FIDIC合同体系中的不可抗力和承包商索赔

新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称"疫情”）对我国对外贸易、投资、工程承包行业均造成了重大影响，尤其是疫情影响下的人员外派和物资供应受阻，对项目进度造成较大影响，企业遭遇履约风险。如何处理和应对此次疫情造成的不可抗力事件，成为行业企业广泛关注的焦点。本文从FIDIC合同条件1999版出发，结合土木工程施工合同条件（红皮书）、永久设备和设计建造合同条款（黄皮书）和设计采购施工（EPC）合同条件（银皮书），对国际工程不可抗力事件发生后，企业如何应对及如何进行索赔展开讨论。FIDIC合同1999版对不可抗力事件的规定关于不可抗力事件，红皮书、黄皮书和银皮书都在其第19条进行了规定，分别为：19.1不可抗力的定义，19.2不可抗力的通知，19.3将延误减至最小的义务，19.4不可抗力的后果，19.5不可抗力影响分包商，19.6自主选择终止、支付和解除，19.7根据法律解除履约。下文以银皮书为主线，对不可抗力事件展开分析，三个标准合同文件不同之处将会特别说明。一、不可抗力的定义不可抗力是指合同一方无法控制的、在签订合同前一方无法合理防范的、情况发生时一方无法合理回避或克服的，且主要不是由于另一方造成的特殊事件或情况。不可抗力事件具有不可预见性、不可克服性和不可避免性，是独立于合同主体行为之外，并且不受合同任意一方主体的意志支配或左右的自然现象和社会现象。不可抗力包括（但不限于）下列5种特殊事件或情况。战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动。叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权及内战。承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工。战争军火、爆炸性物质、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性弓I起的除外。自然灾害，如地震、飓风、台风或火山爆发。二、不可抗力的通知发出时间不可抗力事件通知的发出有前提条件，即受影响一方因不可抗力事件已经或者将要履行合同规定的任何义务受到阻碍，则受影响一方应将构成不可抗力的事件或情况通知另一方，并明确说明已经或将受到阻碍的各项义务和工作。同时，不可抗力事件通知的发出有明确的时间要求，即受影响一方应在察觉或应已察觉到构成不可抗力的相应事件或情况发生后14天内发出通知。因不可抗力事件影响，承包商履行合同义务已经或者将要受到阻碍的，承包商应当在察觉或者应当察觉不可抗力事件14天内向雇主发出不可抗力事件的通知。发出效果不可抗力事件通知发出后产生相应的合同效果指在通知发出后，受影响一方在此类不可抗力持续期间免除受阻碍义务的履行。但是，除受阻碍义务外，受影响一方应继续履行合同下的其他义务，且不可抗力事件不免除任一方依据合同向另一方的支付义务。三、不可抗力的减损义务合同每一方都应始终尽所有合理的努力，使不可抗力事件对履行合同造成的任何延误减损至最小。当不可抗力发生后，承包商应及时制订减损措施，并通知雇主已履行了减损义务。四、不可抗力的后果FIDIC合同明确了不可抗力的后果，为不可抗力事件的承包商索赔提供了依据。当不可抗力事件发生时，如果承包商作为受影响一方，遭受工期延误和（或）费用增加，且已根据合同规定通知雇主该不可抗力事件，则承包商有权根据合同的索赔条款的规定提出工期延长，即承包商对第19.1条中不可抗力事件的所有情形均有工期索赔权。FIDIC合同对承包商的费用补偿权进行了限制，即费用补偿的适用条件为不可抗力的定义中所列举的第2至第4项所述的事件或情况发生在工程所在国，有且仅有在此情况下，承包商才有权进行费用补偿索赔，否则承包商仅有工期索赔权。对于工期索赔和费用索赔，均由受影响的承包商一方发起，在银皮书中由雇主方进行审核决定，在红皮书和黄皮书中由工程师审核决定。五、不可抗力对分包商的影响发生不可抗力事件后，分包商有权根据有关的合同或协议，免除其因不可抗力事件影响的应当履行的义务。但是，对于分包商合同义务的免除，并不能成为承包商不履约的理由，承包商应当继续履行其应当履行的合同义务。六、自主选择终止合同合同双方在发生不可抗力事件时，可自主选择是否使用终止合同的权利。在已按照合同约定发出通知的不可抗力，导致整个工程无法进行施工已经持续84天，或者由于同样原因的停工时间的总和已经超过140天时，任一方可以向另一方发出终止合同的通知。在此情况下，合同将在通知发出7天后终止，承包商应按照FIDIC合同第16.3款【停止工作和承包商设备的撤离】的规定进行处理。合同终止后，承包商应当根据合同约定向雇主提交详细的支持资料，证明其已完成的工作价值，证明承包商：已完成的且其价格在合同中有规定的任何工作的应付款额;为工程订购的，且已交付给承包商或承包商有责任去接受交货的永久设备和材料的费用，当雇主为之付款后，此类永久设备和材料应成为雇主的财产，且承包商应将此类永久设备和材料交由雇主处置；为完成整个工程，承包商在某些情况下合理发生的任何其他费用或负债；将临时工程和承包商的设备撤离现场并运回承包商本国设备基地的合理费用，或运回其他目的地的费用（不能超过运回本国基地的费用）；在合同终止日期将完全是为工程雇用的承包商的职员和劳工遣返回国的费用。在银皮书中，上述资料由雇主直接进行审核，在红皮书和黄皮书中则由工程师商定或决定承包商已完成的工作价值，并颁发相应的支付证书。七、依法解除合同如果因为不可抗力事件导致任何一方或者合同双方履行合同义务成为不可能或者非法，或根据合同适用法律，合同双方均被解除进一步的履约，且双方不能就继续履行合同签订补充协议达成一致意见，那么任一方向另一方发出解除合同的通知后，双方将解除进一步履行合同的义务，但并不影响任一方对于先前合同违约所享有的权利。依法解除合同后，雇主应当按照"自主选择终止合同"情形支付给承包商相应的款项。不可抗力条件下的承包商索赔一、索赔依据索赔依据是指提出索赔的合同依据或者法律依据。针对不可抗力事件，银皮书中承包商提出索赔的合同依据主要包括两类：不可抗力事件阻碍承包商履行合同的任何义务，使其遭受延误或者费用的增加，如银皮书第19.4条【不可抗力的后果】；不可抗力事件造成工程本身损害的修复费用，如果雇主要求承包商修复工程，则该修复费用由雇主承担，如银皮书第17.4条【雇主风险造成的后果】。二索赔通知不可抗力的索赔通知发出时效为28天，即承包商要在应尽快察觉或应已察觉不可抗力事件后的28天内，向雇主发出索赔。在红皮书和黄皮书中，索赔通知的收函方为工程师。如果承包商未能在28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。索赔通知应对不可抗力事件进行初步描述，并明确标明其为索赔通知。承包商还应提交所有有关该事件或情况的、合同要求的任何其他通知，以及支持索赔的详细资料。三、同期记录承包商应在现场或雇主认可的另外地点，保持用以证明任何索赔可能需要的此类同期记录。雇主收到索赔通知后，未承认责任前，可检查记录保持情况，并可指示承包商保持进一步的同期记录。承包商应允许雇主检查所有这些记录，并应向雇主（若有指示要求）提供复印件。承包商应当做好不可抗力事件的同期记录，为后续的索赔工作打好基础。在红皮书或黄皮书中，同期记录的检查方为工程师。四、素赔报告提交时间银皮书明确索赔报告的提交时间为在承包商已经察觉或者应当察觉索赔事件发生后的42天内，或在承包商可能建议且由雇主批准的此类其他时间内，向雇主提交一份足够详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。如果引起索赔的事件或情况具有连续影响，那么第一份提交的完整详细的索赔报告将被认为是中期索赔报告。在受不可抗力事件影响的时间范围内，承包商应该按月提交进一步的中期索赔报告，说明累计索赔工期和（或）索赔款额，以及雇主可能合理要求的此类进一步的详细报告。在索赔事件所产生的影响结束后的28天内（或在承包商可能建议且由雇主批准的其他时间内），承包商应提交一份最终索赔报告，最终索赔报告对索赔工期或索赔款项进行最终统计。上述索赔报告的接收方在红皮书和黄皮书中为工程师。主要内容承包商提交的索赔报告应当包括对引起索赔事件或情况的详细描述、索赔的合同或其他法律依据、所依据的同期记录以及证明索赔的详细的支持性材料等。支持性资料应当客观真实，最好有图片、票据或音影像资料佐证，可结合施工日志、周报、月报等形式报送。五、索赔的商定或确定雇主（红皮书和黄皮书中为工程师）需在收到承包商的最终完整详细的索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后42天内，或在经承包商认可的其他期限内做出回应，表示批准或不批准并附具体的意见。雇主还可以要求任何必需的进一步的资料，但仍要在上述时间内对索赔的原则做出回应。雇主（红皮书和黄皮书中为工程师）对承包商的工期索赔或费用索赔进行审核决定过程中，FIDIC合同条件鼓励合同双方达成一致，在达不成一致的情况下，由雇主或者工程师做出决定。雇主（红皮书和黄皮书中为工程师）应将每一项商定或确定，连同依据的细节通知承包商。该决定对合同双方都有约束力，各方都应履行每项商定或确定，除非承包商在收到通知14天内向雇主发出通知，对某项决定表示不满，索赔升级为争端，进入争端解决处理程序。相较于银皮书，在