商法学-教学课件-第二讲公司设立

教书育人为人师表2010年9月

王继远教书育人为人师表2010年9月1第二讲公司的设立第二讲公司的设立2公司的设立原则和程序公司设立与成立的区别、公司的设立责任公司设立概念与特征;公司的设立条件、公司的设立方式一般了解着重理解重点掌握公司的公司设立公司设立一般了解着重理解重点掌握3本讲结构第一节公司设立概述第二节公司设立的效力与责任第三节公司章程第四节公司的能力4本讲结构第一节公司设立概述44第一节公司设立概述(一）概念

公司设立（incorporation），是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续性的准备行为。公司设立是为成立公司而进行的各种行为，动态地、发展地把握这一概念具有重要意义。（二）特征：1、创设公司，取得法人资格2、多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为（三）行为类型1、民事法律行为、行政法上的行为前者如章程的制定、股份的认购、出资的缴纳、创立大会的召开、董事监事的选举以及为公司成立后营业之顺利开展而预先与第三人签订合约等；后者以办理登记最为典型。5第一节公司设立概述(一）概念552、发起行为（固有行为）、附属行为3、设立有限责任公司的行为、设立股份有限公司的行为（四）公司设立、公司成立与公司登记公司设立是动态地、发展地为成立公司而进行的各种行为和程序的总合，是一连串相对独立的行为的有序结合体。公司成立是指公司最终获得法人人格这一结果，是公司是否具备成为独立承担民事责任主体资格的分界点。公司登记是公司设立活动中的最后一个程序，是检阅公司设立活动的合法性和公示公司有效成立的必要环节。2、发起行为（固有行为）、附属行为（四）公司设立、公司成立与6（五）公司设立的原则及演变1、自由设立原则2、特许设立原则所谓“特许设立”，是指每个公司的设立都必须由国家制定别法令或者由国王颁布特许状予以批准。3、核准设立原则也称许可设立，是指公司设立除了要符合法律规定的条件之外，还要单独经过行政机关审查批准。4、准则设立原则是指法律预先规定公司设立的条件和程序，设立公司只要符合法律的规定，经过向登记机关注册即可成立。5、严格准则设立原则为防公司滥设而严格公司设立条件，如资本三原则等。（五）公司设立的原则及演变1、自由设立原则7（六）我国公司设立原则1993《公司法》对公司设立制度采用的是严格准则主义和核准主义相结合的立法模式：对有限责任公司，以严格准则主义为原则、以核准主义为例外；对股份有限公司，贯彻了核准主义的立法态度。2005《公司法》两种公司的设立原则统一，表现为第6条的前两款：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”（六）我国公司设立原则1993《公司法》对公司设立制度采用的89三、公司设立的条件二、资本三、公司的章程一、人四、公司组织机构五、公司住所

9三、公司设立的条件二、三、公司一、人四、公司五、公9条件之一：股东或发起人符合法定人数（一）发起人概念亦称创办人,是指订立创办公司的协议,制定公司章程，提出设立公司申请,向公司出资或认购公司股份,并对公司设立承担责任的人。上海高院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》条件之一：股东或发起人符合法定人数10（二）发起人的种类(1)欠缺行为能力的人

在法定代理人的协助下，可以充当公司发起人(2)完全行为能力的人

不受法律明确禁止、限制从事营利性活动的人，可以充当公司发起人1.自然人(无、限、完全行为能力的人)2.法人（营利、非营利）(1)营利法人在法律允许的范围内，可以充当公司发起人(2)非营利法人法律上不受特别限制的法人，可以充当公司发起人（1）营利性非法人组织公司法未规定，可以理解为能够充当公司发起人。（2）非营利性非法人组织

法律、法规、行政规章明确规定的，能够充当公司发起人。3.非法人组织（营利性非法人组织、非营利性非法人组织）（二）发起人的种类(1)欠缺行为能力的人1.自然人(无、限、11司考真题某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的190名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制改革应当选择下列哪种方式？（）（2007年）A可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份B可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立C企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行D经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司（答案：B）12司考真题某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，12（三）发起人的权利、义务责任发起人权利公司法一般不作直接规定，而允许公司章程规定发起人权利。它们通常包括以下三种：发起人取得报酬的权利、取得特别利益的权利和以现物出资的权利。发起人义务在大陆法系国家发起人都有认购股份的义务。依法定程序履行设立公司的义务。参见公司法第84、86、90、91条（三）发起人的权利、义务责任发起人权利13发起人的责任（1）对出资义务不履行或者不全面履行承担的责任有限公司股东和股份公司发起人的违约责任（公司法第28条、84条）股份公司发起人的补缴出资责任（公司法第94条）有限公司股东和股份公司发起人的瑕疵担保责任（公司法第31、94条）（2）发起人对公司设立行为负有的责任根据我国《公司法》第95条的规定，发起人对公司设立行为所负责任有三种：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任发起人的责任14条件之二：资本（一）概念公司的资本，亦称公司的股本，是指章程确定的由全体股东认缴的全部股份的对价总额。1、经济学领域中的公司资本2、法学领域中的公司资本公司资本在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额，它既包括货币出资，也包括非货币出资。股本意义上的资本，又可分为初始资本与新增资本条件之二：资本（一）概念15（二）公司资本的表现形态1、授权资本：是指依公司章程授权给公司董事会发行的资本总额2、注册资本：是指记载于公司章程并经公司登记管理机关核准的资本总额。3、发行资本：是指公司实际已经发行的，并由股东认购的资本总额。4、实缴资本或实收资本：前者基于股东立场而言，是指股东实际缴纳出资的总和；如站在公司的立场，亦可称为实收资本。5、未收资本：又称催缴资本，是指股东已经认购但尚未缴付出资，公司可以依照法律和章程规定的期限向股东催缴的资本。（二）公司资本的表现形态1、授权资本：是指依公司章程授权给公161、法定资本制法定资本制是指公司设立时，必须在公司章程中明确记载公司注册资本总额，并由发起人一次性全部认足(指发起设立)或全部募足(指募集设立)，不得分次发行的一种公司资本制度。法定资本制具有如下特征：其一，公司资本额应记载于公司章程之中其二，就股份发行而言，公司章程所规定的股份总额必须在公司设立过程中全部发行完毕其三，就股款缴纳而言，认股人在认购股份以后，应负有缴纳股款的义务其四，若公司成立后须增加公司资本，必须经过股东会决议变更并遵循发行新股的法定程序。随着股份经济的成熟和发展，法定资本制也暴露出了其自身的缺陷：其一，限制公司的成立和募集资本。其二，扩大公司规模而增加资本困难重重，程序繁杂。其三，从资本运用效率来看，法定资本制较为僵化商法学-教学课件-第二讲公司设立172.授权资本制是指在公司设立时，公司章程中确定资本总额（股份总数），但并不要求在公司设立时全部发行，发起人只要全部认购已发行的资本并缴付，公司即可成立；未发行的股份授权董事会在公司成立后根据需要随时发行并募足的公司资本制度。其特征有：其一，公司资本呈现多种具体形态其二，公司章程应载明两个资本额，即公司的注册资本总额和第一次发行的资本总额其三，公司设立时，股东只需认购并缴纳章程所规定的第一次发行的股份数，公司即可成立开业其四，公司成立后，若因业务需要或其它法定原因而增加资本时，在授权范围内，由董事会直接决议发行新股，而不须经股东大会决议变更章程和履行增资程序。授权资本制与法定资本制相比，其优势在于：其一，股东在公司成立前不必一次认足公司的全部资本，有利于公司设立的速度。其二，募集新股程序简便，便于公司适应市场经济对决策迅速、高效的要求。其三，可防止公司资金闲置。但缺陷也很明显：最大弊端就是易于造成公司滥设和公司资本虚空，不利于维护交易安全和保护债权人利益。2.授权资本制183、折衷授权资本制折衷授权资本制是指在公司章程中所确定的公司资本总额不必在公司设立时一次全部发行完毕，公司即可成立；其余股份可以授权董事会在一定年限、一定比例之内根据实际情况随时发行。折衷资本制是现代股份有限公司资本制度的发展趋势，其优势减少了公司设立的难度；避免资本闲置的浪费；公司资本相对确定，有利于避免公司虚设。根据我国《公司法》的规定，我国实行的是那种资本制度？3、折衷授权资本制折衷授权资本制是指在公司章程中所确定的19总结：总结：20（三）公司资本三原则资本确定原则：公司设立之初，资本数额必须在章程中确定，且应认足甚至缴足，否则公司不能成立。资本维持原则：公司存续中，公司至少必须经常维持相当于资本额的财产，以具体的财产充实抽象资本的原则。资本不变原则：资本数额一经章程确定，应保持不变。公司确需变动资本，应严格依法定程序。（三）公司资本三原则资本确定原则：公司设立之初，资本数额必须21实行资本确定原则的目的在于确保公司设立时资本的真实可靠，使公司形成稳固的财产基础，籍以防止公司滥设。但资本确定原则并非毫无缺陷，其不足表现为：其一，因为该原则要求公司在设立时即募足全部资本，势必给公司设立造成困难，从而降低设立效率；其二，在公司成立初期，往往营业规模较小，需要投入运营的资本量有限，故可能形成筹集的资本闲置和浪费的局面；其三，若公司在设立时筹集的资本数额较少，以后在其经营中需要增加资本扩张规模时，又必须履行繁琐的法律程序。我国1993年《公司法》实行的是严格的资本确定原则，2005年《公司法》规定可以分期缴纳，使严格的资本确定原则有所缓和。实行资本确定原则的目的在于确保公司设立时资本的真实可靠，使公22（四）我国公司资本的要求法定最低资本额，我国公司法在第26条和81条分别作了具体规定。分期缴付出资对公司资本的出资方式及结构的规定股东欠缴出资责任及掺水股的填补责任之规定（四）我国公司资本的要求23股东出资的记载股东名册股东名册是指有限责任公司依据公司法的规定必须置备的用以记载股东及其所持股份数量、种类等事宜的簿册。记载事项内容法定：股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号（公司法第33条）。效力：公司对股东发出通知的根据；确定股东的依据；确认出资转让的效力。股东出资的记载股东名册股东名册是指有限责任公司依据公司法24出资证明书概念：有限责任公司股东出资的凭证，是有限责任公司成立后应当向股东签发的文件，是一种权利证书。特征：是表彰公司股东的股东权之证书；是股东出资的出资凭证；是要式证书。记载事项——《公司法》第32条。出资证明书的效力：证明有限责任公司股东资格的效力；证明股东权利、义务的范围的效力；交付出资证明书，是出资转让的要件之一。出资证明书概念：有限责任公司股东出资的凭证，是有限责任公25出资达到最低资本限额1、有限责任公司出资达到最低资本限额262、股份有限公司2、股份有限公司27（五）公司资本构成公司资本的具体构成形态与股东出资义务之履行密切相关，涉及到公司设立之便利以及公司设立后营业需要之满足。股东出资义务的履行除可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。就本质而言，现物出资和现金出资在性质上并没有本质的区别，同样属于股东履行其“入社契约”，只是在出资标的的具体形态上有所差异。公司法基于不同的政策考虑，大多既要考虑鼓励投资者的投资积极性，充分实现资本增值的目的，又要防止现物出资可能产生的弊端。因此对股东的出资形式有所限制。（五）公司资本构成公司资本的具体构成形态与股东出资义务之履行28中国关于出资的规定中国关于出资的规定29货币出资中国：不得少于30％非货币出资（1）范围可货币估价＋可依法转让（2）股权？（3）债权？证券化债权出资，各国均无异议。债权转为股权在公司重整情形下运用较多。中航油重组就涉及这个问题。登记机关：有限许可法院：原则禁止、例外许可。货币出资301、现金资本现金资本，又称货币资本，是公司资本中最基本、最具效用的一种资本形态。货币因其本身的价值尺度、流通手段等功能，其具有价值可确定性强、流通性强、向其他财产形式的可转化性强等优点，为任何企业设立、运营所不可或缺，故成为最主要的资本形式。考虑到公司成立后的经营和发展中对现金的需求，同时为了增强实缴资本价值的确定性程度，大陆法系一些国家公司立法中一般还会对现金资本和现物资本的构成比例进行限制。我国公司法规定的演变。1、现金资本现金资本，又称货币资本，是公司资本中最基本、312、现物资本现物资本，是相对与现金资本而言的，它是现金资本以外的各种形态的资本。由于现物资本是通过发起人的出资形成，要涉及到评估作价，稍有不慎，就可能发生“掺水股”的问题，伤及公司资本充实，进而侵害公司、其他股东和债权人的利益，因此各国公司法都对现物出资行为给予特别的规制。其中突出的表现在对出资标的物适格性的限制、现物出资的程序和责任限制等方面。2、现物资本32现物出资的适格性要件关于出资标的物的适格性标准，学界有“四要件说”和“五要件说”两种观点：即出资标的物应具备确定性；价值物的现存性；价格评估的可能性；可独立转让性；公司目的框架内的盈利能力。现物出资的适格性要件33就现物之具体形态，各国规定不一。大多数国家允许作为现物出资的财产范围相当广泛，既包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。就整体趋势而言，对可以作为现物出资的种类之限制越来越宽松。新《公司法》第27条规定采用列举与概括相结合的方式，为现物出资的标的物设置了两个肯定性要件和一个否定性要件。就现物之具体形态，各国规定不一。大多数国家允许作为现物出资的343、出资缴纳方式与期限3、出资缴纳方式与期限354.出资瑕疵及其责任

出资评估不实、虚假出资、抽逃出资

责任：民事、行政乃至刑事责任！4.出资瑕疵及其责任

出资评估不实、虚假出资、抽逃出资

责36条件之三：公司章程1.概念：制订章程是设立公司所有民事法律行为中最核心、最基础的环节，也是公司设立活动的起点。公司章程指规范公司的组织和行为，规定公司和其成员之间以及成员相互之间权利义务关系的必备法律文件。公司章程内容对于公司法具有补充性和排除公司法中选择性条款的效力，在实体意义上构成了公司组织和活动的基本准则，在有关公司的一系列文件中居于宪章性的地位。公司章程效力1、有限责任公司股东共同制定公司章程2、股份公司章程由发起人拟定，用于规定公司的组织机构及对内对外行为。条件之三：公司章程1.概念：制订章程是设立公司所有民事法律行372.特征（1）法定性强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。（2）真实性真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。2.特征（1）法定性38（3）公开性公开性主要对股份公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。（4）自治性公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的，能反映本公司的个性。公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施。公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。（3）公开性39现物出资的程序和责任限制(境外)首先，公司设立场合，现物出资只可由发起人为之；其次，现物出资作为公司设立条件，须载于公司章程；第三，要求现物出资事项必须进行公告或提交设立报告，需对实物出资标的物价格的正当性作出说明等；第四，实行严格的现物出资检查制度，不仅实行董事、监事的检查，还要求法院或其他第三方机关确定审计员进行检查；第五，对财产认购、事后设立等能够代替实物出资的各种手段比照现物出资予以规制，以管制各类规避法律限制的行为；最后，强化现物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。现物出资的程序和责任限制(境外)首先，公司设立场合，现物40我国《公司法》关于现物出资程序规定十分简陋，仅对现物出资的真实价值评估和掺水股场合下出资人的添补责任和其他发起人的连带担保责任作了相应规定。第27条第2款强调：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”第31条要求，“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条第2款对股份公司发起人作了与第31条相同的规定。•今后的目标是强化现物出资的程序约束。我国《公司法》关于现物出资程序规定十分简陋，仅对现物出资的真413、现物出资的几类基本类型实物出资所谓实物出资，是指股东以有形财产，如建筑物、机器设备、有价证券、营业等作价出资，可以分为不动产出资和动产出资。股东用以出资的实物，应当符合出资标的物适格性之基本要件，并且为股东所有或者有权处置，拥有所有权或处分权的证明文件。有权利负担的物能否用于出资，《公司法》并未明确表态，但《公司登记管理条例》第14条第2款却明确禁止用设定担保的财产作价出资。首先，抵押权制度本身并没有排除以抵押物出资的可能性。其次，别除权制度的存在为公司祛除出资实物上的权利负担和确定抵押物的实际作价价值提供了可能。3、现物出资的几类基本类型42财产权利出资所谓财产权利出资，也可以称为无形财产出资，包括用益物权、知识产权、债权、股权、经营权、承保经营权等具有财产性质的权利用以出资。新《公司法》采用了列举加概括的立法模式，实际上等于概括地承认了符合法定条件的财产权利用以出资的可能。地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权；股权；债权财产权利出资所谓财产权利出资，也可以称为无形财产出资，包43劳务、信用出资信用是一种财产利益，具有经营效用及相应的财产价值。但信用的下述两个特点使其能否作为出资标的饱受争议：第一，价值难以界定；第二，无法有效移转。劳务当指尚未完成的劳务而言，因为已完成的劳务其实已经转化为从事劳务者对公司的债权，若以其出资，当属债权出资问题。毫无疑问，劳务出资具有经营的功能，甚至是极强的经营功能。但是对于尚未完成的劳务而言，同样具有价值难以界定和无法强制执行（移转）的问题。劳务、信用出资信用是一种财产利益，具有经营效用及相应的财444.出资过程中的资本充实原则发起人的资本充实责任•所谓资本充实责任是指为贯彻资本充实原则，由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具有以下特点：（1）资本充实责任是公司法上的法定责任，不以公司发起人的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除；（2）资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，违反出资义务股东承担的是出资违约责任；（3）资本充实责任因公司设立行为而产生，承担者限于公司设立者；（4）资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司设立者的全部或一部是否具有过错，在所不问；（5）资本充实责任是连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任。4.出资过程中的资本充实原则45股票折价发行的限制因为，如果允许折价发行，便会使资本形成中的每股财产价值低于每股应有的价值，从而破坏资本充实原则。我国《公司法》第128条也规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”股票折价发行的限制463.章程内容绝对记载事项：是指公司章程中必须予以记载的法定事项，其记载与否和记载方式直接影响章程的效力。相对记载事项：是指公司法中虽然列举，但只有在公司章程中进行记载才能生效的法定事项。任意记载事项：是指该事项未为公司法所规定，其记载与否并不影响章程的效力，是否记载由公司设立人自由选择。3.章程内容47必要记载事项：中国公司法第25条、82条必要记载事项：中国公司法第25条、82条48商法学-教学课件-第二讲公司设立494.公司章程的形式大陆法系国家一般为统一文件，而英美法系国家则划分为章程大纲和章程细则两个文件。公司章程两分法更容易明确自治与他治的不同要求。公司章程两分法便利公司章程的制定、变更和登记，也便利公司登记机构审查。4.公司章程的形式大陆法系国家一般为统一文件，505.章程的订立与修改（1）公司章程的订立共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制订公司章程，否则，公司章程不得生效。部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制订公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制订方式。我国规定：股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制定。（《公司法》第23、77条5.章程的订立与修改51（2）公司章程的变更公司章程变更变更的原因在公司成立后出现情势变迁，而公司章程又不适应新的情势时，可以加以变更。公司章程变更的范围对公司章程变更的范围，我国公司法并无限制性规定。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项，还是任意记载事项，只要确属必要，均可变更。（2）公司章程的变更公司章程变更变更的原因52公司章程变更的原则不违法原则不损害股东利益原则不损害债权人利益原则不妨害公司法人的一致性原则公司章程变更的程序董事会提出修改公司章程的提议将修改公司章程的提议通知其他股东由股东会或股东大会表决通过公司章程变更的原则536.公司章程的效力公司章程对内约束力：约束公司；约束股东；约束董事、监事、高管公司章程的《公司法》总则相关规定——第11条1、公司本身受章程约束2、公司股东受章程约束3、公司的董事、监事、高级管理人员受章程约束《公司法》分则相关规定：1、47条、50条、51条、54条、109条、119条：关于章程规定职权2、148至150条：关于董事、监事、高管的授信义务和赔偿责任发起设立：须经发起人一致同意后才能生效。募集设立：须创立大会通过后才能生效。6.公司章程的效力公司章程对内约束力：约束公司；约束股东；约54公司章程对外约束力：可以通过登记、公示，间接对公司外部人员发生作用公司章程记是反映公司组织和财产状况的重要法律文件，各国公司法都对公司章程有公示的要求。公示使公司章程获得了公信力，若无充分相反证据，章程的内容被认为是符合公司实际情况的。第三人可以通过公司章程评估风险，使公司章程可以间接地对公司外部人员发生作用。公司章程对外约束力：可以通过登记、公示，间接对公司外部人员发55条件之四：其他主要包括：公司名称、建立符合公司类型要求的组织机构和公司住所、股份发行募集事项等需要符合法律规定，公司才能设立。条件之四：其他主要包括：公司名称、建立符合公司类型要求的56特别强调：因公司名称为公司独立人格之唯一识别因素，故要求每个公司应具备一独特名称以区别于其他法人，而出于公司名称外观性和公序良俗的考虑，各国通常对公司名称的命名规则进行必要限制。特别强调：因公司名称为公司独立人格之唯一识别因素，故要求每个57二、公司设立的方式定向募集设立,是指公司发行的股份除由发起人认购外，其他股份不向社会公开发行，而是向其他特定成员如公司内部职工发行股份的设立方式。社会公开募集设立亦称渐次设立、复杂设立，是指发起人认足公司资本总额的一定比例，其余部分向外公开募足的设立方式。1、发起设立2、募集设立亦称共同设立、单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。社会公开募集设立\定向募集设立二、公司设立的方式定向募集设立,是指公司发行的股社会公开募集581、发起设立所谓发起设立，又称单纯设立或共同设立，是指发起人认购公司全部资本从而设立公司的方式。相比较而言，发起设立在出资方式、出资履行、设立程序等方面的规定较募集设立更为宽松，而且更加强调公司设立过程中的人合性。1、发起设立所谓发起设立，又称单纯设立或共同设立，是指发59股份公司发起设立的程序1、签订发起人协议2、名称预先核准3、发起人共同制定公司章程4、发起人认购股份5、缴纳股款及验资6、发起人选举董事和监事7、董事会申请设立登记8、登记机关签发营业执照商法学-教学课件-第二讲公司设立602、募集设立募集设立是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。募集设立最大的特点是打破了股份认购人范围的封闭性，从而使资本成为衔接股份认购人与公司的唯一因素。募集设立的优势：►对公司而言►对社会而言2、募集设立募集设立是指发起人只认购公司股份或首期发行股61注意：向特定对象募集——公司法第78条我国公司法第78条第一款规定股份有限公司可以以募集方式设立，第三款则首次对私募方式（向特定对象募集）做出了规定。问题：是否存在公募设立？商法学-教学课件-第二讲公司设立62股份公司募集设立程序1、签订发起人协议2、名称预先核准3、制定公司章程4、发起人认购股份5、向社会募集股份6、股份认购：7、缴纳股款及验资8、召开创立大会：9、申请设立登记10、登记机关签发营业执照商法学-教学课件-第二讲公司设立63三、公司设立登记1、公司设立登记原则公司设立登记是指公司设立人，按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。►设立要件主义►对抗要件主义根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条第1款规定，我国实行设立要件主义。三、公司设立登记642、公司设立登记程序名称预先核准登记提出申请审查核准实质审查or形式审查？2、公司设立登记程序653、公司设立登记的法律效力公司经设立登记，即有下列效力：第一，取得法人资格。第二，取得公司名称专用权第三，取得公司经营权，3、公司设立登记的法律效力公司经设立登记，即有下列效力：66总结之一：公司设立的条件总结之一：公司设立的条件67由公司创办人协商订立公司章程，这是公司设立的法定程序的第一步。无限公司、有限公司及两合公司的股东，一般在订立章程时予以确定，即在章程中明确记载股东的姓名或名称。股份有限公司的股东，一部分可在章程中确定，即公司发起人；另一部分认股人，通过募股程序来确定。（3）必要的行政审批

（1）订立发起人协议（2）订立公司章程（4）缴纳出资

（5）确立公司组织机关

交纳出资或股份是股东基于股东资格对公司所为的一定给付，凡股东均负有交纳出资或股份的义务。公司的机关是公司的法定机构，在公司设立阶段即应予以确定。在公司设立阶段，由股东或创立大会选举董事、监事，确立董事会成员及董事长和监事及监事会，并确立公司的经理、副经理等。在履行法定的设立程序后，有限责任公司的董事会或执行董事和股份有限公司的董事会，即可向政府登记主管机关申请登记。经工商行政管理机关核准登记注册后，发给营业执照，公司即告成立，取得法人资格。（6）公司设立登记总结之二：公司设立程序由公司创办人协商订立公司章程，这是公司设立的法定程序68二、公司成立时发起人的法律责任一、公司设立失败时发起人的法律责任公司设立的责任第二节公司设立的效力与责任二、公司成立时发起人的法律责任一、公司设立失败时发起人的法律69一、公司设立的效力（一）公司设立的效力概述公司设立的效力即公司设立行为的法律后果。设立行为的后果包括三种情形：其一，获得法律人格；其二，公司设立失败；其三，公司设立存在瑕疵，导致被责令采取补救措施，或者被宣告已成立的公司无效或被撤销。70一、公司设立的效力7070（二）我国公司瑕疵设立的法律后果我国法律规定，撤销公司登记需公司登记主管机关依职权作出。二、设立中公司的法律问题（一）设立中公司的概念设立中公司，是指自发起人订立发起人协议（含出资人订立设立协议）或订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”。就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记成立前的一种过渡性社团。71（二）我国公司瑕疵设立的法律后果7171首先，须订立公司章程，作为团体之组织及活动之根本规则；•其次，须确定公司的成员之股东，以作为团体人格之人的基础；•再次，公司作为营利性社团，必须由股东出资构成公司团体之物质基础；•又次，须设置公司机关，作为公司实施行为之基础。•最后，完成人格团体形成还需通过履行登记程序，获取营业执照，以此为社会公示并进行法律监督。可见公司人格的“诞生”不是一蹴而就首先，须订立公司章程，作为团体之组织及活动之根本规则；72（二）设立中公司的特征首先，设立中公司这一特殊的团体形态，始于发起人签订设立协议生效之日起，终于公司登记成立之日止，具有暂时性、过渡性。其次，设立中公司以发起人为其执行机关。再次，设立中公司不同于发起人合伙。设立中公司作为公司成立前存在的社团性逐渐彰显的实体，其行为后果具有公司法上的效力。而发起人合伙是发起人内部相互间的契约性关系，其本身与设立后的公司或者设立中的公司没有直接的法律联系。最后，设立中公司也不同于清算中的公司。（二）设立中公司的特征首先，设立中公司这一特殊的团体形态，始73（三）设立中公司的权利能力第一，以将来办妥公司设立登记的一切事项为条件，方有权利能力之可能。第二，其权利能力的范围限于设立所必要之行为。第三，发起人是设立中公司的执行机关，“公司设立之必要行为”即是其权限范围。（三）设立中公司的权利能力第一，以将来办妥公司设立登记的一切74（四）设立中公司之性质1、将设立中的公司等同于发起人合伙2、将设立中公司视为无权利能力社团3、视设立中公司与设立后公司为同一体4、非法人团体更能恰当地表明设立中公司的性质首先，设立中公司并非法人；其次，设立中公司拥有一定的民事权利能力、行为能力和责任能力。与第三种观点的区别：在于两者间超越了人格之有无，但实质上属于同一体。这是通说。（四）设立中公司之性质1、将设立中的公司等同于发起人合伙75对于包括开业准备行为在内的超越设立中公司权利能力的行为，其行为后果并不能当然归属于设立中公司及未来公司。出于对善意第三人和交易安全的保护，其行为后果应归属于签订合同的行为人，因为上述行为人在签订合同时与设立中公司之间是委托代理关系，但由于委托人本身权利能力的限制，签订合同时，该委托人并不具备主体资格，行为人自然也就不能获得其授权，因此应认为是行为人越权代理与第三人签订合同。对于包括开业准备行为在内的超越设立中公司权利能力的行为，76但对于发起人及其他设立行为人而言，此种制度又过于严苛，不利于鼓励其对于公司设立及未来之经营襄尽全力，亦会损害公司利益。契约更新制度缓和这种矛盾，即公司成立之后，由公司与第三人重新签订权利义务完全相同的新协议来代替旧协议而生效，从将其权利义务顺利移交于已成立之健全公司。我国实务中一般认为，设立中公司以公司名义签订合同的场合，如果事后公司愿意对其行为予以认可，并自愿承担相应的法律义务，则该合同对公司具有约束力。但对于发起人及其他设立行为人而言，此种制度又过于严苛，不利于77（五）设立中公司的行为及其后果公司设立这一过程，除去少数公法性因素之外，其主要内容是民事法律行为。而对民事法律行为的性质的认识，主要有三种理论，即：合伙契约说、单独行为说以及共同行为说。共同行为说为通说。设立中公司与未来公司之间的关系：有“无因管理说”“第三人利益契约说”和“同一体说”较为流行。同一体说为通说。未来公司将概括承受设立中公司的所有权利义务，但并不代表所有以设立中公司或未来公司名义做出的行为后果都归属于设立中公司以至于未来的公司。因为设立中公司的权利能力仅限于与公司设立相关的必要行为。只有这类行为所形成的权利义务关系才属于设立中公司的权利义务关系，并可被未来公司所继承。（五）设立中公司的行为及其后果公司设立这一过程，除去少数78（六）设立中公司的法律责任一般而言，设立中公司承担的权利义务仅限于与公司设立相关的必要事务，此类行为所生之法律责任自然归属于设立中公司；超出此范围之行为所生之法律责任，并不归属于设立中公司，而由其全体行为人连带承担。对于设立中公司的法律责任，依公司最终成立与否而区别对待：在公司得以成功设立时，自然归属于成立后的公司以其全部资产独立承担；在公司设立失败时，设立中公司由于并不具有法人地位，必须由全部发起人承担无限连带清偿责任。在发起人承担无限连带清偿责任时，应首先由设立中公司的财产承担责任，在其不足清偿时才追究发起人的个人责任。发起人与设立中公司有关的责任主要包括：超出公司设立范围而与第三人签订契约所需要承担的个人责任、对设立中公司的债务承担的无限连带责任和因过错对设立中公司和未来公司造成损害时的损害赔偿责任。公司法第94、95条的分析（六）设立中公司的法律责任79我国公司法关于公司设立的法律责任公司设立的法律责任，是指在公司设立过程中，由设立行为所引起的法律责任。（一）公司设立失败时发起人的法律责任我国《公司法》第95条规定（二）公司成立时发起人的法律责任1发起人对公司的法律责任（1）资本充实责任。（2）损害赔偿责任。（3）承担未经认可的设立费用。80我国公司法关于公司设立的法律责任80802发起人对第三人的法律责任其责任要件为：发起人因恶意或重大过失；对公司懈怠履行义务；因此致使第三人受到损害。3股东出资违约责任股东出资违约责任，是指股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。812发起人对第三人的法律责任8181第三节公司的能力一、公司的权利能力公司的权利能力，是指公司具有的享受权利和承担义务的法律资格。（一）公司权利能力受性质上的限制公司是独立于自然人而存在的主体，是法律所拟制的人，因此，其人格与自然人的人格不同。专属于自然人的权利，公司不能享有。（二）公司权利能力因法律规定受到的限制1.时间上的限制2.公司转投资对象的限制82第三节公司的能力一、公司的权利能力8282司考真题甲股份公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担？（）（2008年）A发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用B发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用C发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用D发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁，筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金（答案：D）83司考真题甲股份公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用83司考真题刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司，因刘只有20万元，遂与张约定由张为其垫付出资20万元。公司设立时，张以价值40万元的房屋评估为60万元骗得验资。后债权人发现甲有限公司注册资本不实。甲有限公司欠缴的20万元出资应如何补交？（）（2005年）A应由刘补交20万元，张、关承担连带责任B应由张补交20万元，刘、关承担连带责任C应由刘、张各补交10万元，关承担连带责任D应由刘、关各补交10万元，张承担连带责任（答案：A）84司考真题刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司，因刘只有84司考真题【司考真题】公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？（）（2008年）A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保D公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保（答案：D）85司考真题【司考真题】8585第四节公司的能力二、公司的行为能力公司的行为能力，是指公司基于自己的意思，以自己的名义从事活动，取得权利并承担义务的资格。与自然人的行为能力相比，公司的行为能力有其特殊性：1.公司权利能力与行为能力取得时间上的一致性2.公司的行为能力通过公司的机关而实现三、公司目的范围对公司能力的影响我国《公司法》明确放弃了公司经营范围构成公司权利能力与行为能力限制的立场。参见《公司法》第十二条第1、第2款。86第四节公司的能力二、公司的行为能力8686第三讲公司的资本制度87第三讲公司的资本制度8787本讲结构第一节公司资本制度概述第二节股东出资制度第三节增加资本与减少资本88本讲结构第一节公司资本制度概述8888第一节公司资本制度概述一、公司资本的概念公司资本（corporatecapital），是指记载于公司章程的由股东出资构成的公司财产。公司资本可以表现为以下不同形态：（1）注册资本；（2）发行资本（issuedcapital；（3）实缴资本（paidupcapital；（4）授权资本（authorizedcapital；（5）待缴资本（uncalledcapital/uncollectedcapital），又称催缴资本（calledupcapital）。89第一节公司资本制度概述一、公司资本的概念8989第一节公司资本制度概述二、公司资本制度的类型公司资本制度是公司法的基本制度之一，贯穿于公司设立、运营和终止的全过程。其有狭义和广义之分。国际上形成了三种公司资本制度：1.法定资本制（statutorycapitalsystem），为法国首创。2.授权资本制（authorizedcapitalsystem），起源于英美法系。3.折中资本制，《德国股份法》所首创。90第一节公司资本制度概述二、公司资本制度的类型9090第一节公司资本制度概述三、公司资本原则公司资本原则形成于大陆法系国家传统意义上的法定资本制时期，构成了大陆法系公司资本制度的核心。在我国，公司立法仍比较严格地遵循了大陆法系国家传统上的公司资本三原则：（一）资本确定原则（二）资本维持原则（三）资本不变原则91第一节公司资本制度概述三、公司资本原则9191第二节股东出资制度一、股东出资制度概述出资制度是资本制度的组成制度，同时也是公司设立的必要条件之一。具体可参见我国《公司法》第27条第1款。二、股东出资的典型形式在例示主义立法模式下，法律明确规定的法定出资形式无疑应为典型的股东出资形式:（一）货币出资；（二）实物出资。（三）知识产权出资；（四）土地使用权出资92第二节股东出资制度一、股东出资制度概述9292司考真题徽南公司由甲乙丙3个股东投资设立，其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后，自己仍继续使用该专利技术。下列哪一选项是正确的？（）（2007年）A乙认为既然丙可以继续使用，则自己和甲也可以使用B甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用C丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利D丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意（答案：B）93司考真题徽南公司由甲乙丙3个股东投资设立，其中丙以一项专利出93司考真题某高校Ａ、国有企业Ｂ和集体企业Ｃ签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，Ａ以高新技术成果出资，作价15万元；Ｂ以厂房出资，作价20万元；Ｃ以现金17万元出资。后Ｃ因资金紧张实际出资14万元。请问：（1）该有限责任公司能否有效成立﹖为什么﹖（2）以非货币形式向公司出资，应办理什么手续﹖（2002年）答案：（1）能有效成立。股东实际出资及出资方式均符合1993年《公司法》的最低要求规定。（2）应办理产权过户登记手续。注：根据现行《公司法》的规定，答案亦同。94司考真题某高校Ａ、国有企业Ｂ和集体企业Ｃ签订合同决定共同投资94第三节增加资本与减少资本一、增加资本增加资本，简称增资，是指公司在成立后基于筹集资金、扩大经营规模等目的，依照法定条件和程序增加公司的资本总额。公司增加注册资本，主要有两条途径：（一）吸收外来新资本，包括增加新股东和老股东追加投资；（二）是分配性增资，即用公积金扩充资本或将未分配利润转为股本。二、减少资本95第三节增加资本与减少资本一、增加资本9595教书育人为人师表2010年9月

王继远教书育人为人师表2010年9月96第二讲公司的设立第二讲公司的设立97公司的设立原则和程序公司设立与成立的区别、公司的设立责任公司设立概念与特征;公司的设立条件、公司的设立方式一般了解着重理解重点掌握公司的公司设立公司设立一般了解着重理解重点掌握98本讲结构第一节公司设立概述第二节公司设立的效力与责任第三节公司章程第四节公司的能力99本讲结构第一节公司设立概述499第一节公司设立概述(一）概念

公司设立（incorporation），是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续性的准备行为。公司设立是为成立公司而进行的各种行为，动态地、发展地把握这一概念具有重要意义。（二）特征：1、创设公司，取得法人资格2、多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为（三）行为类型1、民事法律行为、行政法上的行为前者如章程的制定、股份的认购、出资的缴纳、创立大会的召开、董事监事的选举以及为公司成立后营业之顺利开展而预先与第三人签订合约等；后者以办理登记最为典型。100第一节公司设立概述(一）概念51002、发起行为（固有行为）、附属行为3、设立有限责任公司的行为、设立股份有限公司的行为（四）公司设立、公司成立与公司登记公司设立是动态地、发展地为成立公司而进行的各种行为和程序的总合，是一连串相对独立的行为的有序结合体。公司成立是指公司最终获得法人人格这一结果，是公司是否具备成为独立承担民事责任主体资格的分界点。公司登记是公司设立活动中的最后一个程序，是检阅公司设立活动的合法性和公示公司有效成立的必要环节。2、发起行为（固有行为）、附属行为（四）公司设立、公司成立与101（五）公司设立的原则及演变1、自由设立原则2、特许设立原则所谓“特许设立”，是指每个公司的设立都必须由国家制定别法令或者由国王颁布特许状予以批准。3、核准设立原则也称许可设立，是指公司设立除了要符合法律规定的条件之外，还要单独经过行政机关审查批准。4、准则设立原则是指法律预先规定公司设立的条件和程序，设立公司只要符合法律的规定，经过向登记机关注册即可成立。5、严格准则设立原则为防公司滥设而严格公司设立条件，如资本三原则等。（五）公司设立的原则及演变1、自由设立原则102（六）我国公司设立原则1993《公司法》对公司设立制度采用的是严格准则主义和核准主义相结合的立法模式：对有限责任公司，以严格准则主义为原则、以核准主义为例外；对股份有限公司，贯彻了核准主义的立法态度。2005《公司法》两种公司的设立原则统一，表现为第6条的前两款：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”（六）我国公司设立原则1993《公司法》对公司设立制度采用的103104三、公司设立的条件二、资本三、公司的章程一、人四、公司组织机构五、公司住所

9三、公司设立的条件二、三、公司一、人四、公司五、公104条件之一：股东或发起人符合法定人数（一）发起人概念亦称创办人,是指订立创办公司的协议,制定公司章程，提出设立公司申请,向公司出资或认购公司股份,并对公司设立承担责任的人。上海高院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》条件之一：股东或发起人符合法定人数105（二）发起人的种类(1)欠缺行为能力的人

在法定代理人的协助下，可以充当公司发起人(2)完全行为能力的人

不受法律明确禁止、限制从事营利性活动的人，可以充当公司发起人1.自然人(无、限、完全行为能力的人)2.法人（营利、非营利）(1)营利法人在法律允许的范围内，可以充当公司发起人(2)非营利法人法律上不受特别限制的法人，可以充当公司发起人（1）营利性非法人组织公司法未规定，可以理解为能够充当公司发起人。（2）非营利性非法人组织

法律、法规、行政规章明确规定的，能够充当公司发起人。3.非法人组织（营利性非法人组织、非营利性非法人组织）（二）发起人的种类(1)欠缺行为能力的人1.自然人(无、限、106司考真题某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的190名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制改革应当选择下列哪种方式？（）（2007年）A可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份B可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立C企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行D经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司（答案：B）107司考真题某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，107（三）发起人的权利、义务责任发起人权利公司法一般不作直接规定，而允许公司章程规定发起人权利。它们通常包括以下三种：发起人取得报酬的权利、取得特别利益的权利和以现物出资的权利。发起人义务在大陆法系国家发起人都有认购股份的义务。依法定程序履行设立公司的义务。参见公司法第84、86、90、91条（三）发起人的权利、义务责任发起人权利108发起人的责任（1）对出资义务不履行或者不全面履行承担的责任有限公司股东和股份公司发起人的违约责任（公司法第28条、84条）股份公司发起人的补缴出资责任（公司法第94条）有限公司股东和股份公司发起人的瑕疵担保责任（公司法第31、94条）（2）发起人对公司设立行为负有的责任根据我国《公司法》第95条的规定，发起人对公司设立行为所负责任有三种：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任发起人的责任109条件之二：资本（一）概念公司的资本，亦称公司的股本，是指章程确定的由全体股东认缴的全部股份的对价总额。1、经济学领域中的公司资本2、法学领域中的公司资本公司资本在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额，它既包括货币出资，也包括非货币出资。股本意义上的资本，又可分为初始资本与新增资本条件之二：资本（一）概念110（二）公司资本的表现形态1、授权资本：是指依公司章程授权给公司董事会发行的资本总额2、注册资本：是指记载于公司章程并经公司登记管理机关核准的资本总额。3、发行资本：是指公司实际已经发行的，并由股东认购的资本总额。4、实缴资本或实收资本：前者基于股东立场而言，是指股东实际缴纳出资的总和；如站在公司的立场，亦可称为实收资本。5、未收资本：又称催缴资本，是指股东已经认购但尚未缴付出资，公司可以依照法律和章程规定的期限向股东催缴的资本。（二）公司资本的表现形态1、授权资本：是指依公司章程授权给公1111、法定资本制法定资本制是指公司设立时，必须在公司章程中明确记载公司注册资本总额，并由发起人一次性全部认足(指发起设立)或全部募足(指募集设立)，不得分次发行的一种公司资本制度。法定资本制具有如下特征：其一，公司资本额应记载于公司章程之中其二，就股份发行而言，公司章程所规定的股份总额必须在公司设立过程中全部发行完毕其三，就股款缴纳而言，认股人在认购股份以后，应负有缴纳股款的义务其四，若公司成立后须增加公司资本，必须经过股东会决议变更并遵循发行新股的法定程序。随着股份经济的成熟和发展，法定资本制也暴露出了其自身的缺陷：其一，限制公司的成立和募集资本。其二，扩大公司规模而增加资本困难重重，程序繁杂。其三，从资本运用效率来看，法定资本制较为僵化商法学-教学课件-第二讲公司设立1122.授权资本制是指在公司设立时，公司章程中确定资本总额（股份总数），但并不要求在公司设立时全部发行，发起人只要全部认购已发行的资本并缴付，公司即可成立；未发行的股份授权董事会在公司成立后根据需要随时发行并募足的公司资本制度。其特征有：其一，公司资本呈现多种具体形态其二，公司章程应载明两个资本额，即公司的注册资本总额和第一次发行的资本总额其三，公司设立时，股东只需认购并缴纳章程所规定的第一次发行的股份数，公司即可成立开业其四，公司成立后，若因业务需要或其它法定原因而增加资本时，在授权范围内，由董事会直接决议发行新股，而不须经股东大会决议变更章程和履行增资程序。授权资本制与法定资本制相比，其优势在于：其一，股东在公司成立前不必一次认足公司的全部资本，有利于公司设立的速度。其二，募集新股程序简便，便于公司适应市场经济对决策迅速、高效的要求。其三，可防止公司资金闲置。但缺陷也很明显：最大弊端就是易于造成公司滥设和公司资本虚空，不利于维护交易安全和保护债权人利益。2.授权资本制1133、折衷授权资本制折衷授权资本制是指在公司章程中所确定的公司资本总额不必在公司设立时一次全部发行完毕，公司即可成立；其余股份可以授权董事会在一定年限、一定比例之内根据实际情况随时发行。折衷资本制是现代股份有限公司资本制度的发展趋势，其优势减少了公司设立的难度；避免资本闲置的浪费；公司资本相对确定，有利于避免公司虚设。根据我国《公司法》的规定，我国实行的是那种资本制度？3、折衷授权资本制折衷授权资本制是指在公司章程中所确定的114总结：总结：115（三）公司资本三原则资本确定原则：公司设立之初，资本数额必须在章程中确定，且应认足甚至缴足，否则公司不能成立。资本维持原则：公司存续中，公司至少必须经常维持相当于资本额的财产，以具体的财产充实抽象资本的原则。资本不变原则：资本数额一经章程确定，应保持不变。公司确需变动资本，应严格依法定程序。（三）公司资本三原则资本确定原则：公司设立之初，资本数额必须116实行资本确定原则的目的在于确保公司设立时资本的真实可靠，使公司形成稳固的财产基础，籍以防止公司滥设。但资本确定原则并非毫无缺陷，其不足表现为：其一，因为该原则要求公司在设立时即募足全部资本，势必给公司设立造成困难，从而降低设立效率；其二，在公司成立初期，往往营业规模较小，需要投入运营的资本量有限，故可能形成筹集的资本闲置和浪费的局面；其三，若公司在设立时筹集的资本数额较少，以后在其经营中需要增加资本扩张规模时，又必须履行繁琐的法律程序。我国1993年《公司法》实行的是严格的资本确定原则，2005年《公司法》规定可以分期缴纳，使严格的资本确定原则有所缓和。实行资本确定原则的目的在于确保公司设立时资本的真实可靠，使公117（四）我国公司资本的要求法定最低资本额，我国公司法在第26条和81条分别作了具体规定。分期缴付出资对公司资本的出资方式及结构的规定股东欠缴出资责任及掺水股的填补责任之规定（四）我国公司资本的要求118股东出资的记载股东名册股东名册是指有限责任公司依据公司法的规定必须置备的用以记载股东及其所持股份数量、种类等事宜的簿册。记载事项内容法定：股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号（公司法第33条）。效力：公司对股东发出通知的根据；确定股东的依据；确认出资转让的效力。股东出资的记载股东名册股东名册是指有限责任公司依据公司法119出资证明书概念：有限责任公司股东出资的凭证，是有限责任公司成立后应当向股东签发的文件，是一种权利证书。特征：是表彰公司股东的股东权之证书；是股东出资的出资凭证；是要式证书。记载事项——《公司法》第32条。出资证明书的效力：证明有限责任公司股东资格的效力；证明股东权利、义务的范围的效力；交付出资证明书，是出资转让的要件之一。出资证明书概念：有限责任公司股东出资的凭证，是有限责任公120出资达到最低资本限额1、有限责任公司出资达到最低资本限额1212、股份有限公司2、股份有限公司122（五）公司资本构成公司资本的具体构成形态与股东出资义务之履行密切相关，涉及到公司设立之便利以及公司设立后营业需要之满足。股东出资义务的履行除可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。就本质而言，现物出资和现金出资在性质上并没有本质的区别，同样属于股东履行其“入社契约”，只是在出资标的的具体形态上有所差异。公司法基于不同的政策考虑，大多既要考虑鼓励投资者的投资积极性，充分实现资本增值的目的，又要防止现物出资可能产生的弊端。因此对股东的出资形式有所限制。（五）公司资本构成公司资本的具体构成形态与股东出资义务之履行123中国关于出资的规定中国关于出资的规定124货币出资中国：不得少于30％非货币出资（1）范围可货币估价＋可依法转让（2）股权？（3）债权？证券化债权出资，各国均无异议。债权转为股权在公司重整情形下运用较多。中航油重组就涉及这个问题。登记机关：有限许可法院：原则禁止、例外许可。货币出资1251、现金资本现金资本，又称货币资本，是公司资本中最基本、最具效用的一种资本形态。货币因其本身的价值尺度、流通手段等功能，其具有价值可确定性强、流通性强、向其他财产形式的可转化性强等优点，为任何企业设立、运营所不可或缺，故成为最主要的资本形式。考虑到公司成立后的经营和发展中对现金的需求，同时为了增强实缴资本价值的确定性程度，大陆法系一些国家公司立法中一般还会对现金资本和现物资本的构成比例进行限制。我国公司法规定的演变。1、现金资本现金资本，又称货币资本，是公司资本中最基本、1262、现物资本现物资本，是相对与现金资本而言的，它是现金资本以外的各种形态的资本。由于现物资本是通过发起人的出资形成，要涉及到评估作价，稍有不慎，就可能发生“掺水股”的问题，伤及公司资本充实，进而侵害公司、其他股东和债权人的利益，因此各国公司法都对现物出资行为给予特别的规制。其中突出的表现在对出资标的物适格性的限制、现物出资的程序和责任限制等方面。2、现物资本127现物出资的适格性要件关于出资标的物的适格性标准，学界有“四要件说”和“五要件说”两种观点：即出资标的物应具备确定性；价值物的现存性；价格评估的可能性；可独立转让性；公司目的框架内的盈利能力。现物出资的适格性要件128就现物之具体形态，各国规定不一。大多数国家允许作为现物出资的财产范围相当广泛，既包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。就整体趋势而言，对可以作为现物出资的种类之限制越来越宽松。新《公司法》第27条规定采用列举与概括相结合的方式，为现物出资的标的物设置了两个肯定性要件和一个否定性要件。就现物之具体形态，各国规定不一。大多数国家允许作为现物出资的1293、出资缴纳方式与期限3、出资缴纳方式与期限1304.出资瑕疵及其责任

出资评估不实、虚假出资、抽逃出资

责任：民事、行政乃至刑事责任！4.出资瑕疵及其责任

出资评估不实、虚假出资、抽逃出资

责131条件之三：公司章程1.概念：制订章程是设立公司所有民事法律行为中最核心、最基础的环节，也是公司设立活动的起点。公司章程指规范公司的组织和行为，规定公司和其成员之间以及成员相互之间权利义务关系的必备法律文件。公司章程内容对于公司法具有补充性和排除公司法中选择性条款的效力，在实体意义上构成了公司组织和活动的基本准则，在有关公司的一系列文件中居于宪章性的地位。公司章程效力1、有限责任公司股东共同制定公司章程2、股份公司章程由发起人拟定，用于规定公司的组织机构及对内对外行为。条件之三：公司章程1.概念：制订章程是设立公司所有民事法律行1322.特征（1）法定性强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。（2）真实性真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。2.特征（1）法定性133（3）公开性公开性主要对股份公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。（4）自治性公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的，能反映本公司的个性。公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施。公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。（3）公开性134现物出资的程序和责任限制(境外)首先，公司设立场合，现物出资只可由发起人为之；其次，现物出资作为公司设立条件，须载于公司章程；第三，要求现物出资事项必须进行公告或提交设立报告，需对实物出资标的物价格的正当性作出说明等；第四，实行严格的现物出资检查制度，不仅实行董事、监事的检查，还要求法院或其他第三方机关确定审计员进行检查；第五，对财产认购、事后设立等能够代替实物出资的各种手段比照现物出资予以规制，以管制各类规避法律限制的行为；最后，强化现物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。现物出资的程序和责任限制(境外)首先，公司设立场合，现物135我国《公司法》关于现物出资程序规定十分简陋，仅对现物出资的真实价值评估和掺水股场合下出资人的添补责任和其他发起人的连带担保责任作了相应规定。第27条第2款强调：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”第31条要求，“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条第2款对股份公司发起人作了与第31条相同的规定。•今后的目标是强化现物出资的程序约束。我国《公司法》关于现物出资程序规定十分简陋，仅对现物出资的真1363、现物出资的几类基本类型实物出资所谓实物出资，是指股东以有形财产，如建筑物、机器设备、有价证券、营业等作价出资，可以分为不动产出资和动产出资。股东用以出资的实物，应当符合出资标的物适格性之基本要件，并且为股东所有或者有权处置，拥有所有权或处分权的证明文件。有权利负担的物能否用于出资，《公司法》并未明确表态，但《公司登记管理条例》第14条第2款却明确禁止用设定担保的财产作价出资。首先，抵押权制度本身并没有排除以抵押物出资的可能性。其次，别除权制度的存在为公司祛除出资实物上的权利负担和确定抵押物的实际作价价值提供了可能。3、现物出资的几类基本类型137财产权利出资所谓财产权利出资，也可以称为无形财产出资，包括用益物权、知识产权、债权、股权、经营权、承保经营权等具有财产性质的权利用以出资。新《公司法》采用了列举加概括的立法模式，实际上等于概括地承认了符合法定条件的财产权利用以出资的可能。地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权；股权；债权财产权利出资所谓财产权利出资，也可以称为无形财产出资，包138劳务、信用出资信用是一种财产利益，具有经营效用及相应的财产价值。但信用的下述两个特点使其能否作为出资标的饱受争议：第一，价值难以界定；第二，无法有效移转。劳务当指尚未完成的劳务而言，因为已完成的劳务其实已经转化为从事劳务者对公司的债权，若以其出资，当属债权出资问题。毫无疑问，劳务出资具有经营的功能，甚至是极强的经营功能。但是对于尚未完成的劳务而言，同样具有价值难以界定和无法强制执行（移转）的问题。劳务、信用出资信用是一种财产利益，具有经营效用及相应的财1394.出资过程中的资本充实原则发起人的资本充实责任•所谓资本充实责任是指为贯彻资本充实原则，由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具有以下特点：（1）资本充实责任是公司法上的法定责任，不以公司发起人的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除；（2）资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，违反出资义务股东承担的是出资违约责任；（3）资本充实责任因公司设立行为而产生，承担者限于公司设立者；（4）资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司设立者的全部或一部是否具有过错，在所不问；（5）资本充实责任是连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任。4.出资过程中的资本充实原则140股票折价发行的限制因为，如果允许折价发行，便会使资本形成中的每股财产价值低于每股应有的价值，从而破坏资本充实原则。我国《公司法》第128条也规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”股票折价发行的限制141