著作权法第四条修改评析

《著作权法》第四条修改评析--从“中美出版物市场准入案”谈起中文摘要：《著作权法》自出台后，围绕第四条第一款的争议从未间断，但是由于种种原因，对其迟迟未作修改。时至2009年，修订该条款的导火索终被点燃，根源是WTO争端解决机构的一纸裁决——2007年，美国就中国出版物市场的准入问题诉诸WTO争端解决机构。专家组认为，中国《著作权法》第四条第一款违反了著作权国际公约《伯尔尼公约》和WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协定）。2010年2月26日，中国《著作权法》进行了修订。本文以中美出版物市场准入案为视角，对我国《著作权法》修改的背景及影响作分析，透析对文化产品的保护及其国际影响。文化产品Keyword:Article4oftheamendedCopyrightLaw;U.S.Publications;MarketAccess;CultureProduct;目录TOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"一、 由“中美出版物市场准入案”引起的著作权法的修改 5（一） “影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”基本案情 5（二） 修改原因及其背景 6\o"CurrentDocument"二、 与《著作权法》第四条第一款与有关的国际贸易文化保护 7（一） 认识与评价《著作权法》第四条第一款 7（二） 《著作权法》第四条第一款与外国著作权保护 8\o"CurrentDocument"三、 著作权法领域内文化产品的保护所面临的挑战 9（一） 著作权法修改和文化产品保护的相关性 9（二） 文化产品保护的意义与方式 91以文化产品的分类为抗辩 10以公共道德的例外为抗辩 10寻求WTO以外的文件保护 11\o"CurrentDocument"四、 著作权法修改的国际效应和经济贸易影响 12（一） 著作权法修改的美国社会效应利益 12（二） 著作权法修改后我国如何应对文化产品的全面进入 13（三） 对于出版物市场准入案件的再思考 14\o"CurrentDocument"五、 小结 15致谢 15参考文献 161990年9月7日颁布的《中华人民共和国著作权法》，实施于1991年6月1日。该法的实施，在建立中国的著作权制度，保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益，鼓励优秀作品的创作和传播,促进中国著作权产业的发展,繁荣中国的科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。但是，自中国2001年加入世界贸易组织（WTO）以后，在《著作权法》的有关规定与国际公约，国际条约间约定的不相配套，以至于近几年来，不断的在与美国，日本，欧盟等西方发达国家的文化贸易产业中产生贸易摩擦。在《著作权法》的有些条款已经不适应经济全球化和贸易自由的整体趋势下，2002年对91版的《著作权法》进行了全面的、客观的、有效的修改。而时至今日，对于法律制度本身的构建和对于法律条文的修改还在不断地与时俱进中。2010年2月26日，中国《著作权法》又一次进行了修订。将《著作权法》第四条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播进行监督管理①”。引起如此修改的直接原因以及背景在于美国诉中国案---美国诉WTO的“中美出版物市场准入案”。一、由“中美出版物市场准入案”引起的著作权法的修改（一）“影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”基本案情07年4月29日起，美国向WTO贸易争端解决机制发起咨询要求，指控中国限制外国出版物和音像制品进入中国市场，限制外商的营销权；同年6月和7月，中美双方进行了数轮磋商，但未能弥合分歧。2007年11月27日，WTO成立专家组审议美中音像制品争端。2009年8月12日，WTO争端解决机构正式向其成员散发“中国——影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（案件编号WT/DS363）专家组报告，裁定中国限制音像和图书进口及外商分销领域的限制措施，违反了中修改前的第四条第一款为“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”国入世承诺及WTO相关规定。专家组作出一审裁决，基本上支持了美国的指控，同时认为中国没有充分证明这些措施是“保护公共道德所必需”；美国也没有充分证据证明中国禁止外企申请许可证并分销进口电影。报告同时认为，美国关于审查制度、审批手续等指控，不在WTO规则框架之内，对此未做出裁决。中美双方均不服，提出上诉。WTO上诉机构除了认为专家组在“公共道德例外”方面分析有误之外，维持了专家组的裁决。2010年7月12日，中国和美国就如何执行中美出版物市场准入案达成一致：中国同意在裁决生效后14个月内，即2011年3月19日以前执行裁决。这是WTO在贸易争端解决机制咨询程序中，第三次作出不利于中国的裁定，上一次是2008年7月作出的“中国对进口汽车部件征收过高关税的裁决”和“中国一一与知识产权保护和实施有关的措施案”。（二）修改原因及其背景谈及著作权法修改的直接原因不得不说道“中国与知识产权保护和实施有关的措施案”。在“中国——与知识产权保护和实施有关的措施案②”（WT/DS362）案中，美国认为我国的著作权法第四条第一款剥夺了对美国的未能够通过内容审查的作品的著作权，我国则认为，“第四条第一款并不否认版权，而只是否认对版权的保护，这样第四条第一款并不影响依据第二条所授予的版权。因此具有第四条第一款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。”美国一次次的向WTO提起诉讼，除了维持其自身的出版物受保护的权利之外，其真正的目的显而易见。如果说“中国一一与知识产权保护和实施有关的措施案”（WT/DS362），是想我国对“禁止出版、传播的作品”提供著作权保护，那么“中国一一影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（（WT/DS363）—案中，美国提出中国的措施不符合WTO的文化产品市场准入规则，即是想借此契机打开我国的文化产品市场大门。②WTO,ReportofthePanel,ChinaMeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights,WT/DS362/R,Para.7.52.联系美国在中美出版物市场准入案的诉求,WTDS362案对美国来说,专家组的裁决实质上满足了美国的意图。美国的意图很明显，就是拆除我国的《著作权法》第四条第一款，因为该条款在不经意间形成了我国文化产品市场的国际贸易屏障。拆除了我国的《著作权法》第四条第一款后美国就可以发动中美出版物市场准入案的诉讼。二、与《著作权法》第四条第一款与有关的国际贸易文化保护（一）认识与评价《著作权法》第四条第一款“禁止出版、传播的作品，不受本法保护”从字面上看，不受著作权法的法保护，又凭什么取得著作权？但是我国的著作权的确是采取自动发生原则，即“作品一经创作完成（不限于全部创作完成），即享有著作权”。《伯尔尼公约》中也规定了著作权自动产生原则。那么，著作权是法律赋予作者的权利，如果法律不给于作者保护的权利，著作权还享有什么权利？的确，对著作权保护来说，强调法律的保护是必要的，正如有学者指出的那样，我们应该认识到“著作权法保护某种作品，该作品就享有著作权，著作权法不保护某种作品，该作品就不享有著作权。某种作品之所以享有著作权，就是由著作权法赋予的③”。显然，在中国，法律人士、学者对“禁止出版，传播”的作品达成一致的共识，也即那些内容淫秽不良，违反宪法的根本性规定，违反强制性法律规定，或是违反社会公共道德和公序良俗的作品。在不违反著作权自动取得的前提下，对非法作品不保护，也是情理之中的。这也反映了我国的法制现实，在不能取得法律保护的同时，可寻求其他救济途径。然而，在大量外国享有著作权的作品进入中国后，问题随即产生。例如，在李明德，许超•著作权法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2009：51.电影产业，中国每年限制进口20部外国优秀电影，那么这20部意外的电影作品即为“非法出版、传播”的作品。这不是我国立法的本意，但却是现实难以解释的问题。案件中，专家组立于法律本身的文意，对我国著作权法中的“禁止出版、传播的作品”进行了范围扩大的认定，“禁止出版、传播的作品”指“那些未能通过内容审查的作品，以及为了通过内容审查而被删除的部分，只要这些部分仍然还能构成作品”。因为我国无法合理解释那些不受著作权法保护，但是却依然能得到全面有效救济的典型例证。是我国立法不重视技术因素的后果，也有被美国误导的成分。（二）《著作权法》第四条第一款与外国著作权保护美国在追求其本身的超级利益的时候，当然的会尽力排除所有的障碍。正如学者所言“《著作权法》第四条第一款始终像一把达摩克利斯之剑，保不准中国是否哪一天会启动，按照该条的字面意思来进行操作，把美国的大部分出版物在我国著作权法下解释为依法禁止出版、传播的作品，拒绝提供著作权法的保护，使得其即使进入中国文化产品市场也意义不大。”在美国一次次挑起的争端中，我们不难发现其目的无非是想要获得我国《著作权法》名正言顺的保护，为顺利的打开我国文化市场的大门扫清障碍。正因为有《著作权法》第四条第一款的存在，一定程度上守住了我国文化市场的大门，有效的维护了文化市场内部的公共秩序和公共安全。而这一条却与《伯尔尼公约》第三条第一款的规定（“根据本公约，作者为本同盟任何成员国的国民,其作品无论是否已经出版，都受到保护。”）背道而驰。正因为这样对于一直想打开中国市场的外国出版商而言，删除《著作权法》第四条第一款，按照WTO下的中美协定，虽美国出版物进入中国市场的数量受到限制，其也可以通过互联网等渠道来打开我国的文化产品市场，使其没有通过内容审查或是程序审查的作品依旧可以获得著作权法的保护。在寻求司法救济的时候，获得经济利益。那么为保护中国文化市场而设置的数量限制，其作用仿佛微乎其微了。这样说来，我们必须理清“著作权的产生”和“作品的传播”这两者之间的问题。我们的立法本意是不保护内容违法的作品，要以更好的解释姿态应对于外国和WTO专家组的扩大解释。从《伯尔尼公约》第十七条可以看出，该条虽然肯定各成员有权自行断定哪些作品不得传播，但其要旨仍在于促进文学艺术创作，任何作品一经创作即产生著作权；只不过，基于各成员的价值判断，其可以禁止某些作品的发行和传播。固然如此，我们现在要解决的仍是解释我们的立法目的，以及对外国作品的传播加以更好的限制，以维护我们自己的文化市场。三、著作权法领域内文化产品的保护所面临的挑战（一） 著作权法修改和文化产品保护的相关性正是由于著作权法涉及领域的特殊性，也基于文化产品的独特个性，文化产品的重任理所当然地在著作权的保护范围之内。上文提及的著作权法的修改，以及中美出版市场准入案件，其核心即各国对自身文化产品所采取的保护措施，使其自身的利益最大化。那么，我们在研究著作权法修改的同时，也必然关注到文化产品保护的相关领域，对其产生的直接的、必然的、显而易见的影响。那美国起诉的案件来说，美国因为知识产权的利益而提出对相关文化产品的保护问题。中国应对美国的指控，面对专家组的意见，在此案件的背景下修改了著作权法，以给予文化产品的更好保护，排除存有异议的部分。固然在理解文化产品保护的意义上领会著作权法所做出如此修改的内在含义。（二） 文化产品保护的意义与方式基于文化产品的特殊性，文化产品保护的方式也有其独特之处。对于文化产品的双重属性，即商业利益性和传统文化性，而现今的文化产品非以载体为要件,网络传播、电子出版物更是屡见不鲜。那么针对各国文化产品的有形和无形的入侵，面对各国的指控和WTO专家组的审议，如何应对文化产品的国际保护？研究好这个问题有利于我国在国际知识产权贸易争端中取得有利地位，更加深刻的认识到由于文化产品的保护所引起的相关领域法律法规的变更。各个国家在应对国际文化产品的保护的问题上，通常有以下几种方法:1以文化产品的分类为抗辩文化产品的分类问题也是国际上应对贸易冲突的抗辩手段。以其分类的的不同处理，文化产品所能享有的待遇也相差悬殊。文化产品的到底归属于货物贸易产品，还是属于服务，国际上至今没有定论。文化产品若属于货物贸易，那么《1994年关贸总协定》（GATT1994）为核心，最惠国待遇、国民待遇等一般性义务统一使用于各成员国。但文化产品若是属于服务，那么以WTO《服务贸易总协定》（GATS）为准则，最惠国待遇为成员国的一般义务，但是其WTO成员可提出豁免该义务或是排除该义务的限制的请求。《服务贸易总协定》（GATS）中的市场准入和国民待遇义务受制于各成员国的具体承诺。WTO专家组对于以文化产品分类为抗辩的倾向解释是，WTO成员不能以文化产品的分类作为手段来规避WTO义务。文化产品同时受GATT和GATS的调整，其义务是“累加”的，而不是“相互排斥”的。2.以公共道德的例外为抗辩在中美贸易出版物的市场准入案件中，我国曾以“实施的政策是GATT第20条（a）的公共道德例外”为抗辩应对美国的指控。然而，要成功援引GATT公共道德例外条款作为违反WTO实体义务的抗辩事由，必须同时符合以下三个条件：（1）有关措施是为了保护公共道德；（2）该措施是为实现相关政策目标所“必需”的；（3）满足GATT第20条序言的要求。同样，在“安提瓜诉美国影响跨境提供赌博和博彩服务措施案”和“美国和澳大利亚诉韩国牛肉进口限制措施案④'中被控方也曾经引用“公共道德的例外”作为抗辩，但是其证明的难度和公共道德的模糊性决定了以此为抗辩的成功性很小。在“中国一一影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（（WT/DS363）—案中，专家组对中国援引“公共道德的例外”做出了自己的解释，专家组承认在维护公共道德而采取的政策措施的目标具有重要性，所争议的措施有助于相关政策的实现。但是在最关键的贸易效果方面，否定了我国的主④SeeKorea-VariousMeasuresonBeef,WT/DS161,WT/DS169.张。专家组认可美国“中国可由政府从市内容审查作为排除外资企业贸易权的合理措施”的主张。即使中国成功的证明了所实施的措施符合GATT关于“公共道德例外”的一般要件，但是这一条款的适用强调的是对贸易的更少的限制效果，文化产品的保护并不能因此获得特殊的待遇，中国所实施的行为极有可能构成“任意不合理的歧视”而通不过GATT第20条的序言检验。3.寻求WTO以外的文件保护基于对文化产品的特殊保护以欧盟成员国（特别是法国）和加拿大等为代表的WTO成员转而在WTO体制外寻求解决方案。2001年11月2日，联合国教科文组织（UNESCO）通过了《世界文化多样性宣言》（以下简称《文化多样性宣言》）。2005年10月20日,UNESCO通过《保护和促进文化表现形式多样性公约》。各国试图寻求各种保护文化产品的公约、条约来维护自身的本国利益。《文化多样性公约》明确承认文化产品具有经济和文化的双重属性，不应将其视为仅具有商业价值,且缔约国可以根据自身的特殊情况和需求，在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性，包括为了保护和促进文化多样性所采取的管理措施。但是这两个公约是否可以在WTO各成员国内适用便成了首当其冲的问题。还有当公约和WTO有关规定冲突时，又该才有哪种争议解决方式？这些问题都是文化产品寻求公约保护时不可避免要解决的问题。美国作为文化产品的超级输出国，以其自身的利益为衡量，没有加入保护文化产品多样性的国际公约。那么我国在以“保护文化多样性”为抗辩时，美国是否受这些国际公约的约束呢？但是，WTO并不存在将WTO协议与《文化多样性公约》联系起来的规则⑤无论是为解释WTO规则而援引还是直接援引《文化多样性公约》来进行抗辩，均存在重重障碍。由于各方的立场不一致《，文化多样性公约》对WTO现有规则的适用和解释以及未来的贸易谈判是否能发挥预想的作用，仍有待观察。“中美出版物和视听产品案”专家组和上诉机构回避了文化产品在WTO是否享有特殊性的问题，也并未就《文化多样性公约》在WTO争端中是否适用和如何适用的问题给出明确、详细的意见，从而上诉机构和专家组没有正面回中国所提出的抗辩，最终否定了文化产品在WTO体制下的特殊性和例外。四、著作权法修改的国际效应和经济贸易影响随着案件的进行，欧盟、日本、澳大利亚、韩国和中国台北以第三方身份参与诉讼。毫无疑问，进一步开放出版物和音像制品市场，会对国内产业造成冲击。另外根据WTO最惠国待遇原则，中国对美国开放市场，也必须同时对所有成员国开放一一欧盟、日本早就对中国市场垂涎已久。好比鸦片战争英国打开清朝闭关锁国的国门之后，各国列强纷纷进行对中国的侵略。这样的后果是无法估量的。总所周知，外国优秀的文化产业是个不争的事实，前面提及的美国的电影产业，音像、图书、期刊产业，日本的网络游戏、动漫产业，欧洲的电影产业等，都是极具文化产业竞争力的国际产品。美国企业研究所（AEI）研究员菲利普•利威（PhilipLevy）认为，近来中美贸易摩擦的一个特点是，多边贸易体系下的双边贸易矛盾⑥中美贸易政策将不仅作用于两国经济，更会对全球化产生影响，双方决策都要考虑对世界传递的信号。（一）著作权法修改的美国社会效应利益2006年4月28日，美国贸易代表办公室（officeoftheUnitedStatesTrade陈卫东石霞静•对外经贸大学法学院.WTO体制下文化政策措施的困境与出路 基于“中美出版物和视听产品案”的思考•[J]法商研究2010年第4期（总第138期）⑥龚增新.WTO裁定中国限制音像出版物进口“违规”.[J]Representative）公布了“2006特殊301审议”审查了87个国家的知识产权保护状况，我国被列入“重点观察名单”（直指那些对知识产权没有提供充分保护或实施，或者没有为拥有知识产权者提供市场准入机会的国家）。该报告赞扬中国领导人为加强知识产权保护所作出的决心和努力的同时，认为中国没有兑现2004年在商贸联委会上的承诺。可见，与其说美国向来关注中国知识产权的发展进程，不如说美国在乎自己国家和公民在中美贸易问题上的利益。在删除《著作权法》第四条第一款后，美国众多的出版商在受到侵权时，即使我国将大部分没能通过审查的作品解释为禁止出版、传播，也可以寻求《著作权法》的司法救济，从而保障了他们的权利行使，维护了商人们的利益。在一系列的案件之后，中国不得不为美国打开文化产业的方便之门，以响应其“自由贸易”的号召。对于“中国一一影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（案件编号WT/DS363），《华尔街日报》等美国媒体这样报道，WTO这份长达数百页的裁决可能对诸如好莱坞电影制作人、视频游戏设计者以及摇滚明星等非常有利，因为该裁决允许他们以更适宜的价格和更好的渠道出售自己的产品⑦（二）著作权法修改后我国如何应对文化产品的全面进入在面对日新月异的国际变化趋势下，我们不能再被动地维护自身的利益，更应该主动寻求改革变革的方案。维持我国文化产业，甚至是知识产权领域的整体保护水平；完善我国的知识产权法制建设，应对经济全球化和贸易自由化带来的弊端。1，完善自身知识产权法制体系，改善不合理的法律条款，进一步强大司法解释，强化行政的执法功能。以立法目的为准，解释我国现有的法律和政策。以行政执法的可靠性，提升我国知识产权领域执法不到位的现象。以合理的司法制度提供完善的司法救济。2,对出版物保持内容审查，严格控制对违禁作品的著作权行使。第四条第⑦《财经网》北京专稿/记者于海荣一款的删除，并不是意昧着采取了一锅端的措施，完全放任市场的自由化。如此情况之下，更应该加强对作品内容的审查。一方面这势必会加大政府部门的工作量，另一方面同样存在作品审查不能穷尽所有的作品。但是哪些内容可以发行、传播，哪些不可以，总该有个一般的标准。而对于违禁作品的著作权的行使，应更加严格的进行控制。赋予其以限制的著作权，却在法制社会的背景下不享有出版发行的传播权。对于他人的非法传播违禁作品的，又必然的赋予著作权人以司法救济的途径，以维护其本身的利益，只是这里的利益应以人身利益为主。违禁作品本不能产生，或者说是不该产生财产性的利益，那么只有在侵权人获得财产利益的同时，才能赋予被侵权者的赔偿性利益。而对于外国作者的作品在一般情形下相同对待，一视同仁。但是具体的规定与限制，还应该由政府部门出台政府规章，进行管理与保护。3,学习美国，借鉴美国的经验，在运用TRIPS和WTO争端解决机制的同时，还是用了“337条款”“特别301条款”和“超级301条款”从国际、国内的层面上全方位保护美国知识产权、促进其他国家知识产权法律的改进的做法，我国也应当充分运用国内立法和司法机制，为我国知识产权提供更为全面充分的保障。（三）对于出版物市场准入案件的再思考从历史上来看，在应用WTO规则方面中国尚是个新手，而美国则是深谙此道。这可以从WTO成员方参与WTO争端解决案件的数字中看出，截止2010年2月27日，中国作为投诉方和应诉方的案件分别为7起和17起,84而美国则投诉94次，被诉109次，85可称之为真正的久经沙场。实际上，由于中国欠缺利用WTO多边机制解决争端的经验，由此导致我国政府对于在WTO应诉的信心仍然不足，在争端中仍倾向于通过双边和解来解决问题。此次案件暂时告一段落，但是我们总结得出案件辩护中，缺乏系统的应对策略，青涩的辩护技巧，摇摆不定的辩护理由，都是直接导致败诉的原因。然而，我们还是收获颇丰的。通过此次应诉，尤其是专家组对版权问题的分析，我们可以更好地理解专家组和美国的法律论理(legalreasoning)过程，从而有利于我国积累在WTO应诉的经验以更好的运用WTO规则。五、小结在我看来，我们应对一次次外国政府的“挑衅”的同时，是不是应该以一种合适的方式，来逐步的开放出版物的市场的同时，大力度的加强对国民的宣传和思想教育。从本质上解决国民一见“国外畅销”，一拥而上的情形。即使做不到一个完全公平的竞争市场，也不得打压进口。另外，如何解决外资企业在中国的“超国民待遇”问题，也值得我们探讨。因此，需要在税收标准、公司设立的注册资本门槛等方面进行调整，使内、外资企业享有平等的竞争机会。合理的解决这一问题，也是在外在因素上帮助中国出版物企业收益的增长。或许现在还没有最合适的方法来平衡这两者的利益，但我们知道我们都在进步，努力的打造一个属于中国特色的发展道路。致谢特别感谢李文青老师的指导，谢谢其耐心、认真、负责来教导我的论文写作。参考文献WTO,ReportofthePa