房地产法律实务中的几个问题课件

房地产法律实务中的几个问题蒲杰律师1房地产法律实务中的几个问题1一、土地出让合同中的权利义务的转让问题1-4-4/44

（一）问题的提出

华威公司于2002年竞拍土地一宗，因陷入诉讼无力支付剩余地价款人民币2,479万元，拟将与国土局签订的土地出让合同项下的权利义务转由德丰公司享有和承担。2005年，双方向国土局提交申请。国土局的处理方法和程序是：1.先由德丰公司按出让合同的金额支付地价款，向德丰公司出具了收到全部地价款的收据；2.国土局将土地证办理到华威公司名下，随后与德丰公司、华威公司签署《国有土地使用权出让合同附件》，约定将原出让合同项下受让人华威公司变更为德丰公司。就在办理国土过户手续时，某法院以华威公司未履行某生效判决确定的债务为由，对上述宗地采取了查封措施。

2一、土地出让合同中的权利义务的转让问题1-4-4/442一、土地出让合同中的权利义务的转让问题2-4-1/44

《合同法》第八十七条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。

还有哪些规定？

《合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条----债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

3一、土地出让合同中的权利义务的转让问题2-4-1/443一、土地出让合同中的权利义务的转让问题3-4-4/44（二）须注意的问题1.现行法未规定转让土地出让合同权利、义务应办理批准或登记手续。2.受让人转让的交付土地请求权，属债权还是物权？【1】3.受让人一并转让权利和义务----须经出让人同意。4一、土地出让合同中的权利义务的转让问题3-4-4/444一、土地出让合同中的权利义务的转让问题4-4-4/44（三）如何看待本案？

1.国土部门是否已同意华威公司将合同中的权利和义务转移给了德丰公司？2.华威公司的合同请求权已经实现，何来需再转让的权利？5一、土地出让合同中的权利义务的转让问题4-4-4/445二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题1-3-3/44

（一）立法的单向性----土地使用者请求改变土地用途和容积率应调整和补交出让金

1．土地使用者请求改变土地用途应调整出让金 ①国务院55号令第十八条 ②《城市房地产管理法》第十七条 ③最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条、 2．土地使用者请求改变容积率应补交出让金 国务院2001年4月30日《关于加强国有土地资产管理的通知》

6二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题2-3-3/44

国务院55号令第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”《城市房地产管理法》第十七条

“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条

“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》

“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”7二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题3-3-3/44（二）立法空白----政府调整控制性详细规划等原因调低容积率的，是否应退还相应出让金？案例：

华民公司将300亩土地抵押给了农业银行，原登记用途为综合用地，容积率为0.5。因拖欠银行贷款，经法院委托拍卖，民生公司以2,792万元竞买成功。在办理国土过户手续时，由于该宗地所在区域调整控制性详细规划，其中约140亩土地的容积率被调低为0.4，另约160亩地的用途被调整为公共绿地，容积率调低为0.1。民生公司要求给予土地差价补偿。8二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请8三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题1-4-3/44 （一）立法演进

1．1990年国务院55号令第十九条第二款:“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”2．《城市房地产管理法》第三十七条:“下列房地产，不得转让：(1)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的……。”该法第三十八条第一款：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

9三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题1-4-3/4三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题2-4-3/44司法实践中有无特殊情况？【2】10三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题2-4-3/4三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题3-4-3/44 （二）个案不代表普遍----最高法院判例中的新动向

2003年，全威公司、超凡房地产公司与桂馨源房地产公司签订《土地开发合同》，约定前两公司将全威公司名下约52亩土地转让给桂馨源公司，桂馨源公司很快按约将200万元定金转入全威公司账户。之后，全威公司、超凡公司多次函告桂馨源公司要求提前支付部分款项，提供抵押担保手续，否则将单方解除合同，经协商未达成一致。2004年，桂馨源公司向广西高院起诉，要求继续履行合同。法院审理认为，该案性质为土地使用权转让合同纠纷。涉案土地为有关部门批准的房地产开发用地，合同经三方当事人协商一致，属于有效合同。桂馨源公司按约履行了合同并交付了定金，而全威公司、超凡公司以合同中约定不明又未协商一致、其利益存在风险为由，拒不履行合同，已构成违约，遂判决全威公司、超凡公司继续履行合同。最高法院二审认为，合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，且签有《国有土地使用权出让合同》。涉案土地在转让时的投资虽未达到开发投资总额的25%，属于合同标的物的瑕疵，但并不直接影响土地使用权转让合同的效力，遂判决维持原判。1111三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题4-4-3/44

（三）两个问题

1．“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定，是着力于解决土地使用权属证明问题，还是在于维护土地使用权转让的正常秩序？ 2．投资总额须达到25%才能转让的规定，是为了减少或者禁止“土地空置”，还是为了禁止“炒地皮”？12三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题4-4-3/4四、划拨土地使用权的转让问题1-11-4/44

（一）划拨土地使用权的法律性质

1．现行立法 ①国务院55号令第四十三条第一款：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。” ②《城市房地产管理法》第二十二条：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”13四、划拨土地使用权的转让问题1-11-4/4413四、划拨土地使用权的转让问题2-11-4/44 （一）划拨土地使用权的法律性质

2．三种观点 ①不具备处分权能说----江平教授(出让土地使用权与划拨土地使用权的区别之一是出让土地使用权包括有处分权能，而划拨土地使用权则不具有处分权能。) ②不能进入交易机制说----孙宪忠教授(我国法律上的土地使用权，目前在法律上能够进入交易机制的，只有以所谓“出让”方式设定国有土地使用权。”) ③非完全物权说----赵红梅教授(认为“划拨土地使用权也是土地使用权和土地所有权相分离的产物，但却是一种不完全的物权。”)

14四、划拨土地使用权的转让问题2-11-4/4414四、划拨土地使用权的转让问题3-11-4/44 （一）划拨土地使用权的法律性质

3、评价①根据罗马法对所有权权能的划分，我们从来都只重视处分权，忽视收益权。②我国现阶段存在的划拨土地使用权的公益性和私益性之分。15四、划拨土地使用权的转让问题3-11-4/4415四、划拨土地使用权的转让问题4-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序

1.划拨土地使用权转让的法定条件----土地转让合同和出让合同的签订顺序问题 法律提示：国务院55号令第四十五条

“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”谁在前、谁在后？【3】16四、划拨土地使用权的转让问题4-11-4/4416四、划拨土地使用权的转让问题5-11-4/44案例分析：

2001年4月，日月厂与筑海公司签订协议，前者将名下的一块划拨土地转让给后者。同年9月，双方签订补充协议，约定土地转让手续应在2002年1月前办结。此间，日月厂又与雄联公司签订相同内容的转让协议，将该宗地转让给雄联公司。2002年6月，日月厂与国土局签订土地出让合同，雄联公司于次日代替日月厂付清了全部出让金。同年9月，日月厂与筑海公司再次签订补充协议，日月厂承诺继续履行与筑海公司签订的协议，其与雄联公司签订的协议不再履行。之后，双方共同向国土局提出申请，要求办理该宗土地使用权的过户手续，但国土局以该争议不属于行政裁决范围为由，要求通过司法程序认定。筑海公司遂向法院提起诉讼，要求确认与日月厂签订的土地转让协议的效力，办理土地转让过户手续。此间，雄联公司以有独立请求权的第三人身份提起诉讼，两案并案审理。问题：划拨用地的转让，应先签出让合同、后签转让协议，还是先签转让协议、后签订出让合同？17四、划拨土地使用权的转让问题5-11-4/4417四、划拨土地使用权的转让问题6-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序

2.如何理解划拨土地使用权转让的一个程序――“批准”？

①关于批准机关----部门立法的渗透确定了国土部门的审批地位国务院55号令第四十五条和《城市房地产管理法》第三十九条规定的存在冲突； 原国家土地管理局于1992年先后公布《划拨土地使用权管理暂行办法》、《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》，将批准权揽入自己的怀中。18四、划拨土地使用权的转让问题6-11-4/4418四、划拨土地使用权的转让问题7-11-4/44立法冲突1.国务院55号令第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。2.《城市房地产管理法》第三十九条：

“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”3.最高人民法院2003年4月16日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条承认人民政府或者土地管理部门都可以批准。19四、划拨土地使用权的转让问题7-11-4/4419四、划拨土地使用权的转让问题8-11-4/44原国家土地管理局通过部门立法将审批权揽入自己的怀中！1.《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）

第六条规定，转让划拨用地的批准机关是市、县人民政府土地管理部门（房产管理部门被排除在外）。

2.《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》（1992年11月2日）

进一步将批准权揽入了本部门怀中。20四、划拨土地使用权的转让问题8-11-4/4420四、划拨土地使用权的转让问题9-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2/2

②关于批准时间---并案审核两个申请原国家国土管理局在1992年11月2日《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》之《附件二：划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》第五条（已于2003年2月20日废止）

原土地使用者在缴纳全部出让金之前已签订土地使用权转让合同的，土地使用权的受让人可在划拨土地使用者缴纳全部出让金的同时，向土地管理部门提出土地使用权转让登记申请。土地管理部门根据申请内容，将土地使用权出让登记与土地使用权转让登记一并办理。将出让和转让登记一并办理时，土地管理部门根据有关法律、法规对出让和转让登记申请进行并案审核，符合规定要求的，在转让人《申请审批表》内填写准予出让登记及注销土地登记的意见和结果。在受让人的《土地登记审批表》内填写准予转让登记的意见和结果，报人民政府批准注册登记。

21四、划拨土地使用权的转让问题9-11-4/4421四、划拨土地使用权的转让问题10-11-4/44

(二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2/2

③关于批准方式----看不见、摸不着

根据上述文件，国土管理部门的“批准”方式是在受让人的《土地登记审批表》中填写准予转让的意见和结果，并不需下发批准文件。22四、划拨土地使用权的转让问题10-11-4/4422四、划拨土地使用权的转让问题11-11-4/44结论：

1.国土管理部门的“批准”并非划拨土地使用权转让的前置条件，根据相关规定，国土管理部门可以在土地转让合同签订后“批准”转让。2.所谓“批准”，只是在《土地登记审批表》中签署准予转让的意见，不需下发批复文件。23四、划拨土地使用权的转让问题11-11-4/4423五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题1-9-5/44

（一）长期性股权融资

（二）阶段性股权融资

24五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题1-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题2-9-5/44

（一）长期性股权融资

1．含义

是指通过增资扩股的方式，为房地产项目开发提供所需资金的融资方法，包括原股东优先购买房地产企业所扩股本，以及通过私募方法由新增股东购买房地产企业所扩股本两种方式。

25五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题2-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题3-9-5/44

（一）长期性股权融资 2.股权融资与股权转让

①当事人主体不同。②目的不同。③法律后果不同。④法律依据不同。前者依据《公司法》第35条、第71条、第134条等，后者依据《公司法》第33条等。3．需注意解决的问题----控制权和管理权的分配

26五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题3-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题4-9-5/44

（二）阶段性股权融资1.含义：

是指在项目确定下来之后、即将进入成熟期之前，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权的融资方式，是更直接、更纯粹的融资方式。

27五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题4-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题5-9-5/44

（一）阶段性股权融资2.优点：

①不会增大资产负债率，不会因为负债期限长出现负债率过高，财务报表不好看，后期贷款难以获得的情况。②由于原股东将回购所增股权，从长期来看不会实质性地动摇原股东的地位和利益。28五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题5-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题6-9-5/44

（一）阶段性股权融资

3.担保方式

股权质押和不动产（主要指在建工程、土地使用权或者房屋）抵押相结合。

29五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题6-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题7-9-5/44

（一）阶段性股权融资

4.股权回购原股东在一定期限届满时以溢价方式回购股权，溢价部分就是提供资金方的投资收益。

5.阶段性股权融资协议的主要内容①原股东回购新股东（即资金提供方）股权的时间；

②回购价格及支付方式；③担保方式（原股东股权质押担保和/或不动产抵押担保）；④管理权限安排；⑤不按期溢价回购股权的违约责任等。30五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题7-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题8-9-5/44

（一）阶段性股权融资6.股权回购涉嫌非法集资吗？【4】

31五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题8-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题9-9-5/44非法集资？非也！国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月日发布施行)第四条规定，“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”行为，属于非法金融活动。阶段性股权融资针对特定对象进行，不属非法集资。32五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题9-六、房地产实务中的税务问题1-11-6/44

（一）股权融资的税务问题（二）项目转让中的税务问题 （三）以地抵债的税务问题 （四）土地使用权作价入股的税务问题 （五）房屋拆迁（土地被收回）所得补偿的税务问题 （六）房地产赠与的税务问题33六、房地产实务中的税务问题1-11-6/4433六、房地产实务中的税务问题2-11-6/44 （一）股权融资的税务问题

案例：

联泰公司由甲、乙、丙三人组建成立，注册资本2,000万元，与政府签订600亩土地的供地协议，价款约1.1亿元。截至2003年6月，该公司已向政府支付土地价款4,000万元，因缺乏融资渠道，经与宏基公司协商，甲、乙、丙三人拟将所持该公司95％的出资转让给宏基公司（甲继续持有A公司5％的出资）。宏基公司经考察，同意以7,500万元的价款受让甲、乙、丙所持该公司95％的出资，遂与甲、乙、丙三人签订了出资转让协议。在处理联泰房产公司的负债时，宏基公司要求联泰公司商请债权人出具不向联泰公司主张债权的证明，由甲、乙、丙三人向债权人了结此项债务。34六、房地产实务中的税务问题2-11-6/4434六、房地产实务中的税务问题3-11-6/44 （一）股权融资的税务问题

方案一：将转让款确定为7,500万元-----缴纳个人所得税1,120万元〔（7,500万元－1,900万元）×20%〕。 方案二：将转价款确定为3,600万元----相对合理、较为专业的法律方案，只缴纳个人所得税720万元〔（7,500万元－1,900万元－2,000万元）×20%〕，少缴个人所得税400万元（120万元—400万元）。 方案三：甲、乙、丙三人先投资新办一家具有减免所得税资格的A公司（如新办第三产业，新办安置下岗失业人员的服务型企业、新办资源综合利用企业等），再将所持联泰房产公司95%的出资捐赠给联泰房产公司，然后由A公司将出资以3,600万元的价格对外转让。 立法提示：国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》〔国税发（2003）45号〕

方案四：先以股权重组方式并购一家亏损企业，再按照方案三进行操作立法提示：1997年2月，国家税务总局《企业所得税税前弥补亏损审核管理办法》〔国税发（1997）189号〕35六、房地产实务中的税务问题3-11-6/4435六、房地产实务中的税务问题4-11-6/44

（一）股权融资的税务方案

1.营业税：股权转让不征收营业税

法律依据：财政部、国家税务总局2002年12月发布《关于股权转让有关营业税问题的通知》〔财税[2002]191号〕

2.所得税：企业股权投资转让所得收入在减除股权投资成本后的余额，并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税

法律依据：国家税务总局2000年6月21日《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》规定36六、房地产实务中的税务问题4-11-6/44 36六、房地产实务中的税务问题5-11-6/44

（二）项目转让中的税务问题

1.营业税：房地产项目转让属于销售不动产的范畴，应按向对方收取的全部价款和价外费用的5％缴纳营业税

法律依据：《营业税暂行条例》。

2.土地增值税：四级超额累进税率缴纳土地增值税

法律依据：《土地增值税暂行条例》，从30%-60%不等。

3.所得税：如项目转让的总收入扣除营业成本在当年有所得的，还应当按照《企业所得税暂行条例》规定缴纳所得税

法律依据：《企业所得税法》的相关规定。37六、房地产实务中的税务问题5-11-6/4437六、房地产实务中的税务问题6-11-6/44

（三）以地抵债的税务问题

1.契税：征收，3-5%法律依据：《契税暂行条例实施细则》第八条，以地抵债视为转让，应征契税。

2.营业税：征收，5%法律依据：《营业税暂行条例》规定，销售、出租不动产应缴纳营业税。

3.土地增值税：四级累计税率

问题：土地转让未办理手续的，应否征税？【5】38六、房地产实务中的税务问题6-11-6/44 38六、房地产实务中的税务问题7-11-6/44

（三）以地抵债的税务问题《国家税务总局关于未办理土地使用权证转让土地有关税收问题的批复》（国税函[2007]645号）土地使用者转让、抵押或置换土地，无论是否取得了该土地的使用权属证书，无论其在转让、抵押或置换土地过程中是否与对方当事人办理了土地使用权属变更登记手续，只要土地使用者享有占有、使用、收益或处分该土地的权利，且有合同等证据表明其实质转让、抵押或置换了土地并取得了相应的经济利益，土地使用者及其对方当事人均应当依照税法规定缴纳营业税、土地增值税和契税等相关税收。39六、房地产实务中的税务问题7-11-6/44 39六、房地产实务中的税务问题8-11-6/44

（四）土地使用权作价入股的税务问题

涉及那几项税收？【6】40六、房地产实务中的税务问题8-11-6/4440六、房地产实务中的税务问题9-11-6/44

（四）土地使用权作价入股的税务问题

1.营业税：不征收

法律依据：据财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》【财税[2002]191号】规定：“自2003年1月1日起以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

2.土地增值税：暂免征收

法律依据：根据1995年5月25日《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》第一条规定：“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。”

3.契税：视为转让方式征收

法律依据：《契税暂行条例实施细则》第八条规定，土地作价入股视为转让，应征收契税。41六、房地产实务中的税务问题9-11-6/44 41六、房地产实务中的税务问题10-11-6/44

（四）土地被收回（拆迁）所得补偿的税务问题

1.营业税：免征

法律依据：各地依据按照《财政部、国家税务总局关于调整房地产市场若干税收政策的通知》(财税字[1999]210号)精神，规定对个人购买并居住超过一年的普通住宅，因政府规划拆迁并取得的拆迁收入，免征营业税。2.土地增值税：暂免征

法律依据：《土地增值税暂行条例》及实施细则规定，免征土地增值税。

3.契税：部分征收法律依据：《契税暂行条例实施细则》以及财政部、国家税务总局《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》，因拆迁重新购置住房的，对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。

4.个人所得税：免征

法律依据：财政部、国家税务总局《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》第一条规定：“对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。”42六、房地产实务中的税务问题10-11-6/44 42六、房地产实务中的税务问题11-11-6/44

（五）房地产赠与的税务问题

1.营业税：征收

法律依据：《营业税暂行条例实施细则》第二十五条、第十五条2.土地增值税：分别情况处理①不缴纳：1995年5月25日，财政部、国家税务总局发出《关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税[1995]48号)第四条规定，A.房产所有人、土地使用权所有人将房屋产权、土地使用权赠与直系亲属或承担直接赡养义务人的；B.房产所有人、土地使用权所有人通过中国境内非营利的社会团体、国家机关将房屋产权、土地使用权赠与教育、民政和其他社会福利、公益事业的，免征土地增值税。②应缴纳：不符合上述两种情况的，应缴纳土地增值税，但如何缴纳，目前无规定。

3.契税：应征收

法律依据：由各地人民政府在3-5%地幅度内确定。

4.所得税：应缴企业所得税，是否应缴个人所得税不明确法律依据：国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》〔国税发(2003)45〕规定：“企业接受捐赠的非货币性资产，须按接受捐赠时资产的入帐价值确认捐赠收入，并入当期应纳税所得，依法计算缴纳企业所得税。”《个人所得税法》及其《实施条例》对公民接受捐赠是否应缴纳个人所得税，尚未作出规定。43六、房地产实务中的税务问题11-11-6/4443谢谢！44谢谢！44房地产法律实务中的几个问题蒲杰律师45房地产法律实务中的几个问题1一、土地出让合同中的权利义务的转让问题1-4-4/44

（一）问题的提出

华威公司于2002年竞拍土地一宗，因陷入诉讼无力支付剩余地价款人民币2,479万元，拟将与国土局签订的土地出让合同项下的权利义务转由德丰公司享有和承担。2005年，双方向国土局提交申请。国土局的处理方法和程序是：1.先由德丰公司按出让合同的金额支付地价款，向德丰公司出具了收到全部地价款的收据；2.国土局将土地证办理到华威公司名下，随后与德丰公司、华威公司签署《国有土地使用权出让合同附件》，约定将原出让合同项下受让人华威公司变更为德丰公司。就在办理国土过户手续时，某法院以华威公司未履行某生效判决确定的债务为由，对上述宗地采取了查封措施。

46一、土地出让合同中的权利义务的转让问题1-4-4/442一、土地出让合同中的权利义务的转让问题2-4-1/44

《合同法》第八十七条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。

还有哪些规定？

《合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条----债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

47一、土地出让合同中的权利义务的转让问题2-4-1/443一、土地出让合同中的权利义务的转让问题3-4-4/44（二）须注意的问题1.现行法未规定转让土地出让合同权利、义务应办理批准或登记手续。2.受让人转让的交付土地请求权，属债权还是物权？【1】3.受让人一并转让权利和义务----须经出让人同意。48一、土地出让合同中的权利义务的转让问题3-4-4/444一、土地出让合同中的权利义务的转让问题4-4-4/44（三）如何看待本案？

1.国土部门是否已同意华威公司将合同中的权利和义务转移给了德丰公司？2.华威公司的合同请求权已经实现，何来需再转让的权利？49一、土地出让合同中的权利义务的转让问题4-4-4/445二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题1-3-3/44

（一）立法的单向性----土地使用者请求改变土地用途和容积率应调整和补交出让金

1．土地使用者请求改变土地用途应调整出让金 ①国务院55号令第十八条 ②《城市房地产管理法》第十七条 ③最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条、 2．土地使用者请求改变容积率应补交出让金 国务院2001年4月30日《关于加强国有土地资产管理的通知》

50二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题2-3-3/44

国务院55号令第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”《城市房地产管理法》第十七条

“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效实施）第五条

“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》

“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”51二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请求补偿问题3-3-3/44（二）立法空白----政府调整控制性详细规划等原因调低容积率的，是否应退还相应出让金？案例：

华民公司将300亩土地抵押给了农业银行，原登记用途为综合用地，容积率为0.5。因拖欠银行贷款，经法院委托拍卖，民生公司以2,792万元竞买成功。在办理国土过户手续时，由于该宗地所在区域调整控制性详细规划，其中约140亩土地的容积率被调低为0.4，另约160亩地的用途被调整为公共绿地，容积率调低为0.1。民生公司要求给予土地差价补偿。52二、土地出让合同履行期间因城市规划调整导致的地价差异请8三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题1-4-3/44 （一）立法演进

1．1990年国务院55号令第十九条第二款:“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”2．《城市房地产管理法》第三十七条:“下列房地产，不得转让：(1)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的……。”该法第三十八条第一款：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

53三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题1-4-3/4三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题2-4-3/44司法实践中有无特殊情况？【2】54三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题2-4-3/4三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题3-4-3/44 （二）个案不代表普遍----最高法院判例中的新动向

2003年，全威公司、超凡房地产公司与桂馨源房地产公司签订《土地开发合同》，约定前两公司将全威公司名下约52亩土地转让给桂馨源公司，桂馨源公司很快按约将200万元定金转入全威公司账户。之后，全威公司、超凡公司多次函告桂馨源公司要求提前支付部分款项，提供抵押担保手续，否则将单方解除合同，经协商未达成一致。2004年，桂馨源公司向广西高院起诉，要求继续履行合同。法院审理认为，该案性质为土地使用权转让合同纠纷。涉案土地为有关部门批准的房地产开发用地，合同经三方当事人协商一致，属于有效合同。桂馨源公司按约履行了合同并交付了定金，而全威公司、超凡公司以合同中约定不明又未协商一致、其利益存在风险为由，拒不履行合同，已构成违约，遂判决全威公司、超凡公司继续履行合同。最高法院二审认为，合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，且签有《国有土地使用权出让合同》。涉案土地在转让时的投资虽未达到开发投资总额的25%，属于合同标的物的瑕疵，但并不直接影响土地使用权转让合同的效力，遂判决维持原判。5511三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题4-4-3/44

（三）两个问题

1．“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定，是着力于解决土地使用权属证明问题，还是在于维护土地使用权转让的正常秩序？ 2．投资总额须达到25%才能转让的规定，是为了减少或者禁止“土地空置”，还是为了禁止“炒地皮”？56三、未达到25%投资总额的土地使用权的转让问题4-4-3/4四、划拨土地使用权的转让问题1-11-4/44

（一）划拨土地使用权的法律性质

1．现行立法 ①国务院55号令第四十三条第一款：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。” ②《城市房地产管理法》第二十二条：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”57四、划拨土地使用权的转让问题1-11-4/4413四、划拨土地使用权的转让问题2-11-4/44 （一）划拨土地使用权的法律性质

2．三种观点 ①不具备处分权能说----江平教授(出让土地使用权与划拨土地使用权的区别之一是出让土地使用权包括有处分权能，而划拨土地使用权则不具有处分权能。) ②不能进入交易机制说----孙宪忠教授(我国法律上的土地使用权，目前在法律上能够进入交易机制的，只有以所谓“出让”方式设定国有土地使用权。”) ③非完全物权说----赵红梅教授(认为“划拨土地使用权也是土地使用权和土地所有权相分离的产物，但却是一种不完全的物权。”)

58四、划拨土地使用权的转让问题2-11-4/4414四、划拨土地使用权的转让问题3-11-4/44 （一）划拨土地使用权的法律性质

3、评价①根据罗马法对所有权权能的划分，我们从来都只重视处分权，忽视收益权。②我国现阶段存在的划拨土地使用权的公益性和私益性之分。59四、划拨土地使用权的转让问题3-11-4/4415四、划拨土地使用权的转让问题4-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序

1.划拨土地使用权转让的法定条件----土地转让合同和出让合同的签订顺序问题 法律提示：国务院55号令第四十五条

“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”谁在前、谁在后？【3】60四、划拨土地使用权的转让问题4-11-4/4416四、划拨土地使用权的转让问题5-11-4/44案例分析：

2001年4月，日月厂与筑海公司签订协议，前者将名下的一块划拨土地转让给后者。同年9月，双方签订补充协议，约定土地转让手续应在2002年1月前办结。此间，日月厂又与雄联公司签订相同内容的转让协议，将该宗地转让给雄联公司。2002年6月，日月厂与国土局签订土地出让合同，雄联公司于次日代替日月厂付清了全部出让金。同年9月，日月厂与筑海公司再次签订补充协议，日月厂承诺继续履行与筑海公司签订的协议，其与雄联公司签订的协议不再履行。之后，双方共同向国土局提出申请，要求办理该宗土地使用权的过户手续，但国土局以该争议不属于行政裁决范围为由，要求通过司法程序认定。筑海公司遂向法院提起诉讼，要求确认与日月厂签订的土地转让协议的效力，办理土地转让过户手续。此间，雄联公司以有独立请求权的第三人身份提起诉讼，两案并案审理。问题：划拨用地的转让，应先签出让合同、后签转让协议，还是先签转让协议、后签订出让合同？61四、划拨土地使用权的转让问题5-11-4/4417四、划拨土地使用权的转让问题6-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序

2.如何理解划拨土地使用权转让的一个程序――“批准”？

①关于批准机关----部门立法的渗透确定了国土部门的审批地位国务院55号令第四十五条和《城市房地产管理法》第三十九条规定的存在冲突； 原国家土地管理局于1992年先后公布《划拨土地使用权管理暂行办法》、《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》，将批准权揽入自己的怀中。62四、划拨土地使用权的转让问题6-11-4/4418四、划拨土地使用权的转让问题7-11-4/44立法冲突1.国务院55号令第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。2.《城市房地产管理法》第三十九条：

“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”3.最高人民法院2003年4月16日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条承认人民政府或者土地管理部门都可以批准。63四、划拨土地使用权的转让问题7-11-4/4419四、划拨土地使用权的转让问题8-11-4/44原国家土地管理局通过部门立法将审批权揽入自己的怀中！1.《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）

第六条规定，转让划拨用地的批准机关是市、县人民政府土地管理部门（房产管理部门被排除在外）。

2.《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》（1992年11月2日）

进一步将批准权揽入了本部门怀中。64四、划拨土地使用权的转让问题8-11-4/4420四、划拨土地使用权的转让问题9-11-4/44 (二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2/2

②关于批准时间---并案审核两个申请原国家国土管理局在1992年11月2日《关于划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的通知》之《附件二：划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》第五条（已于2003年2月20日废止）

原土地使用者在缴纳全部出让金之前已签订土地使用权转让合同的，土地使用权的受让人可在划拨土地使用者缴纳全部出让金的同时，向土地管理部门提出土地使用权转让登记申请。土地管理部门根据申请内容，将土地使用权出让登记与土地使用权转让登记一并办理。将出让和转让登记一并办理时，土地管理部门根据有关法律、法规对出让和转让登记申请进行并案审核，符合规定要求的，在转让人《申请审批表》内填写准予出让登记及注销土地登记的意见和结果。在受让人的《土地登记审批表》内填写准予转让登记的意见和结果，报人民政府批准注册登记。

65四、划拨土地使用权的转让问题9-11-4/4421四、划拨土地使用权的转让问题10-11-4/44

(二)划拨土地使用权转让的法定条件和程序2/2

③关于批准方式----看不见、摸不着

根据上述文件，国土管理部门的“批准”方式是在受让人的《土地登记审批表》中填写准予转让的意见和结果，并不需下发批准文件。66四、划拨土地使用权的转让问题10-11-4/4422四、划拨土地使用权的转让问题11-11-4/44结论：

1.国土管理部门的“批准”并非划拨土地使用权转让的前置条件，根据相关规定，国土管理部门可以在土地转让合同签订后“批准”转让。2.所谓“批准”，只是在《土地登记审批表》中签署准予转让的意见，不需下发批复文件。67四、划拨土地使用权的转让问题11-11-4/4423五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题1-9-5/44

（一）长期性股权融资

（二）阶段性股权融资

68五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题1-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题2-9-5/44

（一）长期性股权融资

1．含义

是指通过增资扩股的方式，为房地产项目开发提供所需资金的融资方法，包括原股东优先购买房地产企业所扩股本，以及通过私募方法由新增股东购买房地产企业所扩股本两种方式。

69五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题2-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题3-9-5/44

（一）长期性股权融资 2.股权融资与股权转让

①当事人主体不同。②目的不同。③法律后果不同。④法律依据不同。前者依据《公司法》第35条、第71条、第134条等，后者依据《公司法》第33条等。3．需注意解决的问题----控制权和管理权的分配

70五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题3-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题4-9-5/44

（二）阶段性股权融资1.含义：

是指在项目确定下来之后、即将进入成熟期之前，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权的融资方式，是更直接、更纯粹的融资方式。

71五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题4-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题5-9-5/44

（一）阶段性股权融资2.优点：

①不会增大资产负债率，不会因为负债期限长出现负债率过高，财务报表不好看，后期贷款难以获得的情况。②由于原股东将回购所增股权，从长期来看不会实质性地动摇原股东的地位和利益。72五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题5-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题6-9-5/44

（一）阶段性股权融资

3.担保方式

股权质押和不动产（主要指在建工程、土地使用权或者房屋）抵押相结合。

73五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题6-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题7-9-5/44

（一）阶段性股权融资

4.股权回购原股东在一定期限届满时以溢价方式回购股权，溢价部分就是提供资金方的投资收益。

5.阶段性股权融资协议的主要内容①原股东回购新股东（即资金提供方）股权的时间；

②回购价格及支付方式；③担保方式（原股东股权质押担保和/或不动产抵押担保）；④管理权限安排；⑤不按期溢价回购股权的违约责任等。74五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题7-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题8-9-5/44

（一）阶段性股权融资6.股权回购涉嫌非法集资吗？【4】

75五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题8-五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题9-9-5/44非法集资？非也！国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月日发布施行)第四条规定，“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”行为，属于非法金融活动。阶段性股权融资针对特定对象进行，不属非法集资。76五、股权融资（PRIVATEEQUITY）的运用问题9-六、房地产实务中的税务问题1-11-6/44

（一）股权融资的税务问题（二）项目转让中的税务问题 （三）以地抵债的税务问题 （四）土地使用权作价入股的税务问题 （五）房屋拆迁（土地被收回）所得补偿的税务问题 （六）房地产赠与的税务问题77六、房地产实务中的税务问题1-11-6/4433六、房地产实务中的税务问题2-11-6/44 （一）股权融资的税务问题

案例：

联泰公司由甲、乙、丙三人组建成立，注册资本2,000万元，与政府签订600亩土地的供地协议，价款约1.1亿元。截至2003年6月，该公司已向政府支付土地价款4,000万元，因缺乏融资渠道，经与宏基公司协商，甲、乙、丙三人拟将所持该公司95％的出资转让给宏基公司（甲继续持有A公司5％的出资）。宏基公司经考察，同意以7,500万元的价款受让甲、乙、丙所持该公司95％的出资，遂与甲、乙、丙三人签订了出资转让协议。在处理联泰房产公司的负债时，宏基公司要求联泰公司商请债权人出具不向联泰公司主张债权的证明，由甲、乙、丙三人向债权人了结此项债务。78六、房地产实务中的税务问题2-11-6/4434六、房地产实务中的税务问题3-11-6/44 （一）股权融资的税务问题

方案一：将转让款确定为7,500万元-----缴纳个人所得税1,120万元〔（7,500万元－1,900万元）×20%〕。 方案二：将转价款确定为3,600万元----相对合理、较为专业的法律方案，只缴纳个人所得税720万元〔（7,500万元－1,900万元－2,000万元）×20%〕，少缴个人所得税400万元（120万元—400万元）。 方案三：甲、乙、丙三人先投资新办一家具有减免所得税资格的A公司（如新办第三产业，新办安置下岗失业人员的服务型企业、新办资源综合利用企业等），再将所持联泰房产公司95%的出资捐赠给联泰房产公司，然后由A公司将出资以3,600万元的价格对外转让。 立法提示：国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》〔国税发（2003）45号〕

方案四：先以股权重组方式并购一家亏损企业，再按照方案三进行操作立法提示：1997年2月，国家税务总局《企业所得税税前弥补亏损审核管理办法》〔国税发（1997）189号〕79六、房地产实务中的税务问题3-11-6/4435六、房地产实务中的税务问题4-11-6/44

（一）股权融资的税务方案

1.营业税：股权转让不征收营业税

法律依据：财政部、国家税务总局2002年12月发布《关于股权转让有关营业税问题的通知》〔财税[2002]191号〕

2.所得税：企业股权投资转让所得收入在减除股权投资成本后的余额，并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税

法律依据：国家税务总局2000年6月21日《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》规定80六、房地产实务中的税务问题4-11-6/44 36六、房地产实务中的税务问题5-11-6/44

（二）项目转让中的税务问题

1.营业税：房地产项目转让属于销售不动产的范畴，应按向对方收取的全部价款和价外费用的5％缴纳营业税

法律依据：《营业税暂行条例