浅析如何解决内地与香港管辖权冲突

浅析如何解决内地与香港管辖权冲突摘要：内地与香港法院管辖权冲突问题一直存在于司法实践中，在“一国两制”的基本原则之下，我国内地法院在处理涉港案件的管辖权冲突问题时，是否可以采用“一事不再理原则”？以及是否可以运用“不方便法院原则”？采用或不采用这些原则的理论基础及法律依据何在？本文从理论和司法实践的角度围绕上述问题论述如何解决内地与香港管辖权冲突。关键字：管辖权冲突，区际法律冲突，一国两制，一事不再理，不方便法院香港回归后，依照“一国两制”原则，内地与香港属同一主权之下，但是香港依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）享有独立行政权、司法权和终审权，内地与香港实施不同的法律制度和社会制度。因此，香港与内地的民商事法律冲突不可避免，包括管辖权冲突、法律适用冲突和判决的承认与执行的冲突。其中，关于法律适用，一般适用法院地的冲突法，因此法院的确定将决定最终适用的实体法。另外，判决的承认与执行是以做出判决的法院有合法管辖权为前提的。可见，管辖权的确定可以影响到法律适用、可以影响到判决的承认与执行，进而影响当事人之间的实体权利义务。因此，解决内地与香港之间的区际法律冲突的关键在于如何协调内地与香港之间的管辖权冲突。一，内地与香港管辖权冲突的现状自从香港、澳门回归后，中国出现了“一国，两制，三种法系，四个法域”的局面。内地、香港、澳门、台湾同属一个主权之下，但分别实行社会主义制度和资本主义制度，社会主义法系、普通法系和大陆法系共存，香港、澳门、台湾都有各自的立法权和终审权，所以又形成了四个法域的局面。 20XX年1月1日，《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA的生效实行，标志着中国创制了一种在WTOJ、定法律框架之下，通过签订一个主权之内不同关税区之间的贸易协定，实现我国两岸四地的区域经济一体化的趋势，这更加加强了内地与香港的货物贸易、服务贸易以及投资的。内地与香港、澳门、台湾在经济贸易上的日益紧密，日渐成为一个整体，人员往来也熙熙攘攘，投资、合同、侵权、焙姻、继承等法律关系的也随之增多。相应的，内地人民法院受理的涉港案件也在增多，而根据《基本法》规定，除附件三之外的其他全国性法律不在香港适用一一民商事法律不在香港适用， 香港保留原有普通法等法律体系。在涉港案件的处理过程中，内地与港澳台之间的法律冲突，包括管辖权冲突、法律适用冲突都逐渐突显出来。如果管辖权的归属不同，就可能导致适用法律不同，进而导致判决不同，由此可见，内地与香港之问区际管辖权冲突的解决关系到判决结果、关系到当事人的利益、关系到两地经贸关系。从这个角度来说，区际管辖权冲突的解决就显得尤为重要。司法实践中，摆在中国内地法官面前一个难题就是当涉港案件的当事人已经在香港提起诉讼，又在内地法院就相同诉因起诉，内地法官将如何解决涉港案件的管辖权冲突呢？首先，我们应该了解管辖权冲突是如何产生的。依《基本法》规定，除外交、国防行为外，香港对其他一切有关香港的事务均有管辖权。这就意味着香港对与香港有关的民商事案件具有管辖权。关于民商事管辖权，香港延用了英国法的管辖权依据，即对人管辖权和对物管辖权，对人管辖权和对物管辖权是英美法系的概念，确立该管辖权的基础是“实际控制原则”，即两个管辖权都强调对人和对物的实际控制力。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》第11条之规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对人管辖权的行使，香港法院不是根据双方当事人的国籍、住所或居所，而是从“有效”原则出发确定香港法院的管辖权。对物管辖权，是法院对在其管辖范围内的纠纷所涉财产行使的管辖权。 对于对物管辖权的确立，还是依照“有效控制”原则。反观内地《中华人民共和国民事诉讼法》第二章规定的一般管辖权，专属管辖权，协议管辖权，应诉管辖权等管辖依据，可以看出，内地不适用实际控制原则，且关于其他管辖权的范围规定也不同于香港的管辖权； 因此立法管辖权的不同，是管辖权冲突产生的根本原因。反映在司法实践中，就可能出现双方当事人依内地或香港的管辖权标准，分别在两地提起诉讼的情况，包括对抗诉讼 和重复诉讼.近期司法实践中，内地与香港已经出现过多起管辖权冲突的案件， 面对内地与香港之间产生的平行诉讼，我国内地法院现在司法实践是如何处理的呢？以蔡文祥（香港居民）与王丽心（内地）离焙案 为例。本案案情如下：1981年蔡与王在晋江市登记结焙，1992年王被获准赴港定居，1994年12月蔡向晋江市人民法院提起离焙诉讼，王提出管辖权异议称：蔡与王及子女均在香港，夫妻共有的大部分财产在香港，而且其已经向香港法援署申请离焙，且被接受交法院进行排期，所以本案由香港法院审理较为合适。晋江市人民法院认为双方蜡姻缔结地在晋江市，裁定该院有管辖权。王向泉州市中级人民法院上诉。该院审查后裁定撤销了原审裁定，理由是：上诉人与被上诉人除焙姻缔结地在晋江市以外， 其它包括双方及其子女、大部分夫妻共同财产都在香港，为便利当事人诉讼和判决执行，本案应由香港法院管辖为官。从本案的处理中，可以看出内地法院实际上在涉港案件的处理上适用了不方便法院原则。香港法院又是如何处理内地与香港的管辖权冲突的呢？香港高等法院在NewLink顾问公司诉中国国际航空公司等 （20XX年5月3日，HCA515/20XX）一案当中做出了根据被告方申请采用中国法院的司法管辖权而暂停香港法院聆讯的裁定。在该案中，各被告方是在中国国内运营的航空公司。第二和第三被告方在香港设有代表处。各被告方通过其从事采购的全资子公司，与原告方就航空部件供应进行合资。合资方式是在香港设立一间合资公司，各被告方及它们的子公司随后与该合资公司签订了各种协议。随后，合资失败，合资公司进人了清算。原告主张受让合资公司的权利，并在香港对各被告方提起诉讼，称各被告违反了协议。各被告申请北京的法院管辖本案较为适宜，香港高等法院经过听取原告的举证，认为北京法院是提供了一个可供选择的裁判法庭、而且履行地、证人所在地以及文件所在地的指向均有利于北京，主要是本案所涉的分立协议是受中国政策影响的法律文书，应受中国法律管辖，北京的法官更能准确地解释相关政策。因此香港高等法院暂停香港法院聆讯。从上述两个案例可知，司法实践中，内地和香港法院在处理内地和香港管辖权冲突中都运用了不方便法院原则。但是，不方便法院原则是处理国际民事管辖权冲突的原则，能否运用于区际管辖权冲突的解决呢？况且， 《中华人民共和国民事诉讼法》并未有不方便法院原则的规定。那么，内地在司法实践中运用该原则的依据何在呢？处理一国之内管辖权冲突主要适用一事不再理原则。 那么，在处理涉港案件的管辖权冲突时能否运用一事不再理原则？二，“一事不再理原则”不宜适用在处理内地与香港管辖权冲突根据古罗马法“诉权消耗” 的法理，一事不再理原则包括两层含义，即诉讼系属的抗辩和具有既判力的判决的抗辩；指针对国际民商事诉讼中的平行诉讼现象，前者是指当案件已被某国法院受理尚未判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“诉讼系属的抗辩”；当案件已被某国法院受理且已判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“既决案件的抗辩”。立法实践中，瑞士作为联邦制国家，有处理内部各州管辖权冲突时，规定“州的判决在全瑞士境内具有效力，其诉讼系属也成为后诉提起的障碍”。实践中，一事不再理原则通常是作为一国处理国内管辖权冲突案件遵照处理的方式，按照先起诉原则解决管辖权冲突；通常在处理国际案件时，一国不以“一事不再理原则”为原则，而通常以参加国际条约的方式，将“一事不再理原则”作为条约义务来遵守。我国也采这种做法在我国，关于涉港案件是否适用“一事不再理原则”，取决于如何解决“一国两制”与该原则的冲突。若强调“一国”，即内地与香港是一个主权之下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。，将涉港案件作为国内案件处理，则适用“一事不再理原则”；若强调“两制”即内地与香港实行两种社会制度和法律制度，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》,“15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离蜡诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”和“306、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后， 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、 裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。 ”另外，根据《最高人民法院关于涉外民商案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条 “涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”的规定，我国司法实践倾向于将涉港案件作为国际案件处理， 类推国际私法的规定适用于处理涉港案件，那么在涉港案件中就不适用“一事不再理原则”。 至此，问题似乎已经明朗开来，处理内地与香港法院管辖权冲突的焦点在于将涉港案件识别为国内案件还是涉外案件。笔者认为，“内地”与“香港”，在此处不是一个行政区域的概念，而是代表一国之内的两个法域，因此不能将涉港案件作为国内案件处理。关于“一国两制”与“一事不再理”原则的协调关键在于对“涉外”的解释，笔者认为，“外”不应狭义地解释为“国外”，而应解释为“法域之外”，之所以如此解释，要追溯到各国立法者为什么在涉外案件中不适用“一事不再理”原则。 那么为什么许多国家都不将“一事不再理”原则作为处理涉外案件的基本原则呢？笔者以为，各国法律制度不同，各自的冲突法、实体法、程序法很难同一，尤其是大陆法系国家与英美法系国家之间法律冲突更是不可避免，所以同一个案件在不同法院审理，判决结果很可能不一致，在此情况下，若各国严格遵守“一事不再理”原则，就会造成当事人“选择法院"(forumshopping)的现象出现，就会造成谁先起诉谁就得到更有利判决的结果，这显然不利于国际民商事法律案件的公正解决。因此大多数国家都将“一事不再理”原则适用于国内案件， 而对于涉外案件，一般不适用“一事不再理”原则。例如，日本《民事诉讼法》 231条“就现已诉讼中的事件，当事人不得再提起诉讼。”的关于禁止平行诉讼的规定并不适用于涉外案件。笔者认为，不同国家之间的平行诉讼实际上就是不同法域之间的平行诉讼，因此一国之内的不同法域之间出现平行诉讼，若适用“一事不再理”原则，则也会造成当事人诉讼赛跑现象。所以，解决区际平行诉讼，也不宜适用“一事不再理”原则。内地与香港属不同法域，两种法律制度并存，内地与香港的管辖权规定不同且实体法相异，仍然有出现不同判决而造成当事人选择法院的可能， 故在涉港案件中，不宜适用“一事不再理”原则。三，“不方便法院原则”在处理内地与香港管辖权冲突中的运用考虑到内地与香港属同一主权国家，内地与香港的管辖权冲突不涉及国家主权之间的冲突，因此，相比较于国际平行诉讼而言，区际平行诉讼的冲突更易于协调。另外，解决区际法律冲突可以借鉴国际法律冲突的解决方式， 因为巴图鲁斯”法则区别说”本身最早是为解决城邦之间的法律冲突（区际法律冲突，非国际法律冲突）而产生的，而后才发展到处理国际法律冲突的方法。另外，美国并没有独立的国际私法，实际上美国处理国际法律冲突的规则和方法来源于处理州际法律冲突的规则和方法。因此，在处理我国区际管辖权冲突时，可以借鉴处理国际管辖权冲突的方法。比如“不方便法院原则”等法院自我限制理论， 即在比较衡量个人利益和公共利益的基础上，由法官依自由裁量权裁定将案件交由内地法院或香港法院审理。“不方便法院原则”是英美法系国家逐渐确立的一项原则。美国的“海湾石油公司诉吉尔伯特案”确立了不方便法院原则，该案处理的是州与州之间区际管辖权冲突，而现在不方便法院原则已经发展成为解决联邦管辖权冲突和联邦与外国之间国际管辖权冲突的原则。并且《美国法典》（）第18章第1404（a）条规定：”当事人及证人的方便，从公正的利益出发，地区法院可以将民事诉讼移送任何其它可以提起诉讼的地区法院或分庭。”至此，美国确定的联邦法院的移送机制，使不方便法院原则得以成文化。在英国，不方便法院原则起源于苏格兰，英格兰法院一直不适用该原则，但直到20世纪70年代后法院才开始逐渐倾向于适用不方便法院原则。英国被认为是一个权力下放的单一制国家，英格兰和苏格兰是不同法域，各法域之间管辖权冲突的解决也依赖于不方便法院原则。从1884年威廉姆斯诉东西铁路公司案中可以得以佐证，该案交通事故发生于英格兰，原告（受害者及其家属）是苏格兰居民，在苏格兰起诉，被告以不方便法院原则提出抗辩，苏格兰法院认为本案事故发生在英格兰、证人在英格兰、且本案法律关系准据法是英格兰法，所以本案合适的法院是英格兰法院。除此以外，1927年罗福德诉罗福德的财产托管人案中苏格兰法院也是依据不方便法院原则处理苏格兰法院和英格兰法院管辖权冲突的与“不方便法院原则”相对应，大陆法系国家在法院自我限制理论方面，有“外国判决承认与执行预见说”，依此学说，法院以外国判决能否得到本国承认与执行为标准，如果预见到可以得到本国的承认与执行，则中止本国法院诉讼，若已经预见外国判决不能得到本国承认与执行，则本国法院继续审理。实践中，德国采用此说。英美法系国家从审理案件的效率和国家之间礼让原则的角度，处理不同法域的管辖权冲突，而大陆法系国家从外法域判决能否得到承认与执行的角度，以中止本国诉讼的方式来处理不同法域的管辖权冲突。目前，我国立法中未见“不方便法院原则”，也无“外国判决承认与执行预见说”的痕迹。但是我国《民事诉讼法》中规定了“两便原则” ，即便利法院审判和便利当事人诉讼。两便原则的基本精神与不方便法院原则是相同的。 只不过不方便法院原则是特定作为法院自我限制管辖权的一种手段。 另外，在我国内地法院处理有关案件的实践中，曾有适用该原则的案例 ，这也表明了我国内地法院逐渐接受并在实践中适用不方便法院原则的趋势。但是不方便法院原则的运用，是要依赖于法官的自由裁量权的，这就要求法官具备较高的业务水平和宏观把握的能力，而中国内地司法现状，法官水平参差不齐，所以将不方便法院原则法定化，普遍适用于司法实践，暂时是不可行的。但是在处理涉港案件中，我国内地法官可以就个案灵活适用该原则，并且适当考虑香港法院的判决能否在内地得到承认与执行。如果案件与香港有较为密切的，且香港法院审理结果能够得到内地的承认与执行，内地法院就可以将案件交与香港法院管辖。四，“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素除上述原则之外，笔者认为，在处理内地与香港法院管辖权冲突时，还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。该思想来源于美国著名法学家莱弗拉尔（Leflar）提出的“影响法律选择的五点考虑”学说，该学说在美国是很有影响的，其中有一点需要考虑的是“州与州之间和国际秩序的维护”。 笔者赞成莱弗拉尔的学说，并且有一个想法，能否将“州与州之间和国际秩序的维护”用于我国内地法院处理涉港案件管辖权冲突问题呢？笔者认为， 两地法院在处理区际管辖权冲突时，应该本着“内地与香港之间的一国秩序的维护”的基本精神，从大局着眼，在确定管辖权时，以法律纠纷的处理能否维护内地与香港之间经济秩序和社会秩序为标准。五，结语总之，笔者认为，在内地与香港目前尚未有统一实体法和统一冲突法现状的情况下，我国内地法院在处理涉港案件的管辖权冲突时，应遵循以下几个步骤：第一，首先审查当事人双方是否就管辖权有约定，若有约定，则应尊重当事人的协议管辖。第二，在两地均有合法管辖权情况下，要从证据、财产、证人、当事人住所、可能适用的法律等与哪个法域有更密切及香港法院判决能否得到内地承认与执行的角度分析，最终确定是否中止本地诉讼。另外还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。第三，有两地均有合法管辖权且与两地因素相当的情况下，按先受理原则，管辖权归于首先受理案件的法院。最后，笔者认为，司法管辖权冲突的最终解决还要求助于立法上的协调。 笔者倾向于以《安排》的形式制定一部内地与香港之间统一冲突法。 20XX年1月1日，CEPAfr议的生效，使内地与香港经贸关系更加紧密，尤其CEPAfr议附件四中关于内地对香港关于法律服务的市场准入的承诺， 便利了香港律师或律师事务所进入内地提供法律服务，同时为两地相互了解法律文化、为进一步协调两地法律冲突、以及法律的融合提供了实践基础。另外， CEPA协议的签订，也出现了两岸四地区域经济一体化的趋势。而法律的协调和统一是区域经济一体化的内在要求。为适应两岸四地区域经济一体化的趋势，各区际法律冲突需要进一步协调是必然的趋势，目前来讲，比较可行的协调手段似乎就是制定一部统一区际私法。但是，处理内地与香港之间管辖权冲突，不可能一蹴而就，还有赖于理论的进一步探讨