2005年法理学研究和动向

2005年法理学研究和动向一、大概情况2005年的法理学无论在广度还是深度上都较前几年有了快速发展。2005年召开的有关法理学的学术会议重要有：1月，在北京召开"科学发展观与法制建设研讨会"。4月，在中国人民大学召开"法理学与宪法学、行政法学的对话"研讨会；在汕头大学召开"第三届全国西方法律思想史研究会暨天然法理论与拉德布鲁赫法思想国际研讨会"；在同济大学召开"中德法制国家对话--中德公益诉讼法律制度比较--公民权保卫"研讨会。5月，在北京大学召开"法律的社会科学研究"研讨会；在北京召开"第二界美国法律文库暨法学翻译与法律变迁研讨会"；在香港城市大学召开"亚洲人权与发展国际学术研讨会"。6月，在校召开"中国依法执政理论与理论问题研讨会"；在北京师范大学珠海分校召开"法学教育研讨会"；在北京召开"依法执政的理论与理论"研讨会；在内蒙古大学召开"2005年中蒙民族法学学术研讨会"。7月，在成都召开"法治与和谐社会专题研讨会"；在吉林大学召开"中国法学期刊与法学研究学术研讨会"。10月，在吉林大学召开"中国法学的反思与前瞻学术论坛"；在重庆召开"宗教与法治"学术研讨会；在山东大学召开"中日公法学课题与瞻望国际学术研讨会"；在江西农业大学召开"第一界全国边沿法学研讨会"；在同济大学召开"中、日、韩法哲学学术研讨会"；在河南大学召开"中国文化与法治"国际研讨会。11月，在中山大学、华南理工大学和广州大学召开中国法学会法理学研究会2005年年会；在沈阳召开"2005辽宁·沈阳法治论坛暨民主法治与建设和谐辽宁"研讨会；在杭州召开"第二界长三角法学论坛"。12月，在中国人民大学召开"和谐社会与中国法理学的建设"研讨会。2005年出版的法理学中文著作重要有：〔法治与宪政的变迁〕〔李林著〕，〔法理学精义〕〔郭道晖著〕，〔〔中国法治发展报告no.2(2004)〕〔夏勇主编〕，〔人权法学〕〔李步云编〕，〔法理学〕〔刘作翔编〕，〔立为公、执政为民的法理学研究〕〔刘作翔主编〕，〔之交的中国法学：法学研究与教育咨询报告〕〔张文显主编〕，〔法学理论前沿论坛〔第三卷〕〕〔张文显主编〕，〔法学理论前沿论坛〔第四卷〕〕〔邓正来主编〕，〔法社会学〕〔朱景文主编〕，〔法政治学〕〔卓泽渊著〕，〔美国宪政生成的深层背景〕〔钱福臣煮〕，〔法律的政治分析〕〔胡水君著〕，〔论日本法的精神〕〔陈根发著〕，〔现代中国民事诉讼率变迁研究--一个比较法社会学的视角〕〔冉井富著〕，〔权利与权利的思辩〕〔王莉君著〕，〔近代法律思潮与中国固有文化〕〔王伯琦著〕，〔法理学〕〔谢晖著〕，〔法理学〕〔舒国滢主编〕，〔法理学导论〕〔刘星著〕，〔想象法学：历史与今天〕〔刘星主编〕，〔法理学初阶〕〔付子堂编〕，〔法理学进阶〕〔付子堂编〕，〔法理学〕〔高其才编〕，〔法理学〕〔李瑜青编〕，〔法理学视野中的权利：关于性、婚姻、生育、家庭的研究〕〔武秀英著〕，〔法哲学〕〔刘日明著〕，〔法哲学考虑〕〔刘晓兵著〕，〔法哲学与法社会学论丛〔七〕〕〔郑永流主编〕，〔部门法哲学讲座〔第一辑〕〕〔宋显宗主编〕，〔构建和谐社会之法治问题研究〕〔刘永红著〕，〔和谐社会与公益法〕〔佟丽华、白羽著〕，〔中国人权的法律保障〕〔魏悦容著〕，〔天然法理论的演进：西方主流人权观探源〕〔申建林著〕，〔时代精神与民族法制〕〔严志钦著〕，〔比较视野下的法律文化〕〔张彦丽著〕，〔论长三角法制协调〕〔叶必丰主编〕，〔民主的权威：民主权利的法制化〕〔刘永佶著〕，〔反思与重构：中国法制现代化进程中的审讯组织改革研究〕〔姚莉著〕，〔从人治走向法治的转型〕〔屈野著〕，〔法治的天空〕〔王志龙著〕，〔西方法律思想史：法治源流〕〔程波著〕，〔法治与自律：新闻采访权的界限与构造分析〕〔许加彪著〕，〔改革司法：中国司法改革的回首与前瞻〕〔张明杰主编〕，〔走向司法公正的制度选择〕〔王潇著〕，〔法治畅想〕〔李文生著〕，〔监督与司法--研究与案例报告〕〔蔡定剑主编〕，〔治道变更与法精神转型〕〔王存河著〕，〔违宪审查与权利制衡〕〔陈力铭著〕，〔权利授予和权利制约〕〔孟祥馨、楚建义、孟庆云著〕，〔法律监督的理论与实务〕〔金波主编〕，〔法律监督与刑事诉讼救济论〕〔向泽选、武晓晨、骆磊著〕，〔中国法理自发的展开〕〔蔡枢衡著〕，〔波斯纳与法律经济分析〕〔林立著〕，〔走向法治的缺失言说〔二〕--法理、宪法与行政法的诊察〕〔杨解君著〕，〔法治成本分析〕〔游劝荣著〕，〔西方法谚优选：法、权利和司法〕〔孙笑侠编译〕，〔法律文化导论〕〔刘进田、李少伟著〕等。翻译出版法理学方面的著作重要有：〔法哲学〕〔拉德布鲁赫著〕，〔永久和平论〕〔伊曼努尔·康德著〕，〔法理学与哲学论文集〕〔h.l.a.哈特著〕，〔法律科学与法哲学导论〕〔n·霍恩著〕，〔法理学大纲〕与〔法律哲学abc〕〔穗积重远著〕，〔法理学〕〔魏德士著〕，〔法律的权威〕〔约瑟夫·拉兹著〕，〔法律推理与法律理论〕〔尼尔·麦考密克著〕，〔法治：者概念指南〕〔巴里·海格著〕，〔从前现代主义到后现代主义的美国法律思想--一次思想航行〕〔斯蒂芬·m·菲尔德曼著〕，〔合法性的限度〕〔艾伦·沃尔夫著〕，〔论至善和至恶〕〔西塞罗著〕，〔法律的道路及其影响：小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产〕〔斯蒂文·j·伯顿主编〕，〔普通法与自在主义理论〕〔小詹姆斯·r·斯托纳著〕，〔公司法和商法的法理基础〕〔乔迪·s.克劳斯、史蒂文·d.沃特主编〕，〔官僚的正义--以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例〕〔杰里·l·马萧著〕，〔法治〕〔约瑟夫·夏辛、容敏德编著〕，〔法律意识的本质〕〔伊·亚·伊林著〕，〔法律与殖民文化--历史的法律体系〔1400-1900〕〕〔劳伦·本顿著〕，〔合同法与道德〕〔亨利·马瑟著〕，〔自在之路〕〔伯特兰·罗素著〕，〔国权与民权的变奏--日本明治精神构造〕〔松本三之介著〕，〔九百年来德意志及欧洲法学家〕〔格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编〕等。除此之外，根据在中国期刊网上的检索统计，2005年度发表的法理学和有关法理学问题的论文跨越1500余篇。研究的焦点比较集中鄙人列问题上。二、热门问题1.依法执政中国依法执政的法理学研究进一步深切进入。有学者讨论了中国执政的合法性问题，以为其本质合法性渊源重要有两个方面：一是来自历史的选择；二是人民的选择。但是，在社会转型期，中国必需面对和解决执政的合法性问题。为此，必需做到：维护宪法权威，保证执政的合宪性与合规律性；坚持人民主权原则，保证执政的本质合法性；以""主要思想为指点，稳固执政的价值合法性；完善程序性民主的制度布置，保证执政的形式合法性；加强对权利的监督和约束，有效地遏止腐败，消解执政的合法性危机。[1]有学者以为，的领导并不简单地是一种既定的"地位"。的领导首先是一种活动，其次是一种关系，最后才是具体表现出在这种关系中的一种地位状况。假如简单地把的领导看作是一种既定的地位，就会简单地将这种领导看作一种强迫性权利，就会为强迫强迫人民大众服从的做法埋下观念的种子。中国的执政就是中国的代表在合法地进入和掌控国家权利机构的前提下，以国家代表的名义行使国家权利、贯彻的治国主张、处理全国的政治经济和社会事务、谋求和实现全国人民的利益的活动。[2]有学者以为，苏联东欧剧变的经历体验告诉我们，在"小、大社会"格局的构成经过中，在与社会分离之后，中国必需融入社会、整合社会、主导社会，进而凝聚社会，坚持与社会的良性互动，具体表现出社会后发型现代化国家的追赶优势。退出社会，组织进入社会，这是构造中国式市民社会的必由之路。融入社会、整合社会、凝聚社会和领导社会的详细方式是多种多样的，但是根本前提是必需真正做到""。[3]有学者以为，正确理解中国与宪法、法律的关系问题是依法执政的一个主要思想基础。对于执政与宪法、法律的关系问题，我们已构成了三句能够说是脍炙人口的格言："领导人民制订宪法和法律，领导人民遵照宪法和法律，必需在宪法和法律的范围内活动。"但是怎样从宪政理念高度正确解读和履行这三句格言，却存在较大的误差。[4]有学者对中国执政与人大立法关系的现在状况以及存在的问题同西方的政与议会立法关系进行比较研究，从理论上对于当下我们国家执政与人大立法关系的定位与重构作了探寻求索。他们以为，在我们国家，人们通常将"执政"与"领导"概念合为一体，这是我们国家执政概念的首要特征。由于集领导和执政两种政治属性于一身，因而我们国家执政的地位高于西方国家的执政，权利同样要大于后者。与西方政在议会地位确实立有所不同的是，国外的政是通过竞选，在议会中获得多数议席，或是获得总统大选成功能力确立其执政地位。中国作为我们国家的执政是历史构成和人民选择的，是以宪法形式确定的。在我们国家是先有执政，领导人民获得政权，然后再建立人民代表大会。因而，我们国家是先有执政再有人民代表大会。在国家政治生活中，人民代表大会服从执政的领导，执政的地位高于人民代表大会。但是，从法学理论上说，人民代表大会是国家权利机关，在宪法和法律允许范围内活动，其执政行为必需纳入法治轨道。而国外议会，十分是早期产生议会的国家，是先有议会再有政，议会孕育和培养了政，也是政重要的栖息之地。所以，天经地义，政不可能获得超越议会之上的地位。政只能通过议会向政权靠拢，它必需服从于议会的形式。现代中国各派在国家立法机关--人民代表大会中的关系，从根本上说不是西方意义上的多数与少数、执政与反对的关系问题，而是中国居于领导的执政地位、各民主派处于参政地位，即执政与参政的关系问题。在我们国家，执政与国家政权机关之间实现了精致细密地结合，国家机关与执政的关系一直处于"形式与内容"的状况。就同一政统一行使立法权、行政权和部分司法权而言，而且就执政控制议会立法的强度而言，我们国家的政体形式比较相近于英国的"熔权制形式"。但是，与西方政与议会关系不同的是，在我们国家重要是通过外部的活动施行对人民代表大会的领导，各级委的地位在人民代表大会之上，能够对人民代表大会的工作发布指导，对人民代表大会决定的重大事情和主要立法进行审批，对人民代表大会行使的人事任免权起决定作用。固然中国第十三次会议提出，的领导是政治领导，对国家事务实行政治领导的基本方式是使的主张经过法定程序改变为国家法律。但是，在实际立法运作经过中，执政的主张与国家法律之间却没有确切的位阶高低和条理划分。[5]有学者论证了依法执政与依法治国的关系。以为我们国家法治之路的选择和铺就离不开中国的领导，的领导是依法治国的根本保障。中国作为执政，作为法治进程的推动者和领导者，怎样在自己执掌政权和对国家事务的管理中遵守依法执政的原则，直接决定了法治实现的可能性。依法执政，是中国"依法治国，建设社会法治国家"最为核心的内容和要求。只要依法执政，在宪法和法律的范围内开展各项活动，能力保障整个国家权利的运行不脱离法治的轨道，也能力实现建设社会法治国家的宏伟目的。[6]2．和谐社会与法理学有学者指出：和谐社会的基本特征是人与人的关系和谐、人与天然的关系和谐，建设和谐社会就是要正确处理人与人的关系和人与天然的关系、实现人与人的和谐相处和人与天然的和谐相处。恰是建设和谐社会的伟大理论及其迫切需要，才促使寻求人与天然和谐相处的法学理论即调整论开始在中国法学界诞生、成长和传播。所谓调整论，是指有关环境资源法既调整人与天然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点。调整论建立在法律调整人与人的关系的基础之上，肯定并高度看重法律对人与人的关系的调整，强调法律在调整人与人的关系的同时能够调整人与天然的关系。[7]有学者考察了中国古代的和谐思想，以为和谐观与和谐思想是古代中国人考虑问题的一贯形式，凡处理矛盾、纠纷时，莫不抱持"和为贵"的思想先导。和谐，既是古代法律寻求的目的，又是古代法律建置的神韵。[8]有学者以为，构建和谐社会的制度保证应当是法律之治，和谐社会的价值取向应当是安宁有序。安宁应当是和谐社会的题中应有之义，也即构建和谐社会就是构建一个平安社会。但是，不管在什么样的社会形态下，均很难避免面临各种各样的突发性公共危机，也即和谐社会中不和谐因素在所难免，而危机、十分是突发危机就是和谐社会中的不谐之音。建立和谐社会中突发危机应对机制是一个特别主要和复杂的问题。崇尚有序、安全和实现自在、福祉无疑应是突发危机应对机制的应有之意，在运作方式、启动程序乃至详细内容上具体表现出合法性则是将突发危机应对机制纳入法制轨道的必由之路，而坚持法治、保障人权、行政公开等原则则是在和谐社会中建立突发危机应对机制所不可或缺的内容。[9]有学者以为，法律人性化的价值取向是法律对和谐这一价值选择的详细表现。立法的人性化价值取向表如今对人权的保障、对权利的保卫、对社会弱势群体的支持、对强势权利的制约；执法的人性化价值取向改变了执法的理念、执法的形式和工作机制，更好地实现和谐社会建设的目的；而司法的人性化价值取向不仅仅改变了司法的传统理念，更是具体表现出了社会制度变迁的历史与逻辑的统一。因而，法律的人性化价值取向是构建和谐社会的主要内容。[10]有学者以为，从社会构造上看，我们如今所要建构的和谐社会，应当是一个公民社会；一个良好发展的公民社会，将是一个和谐社会。而公民社会在中国的出现，需要克制一系列的困难，避免若干可能的社会危机的发生。我们需要从经济、政治和文化等多方面促进公民社会在中国的发展。在这方面，法治具有十分主要的意义。能够说，法治是公民社会发展的主要条件，由于法治提供了公民社会所需要的法律框架并保证公民社会的发展。[11]3．人权作为人类永远恒久话题之一的人权的概念、属性和功能等问题又成为2005年法理学界的热门话题。有学者以为，宪法是以人权和公民权利为渊源、起点、基础，并以之为权利运转的轴心和权利的禁区与最终归宿。宪法是人权和公民权利的产品，而不是相反；"以人为本"本质是"以人权为本"。"国家尊敬和保障人权"作为一个概括性条款纳入宪法，表示清楚其涵盖面应当包含所有法定的和非法定的人权。基本人权和公民权至上，是宪法的最高理念和原则。[12]有学者以为，人权是一种应然的理念，也是一种制度性的事实，还是一种现实的社会关系自己。这种理念是社会构造的内在逻辑的显现，是社会关系内在规律的凝结和理论提升，是时代精神的精华要髓。人权理念以及其核心价值是在特定的文化背景中生成的一种理解社会和治理改造社会的方式。从现时代来看，人权理念和人权话语是文明进步的一个阶梯和助推力。鉴于权利话语所具体表现出的道德性、普遍性、固有性、绝对性等特点，人权口号最能够引起人内心深处的"同类感"，唤起人争取利益的正义感，能够成为弱者对抗强者的有力武器。其正当性基础不单单来自法律，也来自道德、风俗或者特定的观念。[13]有学者以为，我们国家的人权建设是在二十世纪初才开题的，这一时代特征就意味着它必定要走一条悬殊于人权先行国家的道路。人权先行的国家，比方英国，其人权的发展经历了一个由自在权、平等权到生存权大致有序的人权代际递进发展经过。而对中国而言，政治权利的建设与经济社会权利的发展基本上是在同一历史切面上共时展开的。那种掉臂中国经济社会权利的实际发展水平，片面寻求政治权利扩展的观点是不负责任的；而那种以为中国人的政治权利的建设惟有等到经济发展到较高水平后才可展开的观点同样也是经不起琢磨的。当世界人权思想和人权运动进入到以连带为特征的第三代时，中国的人权精神建设无论怎样是不可能退回到第一代，从头开始的。唯有和谐的人权精神能力真正支撑起中国社会的制度转型和中华民族的精神再生。[14]有学者以为，将人权置于政治与意识形态之中究竟不是学者们的任务，作为法律人，首先应澄清人权的概念并建立系统的方法论体系，在东西方对人权的基本内容尚难以达成一致见解的当下，应在"人的庄严"的共性上下手，谋求对人权价值的认同；其次，应以讨论人权理论的核心内容可否具有普遍性作为研究重点，由于，人权观念的同质性问题即便在全球化浪潮方兴未艾的今天，仍然为文化相对主义者们所质疑。其实，中国传统文化也包括着大量的人性和人道思想，而人性和人道思想恰是人权的基本内核和得以构成的需要条件。固然在中国古代没有产生人权的概念，但这并不等于没有人权的思想和现实。细细品味近年来国人对人权理念的迅速承受的事实，我们就会发现这与传统文化中原来就有的人权观念和人性思想不无关系。因而，中西方传统人权观念虽形态各异，但宗旨可谓殊途同归。[15]有学者以为，生存权和发展权是人权体系中的两项基本人权，法律在对自在权、社会权形式给予一如既往保障的前提下，应逐步使法的重心向发展权移转并最终定位于发展权，奉行发展权本位。发展权载入宪法是发展权法律化的最高要求，为了使宪法人权详细化，应当开创建立一部发展权基本法，可名曰〔发展权保障法〕或〔发展权基本法〕，在效力位阶上，仅次于宪法，高于行政法规，居于法律的效力条理。[16]发展权是在国际社会强烈的分化与妥协中出现的新型人权。从实质上看，发展权是作为个体的人和作为人的集体的国家和民族自在地参与和促进经济、社会、文化和政治的全面发展并享受发展利益的一种资格或权能，是全体人类对全面发展的实质要求。从外在特征看，发展权是广泛地存在于国内国际社会的旨在知足人的基本要求的一项基本人权。因而，从抽象的意义上能够这样定义发展权，即所谓发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其互相之间在不同时空限度内得以协调、平衡、连续地发展的一项基本人权。展开言之，发展权是全体个人及其集合体有资格自在地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面全面发展所获利益的一项基本权利。简言之，发展权是关于发展时机均等和发展利益分享的权利。[17]在全球化时代中，对天然法学和传统人权观的超出，是现代中国人权法治建设的逻辑起点；以发展权为现代中国人权法治的本位和重心，则是现代中国人权法治发展的关键。[18]4．社会法治社会法治问题的研究和讨论继续升温。有学者以为，法治机制是建立在法治思想基础之上的制度体系，重要含义是"法律的统治"〔ruleoflaw〕，宪法和法律具有至高无上的权威。在西方国家，法律是统治阶级意志的具体表现出，实行法治，本质上是为稳固资本主义制度效劳的。我们社会国家在吸收和借鉴其他政治文明的有益结果、尤其是在学习和借鉴西方政治文明的有益结果时，一定要把它们的实质与它们的实现形式、运作机制区分开来看待。我们要彻底否认、扬弃其实质，大胆吸收、借鉴其实现形式和运作机制。[19]有学者以为，法治建设是一个系统性的建设，作为一项复杂的系统工程必定包含若干子系统，各子系统互相之间存在着有机的联络，互相作用、互相依靠而不可分割，因此，法治系统要求其各子系统既适当分工又应配合协调，但是各子系统往往受其功能角色的限制，容易将留意力只放在其本身所辖领地内，进而毁坏系统的整体性并割断与其他子系统的联络。当前在法治的推进中，各领域、各部门和各地方为了加强法治建设和促成法治的实现，从各自的角度提出了"法治"、"法治地方"也是情理所然。问题是，这些"法治"举措的提出与施行，能否考虑到了法治的整体性要求和法治各要素间的关联性要求。各种法治举措的出台与施行，必需考虑其能否使整个法治系统到达了最优化而非各个要素的分别最优。假如仅从各个子系统的本身运作出发来设计法治施行的最佳方案，就有可能毁坏法治的系统构造，撕裂各子系统间的网络连接。[20]有学者研究了"以人为本"与社会法治的关系问题，以为的十六届三中全会通过的〔关于完善社会市场经济体制若干问题的决定〕中提出的"坚持以人为本"的思想，生动地具体表现出了主义相关的主要思想，同时成为我们国家"依法治国，建设社会法治国家"治国方略的主要补充和发展。"依法治国"解决的重要是治理国家所必须的规范问题、制度问题和程序问题，而"以人为本"的发展观则进一步明确和解决了"依法治国"的价值取向和目的性价值之基础。从法哲学的角度上说，法治承当的直接任务在于要保证明现人的"权利"和"自在"，即具体表现出着"以人为本"。法治是源于人类对本身的存在、价值和命运的一种制度布置，"以人为本"则是深藏在它背后决定其发展方向和命运的最高的精神力量。[21]有学者以为，那种过于迷信法律功能，将法律视为能够解决一切社会问题的"灵丹妙药"的幼稚观点，同样会给中国的社会进步与文明发展带来众多危害。由于法律及其运作存在着本身难以克制的众多局限性，因此我们在肯定和强调法律乃是现代社会最具权威和效率的社会调控手段的同时，需要留意理顺法律运作经过中的各种社会关系，留意运用社会综合控制手段矫正法律的局限性。[22]有学者运用经济学理论和方法对法治及其进程中的成本进行研究，对社会的法治道路提出看法，以为从法治成本的构成看，包含两个方面：一方面是法治自己的成本，即静态法治成本，包含立法成本、守法成本、执法成本、司法成本、法制宣传教育成本和违法行为及其矫正成本。另一方面是法治运行经过中，社会为法治进程支付的代价，即动态法治成本，包含效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡以及社会经济负担的加重等。通过对静态法治成本及其特征的分析，得出的结论是：法治成本的制度设计上该高的不高、该低的不低；法治建设的重要矛盾仍然是加大成本投入的问题，尤其是的财务性成本投入。通过对动态法治成本的分析，能够看到法治进程中社会为法治支付成本和代价的必定性和需要性。因而，我们必需走出"高成本论"，和"无成本论"的认识误区，抛弃"消极论"和"速胜论"的毛病观点，选择一条理性、科学的法治之路。[23]有学者研究了法治与权利配置的关系问题，以为国家的法治建设大致能够沿着三个方向展开：即通过法律制度来合理地配置国家权利、社会群体的权利以及个人权利。在法治建设的进程中，这三个方向好像相互啮合的齿轮，任何一个齿轮脱钩，都会阻碍法治的整体推进。那么，在特征如此不同的社会主体之间，法律怎样能力合理地配置权利，并将之转化为制度性权利呢？应当说，为权利的配置而设立的合理性标准，反映着一定社会物质生活条件下立法者的价值选择。在我们国家现前阶段，配置权利的法律制度应当推进的基本价值就是使人们获得最高质、最广量的利益。只要这样，通过法律制度而构成的各种权利才会得到包含权利主体在内的群体的认可，进而具有强大的正当性基础。[24]5．社会民主中国第十六次全国代表大会将"发展社会民主政治，建设社会政治文明"确定为"全面建设小康社会的主要目的"以来，社会民主建设问题又一次引起法理学者的广泛关注。有学者以为，要真正实现人民当家作主的社会民主的实质要求，我们还需要从制度建设上，不断探寻求索人民实现民主权利和权利的详细方式，健全和完善有利于扩大公民有序政治参与的详细制度建设。这是实现十六大提出的"保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，享有广泛的权利和自在，尊敬和保障人权"的政治建设和政治体制改革目的的主要任务。根据十六大的精神，在"扩大公民有序的政治参与"的制度建设方面，应重点健全和完善有中国特点的社会政治制度，健全和完善选举制度，健全和完善听证制度，完善公民对立法的参与制度，健全和完善〔宪法〕第35条规定的公民言论自在权、出版自在权、结社自在权、游行自在权、示威自在权等公民自在政治权利法律制度，健全和完善公民批评制度、建议制度、申述制度、控告制度、检举制度、信访制度、监督制度，健全和完善公民陪审制度，发展和扩大公益诉讼制度。[25]有学者讨论了领导人民民主的属性问题，以为对人民民主的领导不仅有非强迫性的一面，更有强迫性的一面，强迫性与非强迫性是领导人民民主的双重属性。对人民民主的强迫性领导是历史和国情的选择，是立国之本，是发展人民民主的根本保障。但是，这决不是说要鼓励实行强迫性领导，为理论中一些不适当的强迫性领导方式辩解，更不是说非强迫性领导就不是立国之本，不是发展人民民主的根本保障，而是强调，强迫性领导是领导人民民主的一条底线，在这个底线之上，非强迫性领导当然是我们最优的选择和寻求。对于的领导地位已被嵌入制度，写进宪法，我们应持有的理解是：这个领导地位看似强迫性的，但实质上应当是非强迫性的；这个领导地位在一定的历史阶段可能是强迫性的，但最终必需是非强迫性的。[26]有学者研究了选举与民主的关系问题，以为选举制度是现代国家民主的基本的普遍的标记，也是民主的基础。民主是选举的理论渊源，选举则是民主的一种表现形式；民主又是人们寻求的一种价值理念和制度形式，而选举则是实现这种理念和形式的详细制度和形式。我们国家是人民当家作主的社会国家，国体和政体都具体表现出着人民民主的政治实质。根据这一政治实质的要求，选举制度已经成了我们国家民主政治的主要内容，选举也已经成为全国人民的一种主要的政治生活。没有真正的选举，也就没有民主政治。只要通过广阔和大众的选举，为自己挑选领导者和管理者，能力真正推动领导者对和广阔大众负责，才可能实现政治民主，使和国家的各项事业在健康的、正确的轨道上运行。[27]6．司法改革司法改革的话题和语境进一步深切进入。有学者以为，探寻具有恒久生命力而又适应社会组织的司法制度，必需根本治理、统筹规划，从揭示司法权的奥妙下手，实现从本体论到方法论的创新。科学地把握司法权的天性是司法改革与发展的关键。从实质上讲，司法是艺术司法、和谐司法与逻辑司法的三重统一。谋求在对抗与冲突下的平衡、和谐司法恰是司法权的应然天性。[28]有学者以为，我们国家当前进行的司法改革面临的是对整个司法体制的重构，从性质上看应当是一种制度性改革。这一层面上的司法改革，不再是"头疼医头，脚疼医脚"式的被动适应，而是以厘清司法权理论问题为起点，包含了确定司法权的性质、功能、价值目的以及司法权的范围等在内的建构整个审讯体制的基础性工程。就我们国家而言，从抽象意义上，大家能够认同的是：一个独立、公正与高效的司法权，是我们努力的理想目的。司法独立一般包含审讯机关独立行使审讯权和法官在诉讼中的独立二个方面。但是，司法权在现行的法制框架中却处于为难的地位。一方面，我们国家的审讯机关由人民代表大会产生，并对它负责，受它监督。立法权和审讯权之间只能是单向的监督和被监督关系，立法权能够制约审讯权，但审讯权不能反向制约立法权。另一方面，检察机关是国家的法律监督机关，行使法律监督权，它有权按照法律的规定对审讯权进行监督。这种监督也是单向的监督，审讯权不能反过来监督检察权。检察机关除受产生它的权利机关监督外，不受任何机关的监督。可见审讯权在我们国家的政治体制和司法体制中的地位非常弱，这晦气于保障审讯权的真正独立。[29]有学者以为，司法改革或答应以作为和谐社会建构的突破口。司法制度作为一种和人民生活息息相关的制度，存在的弊病比较容易被人民感觉，也比较容易得到检讨。通过对司法权利的反省，必定会进而牵涉到对整个司法制度的反省和从新建构。从司法制度改革切入和谐社会建构，能够借助二十多年市场经济体制改革成功的合法性资源，其正当性较容易为各方承受。而司法体制改革一旦正式启动，根据其内在的逻辑，必将牵涉到对整个立法、行政体制进行检讨和反省。同时，从法律领域着手，以法律人的思维和理性来切入和谐社会建构，其思想思维和法律理性可以以缓和体制改革所带来的剧烈动乱和观念冲击。[30]有学者研究了司法公正的内涵问题，以为司法公正应具体表现出社会正义性、应建立在遵照公序良法的基础之上、爱崇正当程序并最大限度地实现结果公正。[31]有学者专门研究了审讯组织的全面改革问题，对法院的设置、审讯组织内部构架的改革提出了方案，以为原则上能够按县、区级行政区划设置简易法院，较大的县能够设两个简易法院，城市较小的区能够两个区设一个简易法院。原则上按地级市行政区划设置地区法院，按省级行政区划设置上诉法院，同时在地区法院内设置上诉法院的巡回审讯庭，定期审理来自初审法院或上诉法院的上诉、抗诉案件。在一级设置最高法院，并在上诉法院内设置最高法院的巡回审讯庭，定期审理来自初审法院或上诉法院的上诉、抗诉案件。在审讯组织内部的改革方面，审讯委员会的改革方向应当是使之成为一个按照普通程序审理案件的大法庭，通过审理重大、疑难、复杂案件，发挥其具有较高的审讯能力和审讯权威的作用；废除法院的行政级别制度，取消法院院长职务而代之以首席大法官制度，取消审讯业务庭庭长职务而分别代之以"刑事首席法官"、"民事首席法官"和"行政首席法官"制度等。[32]7．法律监督关于法律监督的研究结果显著。有学者以为，"监督"在中国源远流长。虽然它不是现代意义上的"制度"，但我们不得不成认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。现代中国监督制度从制度性质上看已经是社会政权下的监督制度，但从文化传统意义上看，它仍然属于"传统监督制度形式"在现代的延伸。传统的监督制度形式有其无法避免的缺陷，其根本源头在于传统监督形式是人治的方式；而监督制度的改造则是以分权制度和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度形式的变更。其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。[33]有学者以为，法律监督有广义和狭义两种理解，广义的法律监督泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种法律活动的合法性所进行的检查、监察、催促和指点以及由此而构成的法律制度。狭义的法律监督专指有关国家机关按照法定权限和程序，对法的创制和施行的合法性所进行的检查、监察、催促以及由此而构成的法律制度。把狭义的法律监督仅仅看成是院行使的、与检察权相一致的专门法律监督的观点是有失偏颇的，由于它忽略了其他国家机关作为监督主体时行使的监督权也是国家权利的情况。所以，把狭义的法律监督限定为国家权利机关进行的法律监督更为妥当。[34]但有学者以为，法律监督是指检察机关依法对法律的履行和适用情况进行监督，保证国家法律的统一、正的确施。法律监督的目的是为了保证国家行政权和审讯权的正确行使，其根据是宪法和法律的规定，其主体是检察机关。检察机关是宪法规定的唯一的法律监督机关，其他主体施行的各种监督都不能称其为法律监督。法律监督具体表现出在对详细案件的监督。人大及其常委会负责对宪法施行情况进行监督，对"一府两院"的监督是间接监督和抽象监督。因而，人大的监督不是法律监督。[35]有学者以为，从我们国家当前对法律监督权的定位看，宪法和法律确立了法律监督权存在的需要性，并将法律监督的权利赋予国家法律施行的主要本能机能部门的检察机关。法律监督权应包含下面三个方面的内容：第一，获得审讯机关裁判事实和运用法律以及行政机关决定内容的权利，简称对"案件信息或者处理决定内容的知晓权"。第二，对获得的执法信息和素材进行审查的权能，简称审查权。第三，启动特定程序的权利，即法律监督机关详细行使法律监督权的行为具体表现出。三者有机结合构成了完好意义上的法律监督权。[36]有学者采用实证调查的方法研究了中国现行的各种监督对司法审讯的影响，分析了监督与司法公正的关系和利弊，对司法监督制度的改革提出建议。他们以为，我们国家现行对司法审讯的监督重要有来自人民代表大会的"个案监督"，检察院的检察监督和法院本身的审讯监督，调查证明了监督在现前阶段是需要的。由于有过多的案件当事人不能得到公正的对待，如今不能取消监督。鉴于国家领导人及公众对监督的政治方面的支持，某种方式的个案监督在当下是不可避免的，实际上，近期几年被监督的案件数目急剧增长，地方和检察院颁布了诸多的规定来加强监督程序。[37]8．法与政治法与政治的关系问题从新得到一些学者的关注和阐释。有学者以为，政治与法律的差别许多，认识这些差别也是对法政治学进行科学构建的必需，混同法律与政治，必定是毛病的、不科学的、非理性的。但是，法律与政治都是政治社会的现象，自从有国家这样的政治组织以来，法和政治就因国家而紧紧相随。相对于国家而言，法律和政治都以国家作为基础。就法律与政治之间的关系而言，政治就是法律的基础。因而，法与政治固然相对有别，但是并不是截然分离的二元状况。有时法与政治确实是混谣雷同的。法与政治的一体化状态和趋势一直存在着。这也导致和决定着法与政治之间的亲密联络和互动关系。法与政治之间的一体化首先表现为一些政治问题就是法律问题，其次也表现为一些法律问题就是政治问题。既表现为国内法与政治的一体化，也表现为国际法与政治的一体化。[38]有学者以为，虽然政治在某些方面对法律具有决定性的影响，但法律在一定水平上也能起到规范和制约政治行为的主要作用。在历史上，法律与政治之间的关系有一个发展变化的进化经过，如有学者曾从抽象意义上把法律分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型。它们与政治存在三种递进关系：压制型法旨在建立政治秩序，它附属于权利政治，容易动用政治手段；自治型法重视规则的权威和自治，它固然仍然与致力于"秩序、控制和服从"的"法治国家"相联络，但它被抬到政治之上，与政治秩序坚持间隔，并与分权相联络；回应型法着重于对规则和政策的内在价值和政治活动的正义要素的探求，旨在实现某种高尚的政治理想，它的愿望与政治愿望一体化，并与权利混合相联络。就法律与政治之间关系的这种发展趋势而言，正确处理法律与政治的关系，关键在于，在理念和制度上以及在政治和法律理论中，不仅要在宏观上把政治理想与正义、民生幸福统一起来，更要在现实生活中使政治权利始终处于正义和民主幸福的目的指引以及法律的有效约束下。[39]9．法的价值法的价值问题引起部分法理学者的强烈关注。有学者以为，自亚里士多德提出法治二重意义以来，对法律价值原则的论证、批判或符合逻辑的适用就一直如庞德所言，是法律史的各个经典时期法学家们的重要活动，这些行之有效的工作使法律是自在、民主、平等、正义等美妙理念化身的观念深切进入人心。然而在现实生活中，我们却屡屡遭受法律价值的失落，尤其是二战时期法律不仅没能阻拦住纳粹侵略、屠杀的进行，反而成了纳粹暴行最好的爪牙，更是让人痛心不已。纳粹时期法律价值的失落启示我们对我们国家当前如今正如火如荼进行着的现代化法治进程坚持足够的警觉和反思。[40]有学者以为，"法律价值"一词从二十世纪八十年代以前的无人问津到如今，已经发展成为中国法学著作中频繁使用的概念。法的价值，一般地说，可以以称为法律价值，正如在通常的情况下，人们都将"法"与"法律"两个语词相等同一样。但从严格的意义上讲，法的价值外延比法律价值更为广泛。法的价值在广义上能够用来指法的对于人的一切意义。这种意义包含着法的一切有用性。假借"价值"这个语词，我们能够说，广义的法的价值既包含法的目的性价值，也包含法的工具性价值。前者如法对自在、平等、公平、正义、人的全面自在发展的意义；后者如法在效益、民主、法治等方面的功能与作用。将法的功能与作用归结为法的价值，是法学界很多学者通常的思维方式，也没有什么不当。只是由于法的功能与作用已经是为法学界既有并认可的法学概念与范畴，所以在严格的意义上我们完全没有需要再将法的功能与作用列入法的价值。因而，严格意义上的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的至上目的与精神所在。只要法基于本身的客观实际而对于人所具有的精神意义，或人关于法所设定的绝对超出指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。[41]有学者以为，法价值理论理性是法理论主体在创造法价值的法理论经过中所表现出来的理论思维能力，理论自控能力和理论规范能力，是法理论主体对怎样改造法世界，实现法价值目的的理论活动的观念性把握。可见，理性的主体是法理论主体，两者身份完全竞合；理性的生成环境是在法理论经过中，离开了法理论就无法理性可言；理性的内容是思维能力、自控能力和规范能力的总和；理性的目的是改造现存法世界、实现法价值；理性的形式是表现为法观念形式的"理论"活动。结合我们国家当前经济、政治、法制文明建设等详细国情，理性的法价值理论才是我们的最佳选择，我们的法价值理论应定位于"理性人"基础上。我们国家现前阶段的法制现代化不该是法之天然化，也不该是法之社会化，而应是法之理性化。这是法制现代化的一种比较理想的符合法制发展规律的历史时代定位。[42]10．法律文化法律文化的讨论进一步拓展和深切进入。有学者以为，法律文化是一个非常难以把握的概念，由于人们对法律文化内涵的看法很不确定，或者说没有一个共同的看法。综合各种不同的观点，大略能够把法律文化定义为：法律文化作为一种文化存在，是指存在和隐帅于法律现象内部的普遍而稳定的集体意向，即态度、思维和观念，是人类社会组织和合作中布置秩序的观念。法律文化依其构造划分为制度性法律文化和观念性法律文化。十一届三中全会以来，在法律制度方面，同现代化社会构造基本适应的诸如宪法制度、审讯制度、诉讼制度、辩解制度、国家赔偿制度等法律制度体系已初步建立起来，现代法制的一些基本原则，如法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、民事权利主体平等原则等在法律制度中也得到了具体表现出。然而，在法律观念方面，人们在多大水平上树立了现代法律观念，却是一个值得引起看重的问题。延续中国几千年的传统法律观念，在人们的心理、态度、生活方式中积淀和凝聚是极为深切厚重的，以致于人们虽身处现代法制的气氛中，却难以引起改变其固有法律观念的自发，其惯性之大已成为今天我们国家建立真正的现代法律文化的障碍。[43]有学者以为，法律移植无疑是我们建构民族国家中必需面对的选择，我们的法学也因而打上移植的品格。从主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿fo是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿fo成了西方二手文献的低劣贩卖者。以致于年轻一代往往不尊敬上一代的研究结果，由于他们有更多的时机接触西方最新文献。以国家为考虑中心的法理学外表上似乎构成对现代主流法理学的反动，进而回到传统的主义法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把现代主流法理学中对法律技术的强调与主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学无疑超出了法律职业视角的"法律人的法理学"，构成了政治视角的"立法者的法理学"。"立法者的法理学"一方面要抵抗对西方法学采用浅薄的消费主义，另一方面更要抵抗把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的"地方性知识"，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只要采用这样的立场，能力打破中西文化对立、传统与现代对立给我们考虑所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。[44]有学者却以为，在中间经历了社会的法律制度及其学说的三十余年的理论之后，中国的法律制度已经明显地呈现出向大陆法系回归的趋势。除了宪法中还有相当明显的社会色彩之外，民事、刑事以及诉讼法等领域都编辑了大陆式的法典--固然条文数量以及内在整合水平上都不及大陆法系国家。但是，在这个向大陆法系回归的经过中，英美法系的因素也在加大着影响力。在法律制度层面上，刑事诉讼法以及民事诉讼法在修订后，明显地强化了当事人主义和对抗制的色彩。在英美法的一些制度和规则不断被引入中国的法律体系之中的时候，我们的教育就不可避免地要在形式上向英美靠近。另外，英美法影响加大的另一个途径是语言。作为世界范围内使用最广泛的语言，英语当然也是绝大多数法科学生的首选外语。借用美国法学院流行的说法，最终可能的结果是，学生们逐步学会"像英美法律人那样考虑"问题了。[45]11．西方法理学与法哲学有学者介绍了西方的"天然法学"[46]、"分析法学"[47]、"社会学法学"[48]、"现代西方综合法学思潮"[49]、"现代日本法学思潮与流派"[50]、"自在主义法学"[51]、"后现代法学思潮"[52]、"历史法学"[53]和"现实主义法学"[54]等法学思潮与流派。有学者研究了西方法学理论的"中国表达"问题，以为西方法学理论的"直接进入"有时能够带来中国法学理论的变化，但是，这是比较微小的，以至可能是微不足道的，更为主要的而且更为值得留意的是，中国法学理论自己怎样能够激活、争辩，以及中国法律理论自己所引发的实际问题，其所产生的对西方法学理论的某种需求怎样能够促进。当在中国法律理论中发现觉察了真正的问题，而且由此展开中国式的法学讨论。西方法学理论的"中国表达"这一问题，本质上是"中国法学知识本身首先应当不断鼎故革新"的问题。在等待中国法学能够伴随西方法学理论的"中国表达"进而不断发展的时候，我们首先应当盼望中国法学自己行动起来、激活起来、跳跃起来，构成中国自己的法律问题和法学问题，而不是道德盼望西方法学理论大量的"评价引入"。[55]有学者讨论了美国宪政生成的深层原因，以为作为现代宪政典范的美国宪政的生成绝非偶尔，它有四个方面的深层背景：思想基础、历史传统、社会需要和主体因素。美国宪政赖以生成的思想基础是西方政治理论传统中的人民主权和限权思想。从历史渊源上看，美国宪政是对欧洲民主和法治文明继承和发展的结果，尤其是英国的民主和宪政传统与美国殖民地时期的民主和宪政传统继承和发展的结果。对美国宪政的生成和性质起决定性作用的深层背景则是美国当时的社会需要，包含目的性社会需要和手段性社会需要。前者是以产业权为核心的个人权利保卫的社会需要，后者是权利的强化与控制的社会需要。建立在当时美国社会的物质生活条件基础之上的社会需要是美国宪政产生的客观基础和客观动力。而由思想传统和历史传统所培养和孕育并在当时的物质生活条件基础上构成的主体素质和由此产生的能动力则是美国宪政产生的主观条件和主观动力。从最直接的意义上说，美国宪政是主体设计的结果，在某种水平上可以以说是作为主体的人创造的。[56]有学者研究了美国波斯纳的法理学，以为波斯纳的学说固然是一种法理学的学说，而且他本人著作量极丰，但是他对基本的价值哲学问题的出力与答复，就篇幅数量、系统性及哲学思辨的密度与精致性而言，并不够充分。这显然和他崇奉"实用主义"的立场有关，他实质上并非擅于精致细密且有系统的哲学思辨的专业哲学家。波斯纳做了很多个案的分析，这些分析之中当然有时候或多或少具有一些哲学气息，但有关法律经济的分析远多于从事深刻的纯洁价值哲学反省、厘清与奠基工作。[57]三、结束语在2005年的法理学研究中，有些热门问题，如"依法执政"、"人权"、"社会法治"、"社会民主"、"司法改革"、"法律监督"和"法律文化"等是最近几年来法理学界一直讨论和不断深切进入的问题；有一些如"和谐社会与法理学"、"法与政治"、"法的价值"等是近期才开题或从新开题的问题。其中，有些议论的锋芒与国外同年中展开的诸如"民主的不服从"[58]、"合法性与宪法"[59]、"合法性与服从"[60]、"律师的民事不服从"[61]、"国际法庭中的审讯独立"[62]等专题具有一样的性质和不同水平的讨论。在研究的语境中，有不少学者强调"中国的"和"西方的"区别，其本意是想在解决我们国家现实法理学问题的基础上建立起中国特点的法理学，从建设中国特点社会法治国家的视角看是有一定积极意义的。但是，假如过分地宣扬"中国的"与"西方的"法理学二者之间的方向性差别，其论调在客观上与法律的全球化和法制现代化存在着不相和谐的因素。虽然存在这样那样的遗憾，但是怎样借鉴西方法理学的合理结果，建立中国特点的法理学并进而更好地为我们国家社会法治建设提供理论根据，能够说是2005年法理学研究的主流。[1]龚廷泰：〔中国执政合法性的法哲学考虑〕，〔中国法学〕2005年第3期。[2]张恒山；〔的领导和的执政辨析〕，载刘作翔主编〔立为公、执政为民的法理学研究〕，中国政法大学出版社2005年版。[3]郝铁川：〔从统治到治理：强政、小与大社会〕，载刘作翔主编〔立为公、执政为民的法理学研究〕，中国政法大学出版社2005年版。[4]郭道晖：〔执政与依宪执政〕，载刘作翔主编〔立为公、执政为民的法理学研究〕，中国政法大学出版社2005年版。[5]封丽霞：〔执政与人大立法关系的定位--从"领导"向"执政"改变的立法学阐释〕，〔法学家〕2005年第5期。[6]孙谦：〔论依法治国与提升执政能力〕，〔中国法学〕2005年第4期。[7]蔡守秋：〔论寻求人与天然和谐相处的法学理论〕，〔现代法学〕2005年第6期。[8]龙大轩：〔和谐思想与中国传统法律的价值选择〕，〔现代法学〕2005年第6期。[9]刘宪权、朱德才：〔和谐社会视野下突发危机应对机制的建立〕，〔现代法学〕2005年第6期。[10]危玉姝：〔法律人性化价值取向与和谐社会建设〕，〔〕2005年第5期。[11]张骐：〔现代中国的公民社会探析〕，〔北京大学学报〔哲社版〕〕2005年第4期。[12]郭道晖：〔宪法的社会性与人权的至高性〕，〔法制与社会发展〕2005年第1期。[13]叶传星：〔人权概念的理论分歧解析〕，〔法学家〕2005年第6期。[14]齐延平：〔论中国人权精神的建设〕，〔文史哲〕2005年第3期。[15]李道刚：〔中国传统人权观念再探--一个比较法文化的视角〕，〔法制与社会发展〕2005年第2期。[16]汪习根：〔论现代中国法律体系的重心定位〕，〔法学家〕2005年第3期。[17]汪习根：〔发展权含义的法哲学分析〕，人大复印资料〔法理学、法史学〕2005年第4期。[18]汪习根：〔全球化时代中国人权法治的发展路径〕，〔武汉大学学报〔人文社科版〕〕2005年第4期。[19]李林：〔社会政治文明与依法治国〕，载刘作翔主编〔立为公、执政为民的法理学研究〕，中国政法大学出版社2005年版。[20]杨解君：〔走向法治的缺失言说〔二〕--法理、宪法与行政法的诊察〕，北京大学出版社2005年版，第1-2页。[21]吕世伦、张学超：〔"以人为本"与社会法治--一种法哲学上的阐释〕，〔法制与社会发展〕2005年第1期。[22]秦国荣：〔法治社会中法律的局限性及其矫正〕，〔法学〕2005年第3期。[23]游劝荣：〔法治的成本分析〕，法律出版社2005年版，第34页、115页，224页。[24