约责任。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第16页!三、商品房预售的司法实践（广州）《广州市中级人民法院关于商品房买卖纠纷的处理意见》（2009年2月）【拒绝签约】一、出卖人拒绝按照《认购书》签订《商品房买卖合同》，买受人起诉签约或者追究违约责任应如何处理？答：1、合同系当事人共同协商的结果，法院判令当事人签订合同有强制签约之嫌，故对买受人关于签订《商品房买卖合同》的诉讼请求不宜支持；2、出卖人拒绝签约已构成违约，在适用《司法解释》第四条的基础上，还可以判令出卖人赔偿买受人因未能签约造成的损失。该损失数额的确定可参照在合同订立之日起至起诉日止的房价差额范围，区别下列不同情形处理：住宅在30%以内、商业用房在10%以内。3、买受人拒绝签约亦已构成违约，不区别对待，均做上述对等处理。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第17页!【违约金调整】五、出卖人以约定的违约金标准过高为由请求调整迟延交楼违约金的，应如何把握违约金标准是否过高？答：约定违约金标准为万分之五之内的（含万分之五）的，均认定属于合理范围，不予调整。同一楼盘违约金标准约定不一的，超过万分之五的可调整为万分之五；同一楼盘已有法院或者仲裁委的裁判先例的，应注意保持违约责任标准适用上的统一性。【交楼条件】六、“交楼“标准应如何确定？答：1、必须具备以下两个基本条件：（1）取得《建设工程竣工备案表》；（2）讼争房屋符合使用条件（即不存在漏水、地面裂缝等导致房屋无法正常使用的重大瑕疵）。有特别约定其他标准的从约定。2、合同附件中约定有装修标准的。出卖人未达到约定的装修标准，其承担的是关于装修标准的违约责任。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第18页!【炒楼花】九、根据七部委的意见，预售商品房未办证之前不得再行转让，但买受人通过与第三人签订买卖合同或者通过委托拍卖的形式将未领取房产证的商品房再行转让引发纠纷的，应如何处理？答：1、七部委的意见并非法律、行政法规，不能作为认定合同无效的依据，故合同应为有效。

2、办证的诉讼请求因为行政主管部门明确不能办证，以实际无法履行为由驳回诉讼请求，待具备办证条件后再起诉办理。

3、如果转让合同的出卖人（同时是预售合同的买受人）以无法办证为由起诉解除转让合同，因无法办证影响的是转让合同的买受人的权利，故以不予支持为宜。如果转让合同的买受人以无法办证起诉解除合同，则以签约目的无法实现为由予以支持。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第19页!【诉讼时效】十一、逾期办证、交楼、交付公建配套设施等违约金的诉讼时效应如何适用？答：1、约定一次性（定额）违约金的，自应办未办之日起适用两年的诉讼时效。2、约定按违约期间持续性计付违约金的，从主张或起诉之日往前倒推两年计付。3、诉讼时效超过后，买受人向出卖人发出要求承担违约责任的信函，出卖人收到信函并回函要求解决纠纷，买受人后以协商未果为由起诉的，不宜适用诉讼时效。4、买受人向有关行政主管部门反映、投诉或查询等，相关部门回复明确责任在出卖人的，不宜适用诉讼时效。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第20页!【面积误差】十六、买受人在“收楼”或领取房产证时签署了《确认书》确认双方已不存在任何债权债务，后买受人以实际面积比约定面积少，要求出卖人退还面积差异款的应如何处理？答：买受人不能举证证明其系在受出卖人欺诈、胁迫或重大误解的情况下签订《确认书》的，应履行《确认书》。但是“确认双方已不存在任何债权债务”应理解为开发商以《确认书》的形式免除自身迟延交楼、迟延办证等违约责任。如果是面积减少，还是应以房产证为准退还面积差异款。【配套设施】十七、开发商和买受人对分期开发建设的小区配套设施的交付时间存在争议，买受人起诉要求交付，应如何处理？答：应由开发商举证证明讼争的小区配套设施规划在哪一期工程，未到期的不宜支持买受人的诉求。如果开发商不能举证证明，则认定应即时交付。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第21页!【诉讼时效】二十三、购房款（包括尾款、补差款）是否适用诉讼时效？逾期付款违约金是否适用诉讼时效？答：购房款本金不适用诉讼时效，违约金则应适用。【优先权处理】二十四、《物权法》施行后，善意取得保护制度与拆迁补偿安置协议的优先权之间的冲突如何解决？答：开发商将已经特定化的拆迁补偿安置房屋转卖第三人的行为损害了被拆迁人的权益，已构成侵权。即使转卖已产生物权变动后果，被拆迁人仍可基于该项优先权请求确权（司法解释认为撤销登记，不具实操性），依法院生效法律文书方式优先取得拆迁补偿安置房屋。总之，在第三人善意取得与被拆迁人优先安置的冲突情况下，优先保护被拆迁人的利益。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第22页!【样板房差异】《商品房销售管理办法》第三十一条房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。【竣工验收备案表】为什么说是法定条件？？合同中约定《规划验收合格证》是否可以？？目前，广州地区要求竣工验收备案的建筑工程、装修工程，必须提交26项文件。其中最重要的文件包括：建设工程施工许可证、建设工程竣工验收报告、建设工程质量验收监督意见书、建设工程规划许可证及规划验收合格证、建筑工程消防验收合格意见书或已进行建设工程竣工验收消防备案的证明、环境保护验收意见（实际上涉及建设、规划、质监、消防、环保等部门的批准或许可）。另外，如果建设工程有人防工程、电梯工程、燃气工程部分的，应当另行提供有关验收证明文件。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第23页!第十五条房屋交付时的有关资料甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）公安消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。

（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件.（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》。（九）

。上述文件中，（一）至（五）项应出示原件并向乙方提供加盖甲方公章的复印件；（六）、（七）项应载明水电等设施配置说明、有关设备安装预留位置说明、装修注意事项和建筑节能等有关内容，甲方应提供已加盖公章的原件给乙方；（八）项应交由乙方填写或签署。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。乙方应当向甲方提供交存住宅专项维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。第十六条

交付时的验收乙方应在接到收楼通知书之日起

日内对该商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收该商品房。乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应一次性提出异议。甲方在接到乙方异议后，应在日内对异议部分做出书面答复和处理意见。逾期不予答复及处理的，视为乙方异议事实成立，该商品房视为未交付。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第24页!商品房预售司法实践的最新动向思考问题：国家宏观调控政策变化（例如限购、限贷等）导致房屋买卖双方签订的买卖合同无法履行的，买方要求解除合同，卖方不同意解除合同反而要求违约赔偿，则法院对合同各方如何处理？正方：买方应承担违约责任。不按约履行，构成违约。不符合不可抗力、情势变更、不可归责于各方的情形。反方：买方不应承担违约责任。不可抗力？情势变更？不可归责于各方？谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第25页!《合同法解释二》（2009年5月13日起施行）【情势变更】第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用《合同法解释二》第26条的情势变更的规定。

“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第26页!

【国家宏观调控政策】

21、人民法院对因国家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房、改善性住房和投资性住房予以公平处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，人民法院应当依据公平原则进行处理，合同约定定金的．补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10%；对购买投资性住房的，应依据合同法的相关规定处理。

【国家宏观调控政策】

22、对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。

对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第27页!二、商品房预售的发展历程（一）四方街卖“楼花”商品房预售制度起源于香港的卖“楼花”，创始人是霍英东。香港楼宇原来都是建好后以幢为单位销售的。1953年，霍英东对其在油麻地四方街开发的新楼“东安大楼”进行分层出售，该销售方式好像“切月饼”一样把楼宇契约切开，即“分契”，然后把楼宇分层出售。此后，香港人将正在兴建但尚未建成的楼宇称作“楼花”，就像是树果正处开花阶段，尚未结果，人们先买花，以后再取“果”。（二）霍英东创造神话“卖楼花”是香港地产行业经营手法的一次革命性的突破。对于买家而言，此方法减轻了他们一次过支付所有楼款的压力，使得许许多多的市民也能介入房地产买卖市场。对于发展商霍英东而言，“卖楼花”加速了楼宇的销售，加快资金回收；且收足买楼者预付的订金后才动工兴建楼宇，也使霍英东避免投资风险，万无一失。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第28页!卖“楼花”在大陆的实践

早在1989年，霍英东就曾经以卖“楼花”的方式，解决广州白天鹅宾馆员工的住房问题。而中国内地个卖“楼花”的楼盘也诞生在广州，为台湾省商人仇福宪开发的广州世界贸易中心大厦，也是当时卖“楼花”首个成功个案。大陆借鉴香港房地产开发经验，引入了商品房预售制度，并通过1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》确立此制度。同年，建设部颁布《城市商品房预售管理办法》（建设部第40号令）对商品房预售条件作出了明确规定，并于2001年及2004年进行了两次修订。上世纪90年代初开发商只要有图纸就可以开盘预售，由此产生了一系列烂尾楼和携款潜逃问题；后又改成打完地基才可预售，问题仍然不断；最后更严格的条件——多层建筑必须封顶，高层建筑必须建到三分之二才可预售。由于自身存在的一些缺陷以及管理机制的问题，目前预售制度遭遇到了前所未有的质疑和指责。附：广州开发区规划国土信息网1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

2、持有建设工程规划许可证；

3、预售商品房七层以下的要封顶，七层以上的结构要建至总层数的三分之二层。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第29页!认可人士已就下列各项提交证明书:a.楼盘建筑费用总额;b.已动用的金额;c.费用余额及预计落成日期等;提交承按银行发出的证明书,说明已提取的及尚可提取的建筑按揭金额,后者必须足以应付由认可人士证明的所需建筑费用余额。另一做法是提交银行就建筑费用余额发出的保证书。（香港）

已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证和施工许可证;除以上条件外,开发商申请预售许可时还需提供企业的《营业执照》和资质证书;土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、工程施工合同及关于施工进度的说明、商品房预售方案等。（大陆）4、预售款监控：律师和建筑师的作用很大。代收楼款的律师事务所必须以监管人的身份收取楼款，并将楼款全部划入监管帐户，律师事务所必须按照规定严格监管该等楼款，该等楼款只可用于项目的开发建设以及偿还在建工程抵押贷款，不得挪作他用。负责监管楼款的律师，其责任是按照建筑师的证明，向开发商发放楼款。在没有建筑师出具证明的情况下或不按照建筑师出具的证明发放楼款均是严重违法。（香港）谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第30页!商品房预售的潜在风险1、挪用资金。一旦开发商将预售款挪作他用，例如滚动式开发，则在建工程很有可能烂尾。2、资金链断裂。一旦开发商流动资金太少或宏观调控加严，资金链断裂，则在建工程烂尾，购房者投入的预售款也无法收回。3、携款潜逃。一旦开发商携款潜逃，则在建工程烂尾，购房者损失惨重。（广州目前对预售款进行监控，但常常有开发商违规操作）2、广州地区的预售款监管广州市国土房管局发布《关于进一步加强房地产市场管理的通知》中明确了有关规范商品房预售行为、预售款监管、公建配套、交易登记、中介服务、房地产租赁、房地产估价和市场监督检查等八大方面28条市场监管措施。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第31页!2、针对内部认购等违规现象，此次市国土房管局明确规定，未领取预售证的商品房，任何企业或个人不得以任何形式收取房款和销售，否则将被责令限期整改，并向社会公布有关情况；对拒不整改或不按规定整改的，将依法进行处理，并将该企业或个人的违规情况告知相关主管部门，这些部门将对其停办有关行政业务。同时，严禁“炒卖楼花”，否则将被责令限期整改。

3、开发商在申请预售证时就要明确该楼盘项目拟向社会公开销售的时间、销售方式及每个单元的拟售价格，取得预售证后，必须在10日内全部公开销售。市国土房管局特别强调，广州市房屋管理系统(“阳光家缘”)中显示的可售单元，开发商不得拒售，否则将被责令限期整改。4、必须向购房者明示所有在售单元的价目表，严禁发布不实价格。有最高限价的，必须按土地使用权出让合同约定在限价内销售。否则，这些楼盘将被责令限期整改并停止销售。同时，市国土房管局要求，开发商必须在销售现场配置电脑，供购房人查阅楼盘详细资料。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第32页!7、中介不得代理内部认购，中介及估价建立诚信档案，除了商品房预售受监管之外，此次通知还就交易登记、中介、估价等作出一系列规定。针对部分楼盘因开发商拖欠税费等拿不到房产证的情况，通知要求，开发商必须按法规及时申请确认产权，更不能挪用购房业主委托其缴交的契税。要求中介人员不得隐瞒代理房屋的权属情况等，中介机构也不得为手续不全、不具备合法销售条件的商品房代理，不得为开发商进行内部认购、预订代理，并且不得收取佣金以外的其他费用。一旦违规，这些中介将被查处，并记录在诚信档案中，向社会公布，在年度检查中扣分。

8、房屋租赁方面，租赁双方要在租赁合同签订变更之日起3日内，向当地的出租屋管理服务中心办理房屋租赁登记备案手续；并且承租人不能擅自改变房屋规划用途或违建。9、房地产估价行为目前已有多个相关部门规章或文件等规定进行约束，为此通知特别提及房地产抵押登记问题，若抵押价值由双方协议定价的，抵押权人要想房地产交易登记中心提供书面协议，由估价机构评估的，要提供估价报价；同时有关部门定期抽检抵押估价报告，对高估、低估等禁止行为的估价机构和估价师依法查处，并记入其信任档案，向社会公示。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第33页!第二部分我国商品房预售的法律法规和政策

一、法律、行政法规、地方性法规、部门规章1、《中华人民共和国城市房地产管理法》（全国人大常委颁布，1995年1月1日实施，2007年修正）2、《城市房地产开发经营管理条例》（国务院颁布，1998年7月20日实施）3、《城市商品房预售管理办法》（建设部第40号令，1995年1月1日实施，2001年8月、2004年7月修正）4、《商品房销售管理办法》（建设部88号令，2001年3月颁布）5、《广东省商品房预售管理条例》（广东省人大常委颁布，1998年10月1日实施，2010年7月修正）6、《广州市商品房预售管理实施办法》（广州市政府颁布，1998年12月实施）二、司法解释和指导意见1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号，2003年6月1日起施行）2、《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2003]24号，2003年10月24日施行）

3、《广州市中级人民法院关于商品房买卖纠纷的处理意见》（2009年02月19日，广州市中级人民法院通过广州日报刊登发布）谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第34页!《城市商品房预售管理办法》第五条商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第七条开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第35页!《广州市商品房预售管理实施办法》第五条开发企业预售商品房前，应到市房地产主管部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应具备下列条件：（一）开发企业已取得房地产开发资质证书和营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得建设用地批准书或土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已与广州市房地产交易登记机构（以下简称市交易登记机构）、商业银行签订商品房预售款监管协议，并开设商品房预售款专用帐户；（七）预售的商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第36页!违规处罚《城市商品房预售管理办法》第十三条开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。第十四条开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。第十五条开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。《城市房地产开发经营管理条例》（国务院，1998年7月20日颁布）第三十九条违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第37页!《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）--重点摘录【合同效力】第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。【宣传广告】第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【定金认购】第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第38页!【房屋交付】第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【解除合同】第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。【解除合同】第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第39页!【违约赔偿】第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。【违约赔偿】第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。【延迟办证】第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。【延迟办证】第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第40页!

【抵押条款】11、商品房担保贷款合同中关于“抵押房产的全部或部分发生毁损，不论何时和何种原因，亦不论何人过失，均由买受人负全部责任，并赔偿由此引起的一切损失”的条款，加重了买受人的责任，导致当事人利益的失衡，人民法院在当事人请求时可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方加重对方责任为由，认定该条款无效。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。如果抵押房产已经买了保险的，保险金应当作为抵押财产。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第41页!【确权办证】三、商品房被出卖人抵押后，买受人诉请确权或者办证的，应如何处理？答：1、起诉确权的，由于房屋不存在权属争议，应驳回诉讼请求。

2、起诉办证的，买受人在履行下列注意义务后即不构成过错：

（1）审查所购房屋是否在《销售许可证》的范围内；

（2）将购房款汇入合同指定的监控账号；

（3）无论是抵押后再预售，或是预售后再抵押，只要有《预售许可证》，就应认定金融机构同意出售，其行使抵押权不得对抗买受人。3、伪造《预售许可证》出售房屋的，应承担双倍赔偿的责任。

【双倍赔偿】四、《商品房买卖合同》订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人的，应如何适用《司法解释》第八条？答：买受人主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的，原则上予以支持；根据案件的具体情况确需酌情降低的，不宜低于已付购房款的50%。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第42页!【面积误差】七、面积差异的房款结算应如何处理？答：1、面积误差比绝对值在0.6%以内（含本数，具体标准以约定为准）的，买卖双方互不作任何补偿；

2、面积误差比绝对值超出0.6%（不含本数），买受人有权退房；买受人不退房的，房屋实际面积大于合同约定计价面积的，面积误差比在3%以内（含本数）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足；面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定计价面积的，面积误差比绝对值在3%以内（含本数）部分的房价款由出卖人返还买受人；面积误差比绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。追究出卖人何种违约责任决定权在买受人。【诉讼办证】八、买受人提出办证的诉讼请求应如何处理？答：1、买受人依合同约定或司法解释的规定起诉办证的，无论起诉时是否具备办证条件，均判令出卖人三个月内办证。2、关于逾期办证违约金的处理，可以分两段判决：至判决生效之日止的违约金于判决生效之日起十日内一次性支付；自判决生效之日起至办证递件回执（指“协助办证的“）之日止的违约金于每月10日前逐月支付。3、违约金的截止日期以合同约定为准：“协助办证”为取得递件回执；“办妥的”为房管部门出证；“取得产权证的”则为交付买受人。4、产权证核发后，出卖人应无条件交付给买受人。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第43页!

【业主诉讼】十、类似永久水电、消防验收、大楼外墙脱落等设计有关业主共同权益的诉讼，原告的诉讼主体资格应如何确定？答：1、有关业主共同权益的诉讼（比如起诉请求办理永久水电、消防验收等。且不涉及到赔偿款的案件），业委会、全体业主或业主均是适格的原告，该生效判决对全体业主具有约束力，其诉讼利益归属于全体业主。后续业主重复起诉的，则以已经作出生效判决及违反“一事不再理”的诉讼原则为由裁定驳回起诉。2、上述诉讼涉及赔偿的，业委会或全体业主是适格的原告。个别或者部分业主起诉赔偿的，则裁定驳回起诉。3、以业委会名义起诉的，仍需有业主大会授权。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第44页!【面积误差】十三、出卖人与买受人约定如实测计价面积大于合同约定计价面积则买受人需补足差价款。现房地产测绘部门出具的报告显示房屋面积确实大于约定面积，在产权证未核发的情况下，出卖人要求买受人支付差价款的诉讼请求应否支持？答：应以产权证登记的面积为准，出卖人在产权证未核发前要求买受人支付差价款不予支持。

【炒楼花】十四、经出卖人同意，买受人将预售商品房转让给第三人，并办理了商品房预售合同的转名手续的，第三人能否取得原买受人合同项下的权利？答：在房管局办理了商品房预售合同转让登记手续，即应视为开发商同意商品房预售合同转名，第三人可以取得买受人原合同项下的权利。

【面积误差】十五、商品房预售合同约定按套内建筑面积计付房款，后商品房套内面积未变，但公共分摊建筑面积“缩水”，应如何处理？答：合同中已经约定了公共分摊建筑面积，故没有达到约定面积数的，已构成违约。公共分摊面积不足的原因应由出卖人举证证明。如果出卖人不能证明其免责，即应承担违约责任。具体的赔偿标准可参照：按总房价/(套内面积＋分摊面积)*“缩水”面积计付。

谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第45页!【对等责任】

十九、双方当事人在合同中约定的违约责任不对等的，应如何处理？答：当事人在签订后一年内提起诉讼的，可适用《合同法》第五十四条款第(1)项的规定，变更为对等的违约责任；未超过一年或超过一年的，均可以适用《合同法》百一十四条的规定，调整为对等的违约责任。【诉讼交房】二十、未经竣工验收，买受人诉请出卖人交付房屋的，应如何处理？答：如果尚未通过建筑主体、消防、电梯的单项验收，则驳回交付房屋的诉讼请求。【公共绿地】二十二条、出卖人将公共绿地出售给买受人，买受人起诉确认无效的应如何处理？出卖人要求返还公共绿地的应否支持？谁有权起诉返还公共绿地呢？答：1、买受人起诉主张出售公共绿地的行为无效的，应予支持。2、出卖人要求返还的，因其并非权利主体，故不宜支持。3、有权起诉要求返还公共绿地的诉讼主体是业主或业委会。谭卿朝律师-商品房预售的司法实践共52页，您现在浏览的是第46页!补充：【变更规划】《商品房销售管理办法》第二十四条房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。

买受人有权在通知到达之日起15