合同的担保和保全知识讲义课件

合同法主讲教师王瑞霞联系方式icao7961@126.com合同法主讲教师王瑞霞1第六章合同的担保和保全节次：第一节合同的担保第二节合同的保全目的与要求合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。第六章合同的担保和保全节次：目的与要求2第一节合同的担保一、合同的担保概述（一）合同担保的概念合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。（二）债的担保的分类1、一般担保与特别担保2、人的担保、物的担保和金钱担保3、原担保与反担保第一节合同的担保一、合同的担保概述3（三）合同担保的特征1、从属性2、补充性补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行。3、相对独立性（三）合同担保的特征4二、保证（一）保证的概念（二）保证合同：保证人－－债权人（例一）1、保证合同的性质单务合同无偿合同诺成性合同要式合同（书面形式）从合同附延缓条件的合同2、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人二、保证（一）保证的概念53、保证合同的内容（1）被保证的主债权的种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证（4）保证范围法定保证范围（5）保证期间（6）双方需要约定的其他事项4、保证合同无效的法律后果债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任《担保法》司法解释3、保证合同的内容6（三）保证方式和保证责任（例二）1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。3、特殊保证形式（1）最高额保证（2）共同保证（三）保证方式和保证责任（例二）7（四）保证期间与诉讼时效（例三）约定保证期间：（解释）法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月1、一般保证的保证期间与诉讼时效保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（四）保证期间与诉讼时效（例三）8（五）保证人的求偿权（例四）（六）保证人的抗辩权

1、一般保证中的先诉抗辩权2、保证人享有的债务人的抗辩权

3、保证人的专属抗辩权

（1）主合同无效抗辩权。（2）保证合同无效抗辩权。（3）保证期间抗辩权。（4）特殊免责抗辩权。（五）保证人的求偿权（例四）9特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：（1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定。（2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任。（3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任。（物权法）特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：10三、定金（一）定金的概念和特征定金的特征：1、定金合同应当采书面形式，是从合同。2、定金应当在合同订立时或履行前完成交付。3、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是实践合同。4、定金含有多种功能。5、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的额的百分之二十）。三、定金（一）定金的概念和特征11（三）定金的效力我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。定金的效力归结为三方面：一是证明合同的成立；二是抵作价款；三是适用定金罚则。定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。（三）定金的效力12第二节合同的保全一、合同保全的概念即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权。合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度。合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，是债的对外效力的典型表现。合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。？合同保全与合同担保、违约责任的区别第二节合同的保全一、合同保全的概念13A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A公司使用，但B公司尚欠工人甲、乙等工资合计56万元。甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向法院起诉了B公司，要求给付所欠工资。法院判决B公司败诉。但在判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影。在查找B公司的财产过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了A公司。请回答以下问题：

（1）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提出？（2）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠B公司的全部180万元工程款。这种要求能否得到法院支持？为什么？A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同14二、债权人的代位权（合同法第73条）（一）代位权的概念和特征指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。特征：代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为；代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼；债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？代理）代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务二、债权人的代位权（合同法第73条）15（二）代位权的行使要件1、债权人对债务人的债权合法、确定（？），且已届清偿期2、债务人怠于行使其到期债权（是否需要确定？）前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”。债务人和次债务人协商延长还款期限如何理解？（公报案例）3、债务人的债权非专属于债务人自身的债权4、债务人的怠于行使损害了债权人的债权债务人的财产不足以清偿其债务，债权有保全的必要债务人的债权即将时效届满，或次债务人即将破产时怎么办？（二）代位权的行使要件16（三）代位权的行使1、行使主体：债权人2、代位行使的权利范围理论：债务人现有的非专属于其自身的财产权利我国合同法：非专属于债务人自身的到期债权3、行使方法债权人须以自己的名义提起代位诉讼诉讼应以次债务人为被告，将债务人列为第三人债权人行使代位权时应尽到善良管理人的注意4、代位权行使的界限：以债权人（范围？）的债权为限（剩余部分如何实现？）但同时不得超过次债务人对债务人所负的债务额（三）代位权的行使17（四）代位权行使的效力1、传统民法认为，代位权行使的后果直接归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。（入库规则）《合同法》司法解释（一）规定相反，赋予债权人直接受偿权第20条：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。？比较两者2、次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用来对抗债权人。（如：诉讼时效届满、同时履行、抵销等抗辩）3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，形成债权人的偿还费用请求权；但债权人胜诉时，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（？）。（四）代位权行使的效力18三、债权人的撤销权（一）概念和性质1、概念撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财产减少害及债权人的行为2、性质兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能与可撤销合同中的撤销权区别三、债权人的撤销权（一）概念和性质19（二）撤销权的构成要件（1）债权人对债务人存在着合法有效的债权首先，该债权以财产的给付为内容。其次，债权人的债权不必届清偿期。（2）债务人实施了减少财产的法律行为债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效债务人的下列行为不得申请撤销：（1）身份行为。（2）事实行为。（3）非以财产为标的的行为如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供劳务为目的的行为等（3）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足（4）针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知）（二）撤销权的构成要件20例六王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？

例六21（三）撤销权的行使1、行使的主体：债权人2、可撤销的债务人行为依合同法包括：(1)无偿转让财产的行为；(2)放弃到期债权的行为；(3)以明显不合理的低价转让财产的行为。(4)以明显不合理的高价收购他人财产的行为(5)债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保的行为(6)恶意延长到期债权的履行期的行为（三）撤销权的行使223、行使的方法债权人必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为。受益人或者受让人为诉讼中的第三人。4、行使的范围：以债权人的债权为限5、行使期限①普通期限：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。②最长期限；5年，自撤销事由发生之日起计算。3、行使的方法23（四）撤销权的效力1、对债务人的效力：行为溯及自始无效。2、对受益人的效力：财产的返还3、对债权人的效力行使撤销权的债权人有权请求受益人向债务人返还所受利益，但该利益属于债务人的责任财产，应作为债务人的全体债权人的共同担保。债权人行使撤销权所支出的必要费用，应由债务人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担（四）撤销权的效力24例一1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。问：1．某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？2．保证合同能否采用口头形式？为什么？3．张某应否承担保证责任？为什么？例一1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借25例二甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为２年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。问：1．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？2．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？3．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么?例二甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同26例三甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定期限。对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款l00万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。【问题】丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？例三甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一27例四甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议。保证期间为两年。在该两年时间里，乙企业与丙企业的关系恶化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝。为此引起纠纷。【问题】1．丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？为什么？2．丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人追偿？为什么？例四甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直28第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债29第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债30依担保法和最高法院的司法解释：(1)自然人为保证人应具有完全民事行为能力和偿债能力。(2)企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效。如电影发行公司、出版社所签订的保证合同，应为有效合同。(4)国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(5)其他组织可以作为保证人。(6)企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效。依担保法和最高法院的司法解释：(1)自然人为保证人应具有完31书面形式的体现：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。书面形式的体现：32《担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《司法解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。《担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行33第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、34第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十五条保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限35第十七条……一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的第十七条……一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者36合同法主讲教师王瑞霞联系方式icao7961@126.com合同法主讲教师王瑞霞37第六章合同的担保和保全节次：第一节合同的担保第二节合同的保全目的与要求合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。第六章合同的担保和保全节次：目的与要求38第一节合同的担保一、合同的担保概述（一）合同担保的概念合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。（二）债的担保的分类1、一般担保与特别担保2、人的担保、物的担保和金钱担保3、原担保与反担保第一节合同的担保一、合同的担保概述39（三）合同担保的特征1、从属性2、补充性补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行。3、相对独立性（三）合同担保的特征40二、保证（一）保证的概念（二）保证合同：保证人－－债权人（例一）1、保证合同的性质单务合同无偿合同诺成性合同要式合同（书面形式）从合同附延缓条件的合同2、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人二、保证（一）保证的概念413、保证合同的内容（1）被保证的主债权的种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证（4）保证范围法定保证范围（5）保证期间（6）双方需要约定的其他事项4、保证合同无效的法律后果债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任《担保法》司法解释3、保证合同的内容42（三）保证方式和保证责任（例二）1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。3、特殊保证形式（1）最高额保证（2）共同保证（三）保证方式和保证责任（例二）43（四）保证期间与诉讼时效（例三）约定保证期间：（解释）法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月1、一般保证的保证期间与诉讼时效保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（四）保证期间与诉讼时效（例三）44（五）保证人的求偿权（例四）（六）保证人的抗辩权

1、一般保证中的先诉抗辩权2、保证人享有的债务人的抗辩权

3、保证人的专属抗辩权

（1）主合同无效抗辩权。（2）保证合同无效抗辩权。（3）保证期间抗辩权。（4）特殊免责抗辩权。（五）保证人的求偿权（例四）45特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：（1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定。（2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任。（3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任。（物权法）特殊免责抗辩权具体表现为四种情形：46三、定金（一）定金的概念和特征定金的特征：1、定金合同应当采书面形式，是从合同。2、定金应当在合同订立时或履行前完成交付。3、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是实践合同。4、定金含有多种功能。5、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的额的百分之二十）。三、定金（一）定金的概念和特征47（三）定金的效力我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。定金的效力归结为三方面：一是证明合同的成立；二是抵作价款；三是适用定金罚则。定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。（三）定金的效力48第二节合同的保全一、合同保全的概念即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权。合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度。合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，是债的对外效力的典型表现。合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。？合同保全与合同担保、违约责任的区别第二节合同的保全一、合同保全的概念49A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A公司使用，但B公司尚欠工人甲、乙等工资合计56万元。甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向法院起诉了B公司，要求给付所欠工资。法院判决B公司败诉。但在判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影。在查找B公司的财产过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了A公司。请回答以下问题：

（1）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提出？（2）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠B公司的全部180万元工程款。这种要求能否得到法院支持？为什么？A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同50二、债权人的代位权（合同法第73条）（一）代位权的概念和特征指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。特征：代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为；代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼；债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？代理）代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务二、债权人的代位权（合同法第73条）51（二）代位权的行使要件1、债权人对债务人的债权合法、确定（？），且已届清偿期2、债务人怠于行使其到期债权（是否需要确定？）前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”。债务人和次债务人协商延长还款期限如何理解？（公报案例）3、债务人的债权非专属于债务人自身的债权4、债务人的怠于行使损害了债权人的债权债务人的财产不足以清偿其债务，债权有保全的必要债务人的债权即将时效届满，或次债务人即将破产时怎么办？（二）代位权的行使要件52（三）代位权的行使1、行使主体：债权人2、代位行使的权利范围理论：债务人现有的非专属于其自身的财产权利我国合同法：非专属于债务人自身的到期债权3、行使方法债权人须以自己的名义提起代位诉讼诉讼应以次债务人为被告，将债务人列为第三人债权人行使代位权时应尽到善良管理人的注意4、代位权行使的界限：以债权人（范围？）的债权为限（剩余部分如何实现？）但同时不得超过次债务人对债务人所负的债务额（三）代位权的行使53（四）代位权行使的效力1、传统民法认为，代位权行使的后果直接归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。（入库规则）《合同法》司法解释（一）规定相反，赋予债权人直接受偿权第20条：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。？比较两者2、次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用来对抗债权人。（如：诉讼时效届满、同时履行、抵销等抗辩）3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，形成债权人的偿还费用请求权；但债权人胜诉时，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（？）。（四）代位权行使的效力54三、债权人的撤销权（一）概念和性质1、概念撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财产减少害及债权人的行为2、性质兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能与可撤销合同中的撤销权区别三、债权人的撤销权（一）概念和性质55（二）撤销权的构成要件（1）债权人对债务人存在着合法有效的债权首先，该债权以财产的给付为内容。其次，债权人的债权不必届清偿期。（2）债务人实施了减少财产的法律行为债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效债务人的下列行为不得申请撤销：（1）身份行为。（2）事实行为。（3）非以财产为标的的行为如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供劳务为目的的行为等（3）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足（4）针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知）（二）撤销权的构成要件56例六王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？

例六57（三）撤销权的行使1、行使的主体：债权人2、可撤销的债务人行为依合同法包括：(1)无偿转让财产的行为；(2)放弃到期债权的行为；(3)以明显不合理的低价转让财产的行为。(4)以明显不合理的高价收购他人财产的行为(5)债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保的行为(6)恶意延长到期债权的履行期的行为（三）撤销权的行使583、行使的方法债权人必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为。受益人或者受让人为诉讼中的第三人。4、行使的范围：以债权人的债权为限5、行使期限①普通期限：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。②最长期限；5年，自撤销事由发生之日起计算。3、行使的方法59（四）撤销权的效力1、对债务人的效力：行为溯及自始无效。2、对受益人的效力：财产的返还3、对债权人的效力行使撤销权的债权人有权请求受益人向债务人返还所受利益，但该利益属于债务人的责任财产，应作为债务人的全体债权人的共同担保。债权人行使撤销权所支出的必要费用，应由债务人负担；第三人有过错的，第三人应当适当分担（四）撤销权的效力60例一1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。问：1．某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？2．保证合同能否采用口头形式？为什么？3．张某应否承担保证责任？为什么？例一1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借61例二甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为２年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。问：1．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？2．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？3．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么?例二甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同62例三甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定期限。对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款l00万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。【问题】丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？例三甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一63例四甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议。保证期间为两年。在该两年时间里，乙企业与丙企业的关系恶化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝。为此引起纠纷。【问题】1．丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？为什么？2．丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人追偿？为什么？例四甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直64第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债65第一百七十六条被担