《国际商务谈判》第五章国际商务谈判的法律规范

2001-11-15国际商务谈判2001-11-15<国际商务谈判>讲课提纲第一章国际商务谈判的概念、类型和作用第二章国际商务谈判的“需要理论”第三章国际商务谈判前的准备工作第四章国际商务谈判的结构和过程第五章国际商务谈判的法律规范第六章国际商务谈判的技巧第七章国际商务谈判中的权力、时间和信息第八章国际商务谈判者行为的分析及预测第九章国际商务谈判者的语言、非语言沟通第十章一种新的谈判方式——在线商务谈判第十一章国际商务谈判的礼仪与禁忌第十二章文化因素对国际商务谈判影响第十三章中国商务谈判人员特点第十四章哈佛谈判法则2001-11-15第五章国际商务谈判的法律规范第一节合同的签订第二节合同的格式第三节合同的履行第四节合同的违约处理。2001-11-15第一节国际商务谈判的合同签订一、国际商务合同及其法律效力二、国际商务合同的特征及种类三、国际商务合同签订的原则2001-11-15一、国际商务合同及其法律效力

合同又称为契约，具有广义和狭义两种。

广义的合同泛指双方或多方当事人之间订立的发生一定权利、义务关系的协议；

狭义的合同专指“当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”《‘民法通则’第85条》。从《民法通则》关于合同的定义可以看出，合同具有以下法律特征：（1）合同是一种民事法律行为；（2）合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议；（3）合同是在当事人平等基础上达成的协议。2001-11-15合同法律约束力

（1）当事人必须全面、适当地履行合同中约定的各项义务；（2）合同依法成立以后，除非通过双方当事人协商同意，或者出现了法律规定的原因，可以将合同变更或解除外，任何一方当事人都不得擅自更改或解除合同；（3）当事人一方不履行或未能全部履行合同义务时，便构成违约行为，要依法承担民事责任。另一方当事人有权请求法院强制其履行义务，并支付违约金或赔偿损失。2001-11-15二、国际商务合同的特征及种类

(一)国际商务合同的特征（二）国际商务合同的种类2001-11-15

(一)国际商务合同的特征

1．国际商务合同首先是中外双方当事人之间的一种协议。双方当事人彼此受对方国家法律的管辖和支配。同时，由于合同标的必须跨越国境，也就必然涉及各种进出海关的手续、许可证和支付结算问题以及知识产权的国际保护问题。

2．国际商务合同涉及两个国家之间的经济交往，与双方所属国家的利益密切相关，往往受到国家之间政治关系的影响。正因如此，订立国际商务合同，大都要经过国家法律或主管部门批准才能生效。

2001-11-153．国际商务合同由于主体国籍不同，这就涉及适用法律的问题。

4．国际商务合同反映的是国家之间的经济往来关系，因此受双边条约和国际条约的支配。同时，还必须力求符合国际贸易惯例的规定。2001-11-15（二）国际商务合同的种类

货物贸易方面，有国际货物买卖合同、成套设备进出口合同、包销合同、代理合同、补偿贸易合同等。

劳务服务贸易方面，有工程承包合同、劳务合作合同、来料加工合同、加工装配合同、船舶修理合同等。

技术引进方面，有技术开发合同、技术合作合同、技术引进合同、技术转让合同、商标使用合同、专利许可实施合同等。

投资方面，有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘察开发自然资源合同、合作生产合同等。

资金融通方面，有商业信用贷款合同、银行信用贷款合同、进口设备贷款合同、开发基金合同、长短期贷款合同等。

其他，有保证合同、保险合同、委托合同、租赁合同、职工劳动合同、刊登广告合同、仲裁合同、运输合同、经营管理合同等。2001-11-15三、国际商务合同签订的原则

(一)注重法律依据

(二)追求条件平衡

(三)条文明确严谨2001-11-15第二节国际商务谈判的合同格式一、国际商务合同应具备的条款二、国际商务合同订立的程序和形式三、国际商务合同的格式2001-11-15一、国际商务合同应具备的条款

国际商务合同条款主要由三个部分组成：

①法律规定的条款，即法律明文规定合同必须具备的条款；

②合同性质所决定的条款，即法律虽没明文规定，但根据合同的性质不可缺少的条款：

③合同当事人要求必须订明的条款，即当事人一方要求或双方约定合同必须具备的条款。2001-11-15

(一)合同的必备条款

1．合同当事人的名称或姓名、国籍、住所(营业地点)。这些条款可确定当事人情况，确定其是否具有签订合同的资格。

2．合同签约日期、地点条款。合同成立日期是确定合同有效期的起点。

3．合同标的种类、范围、技术条件、质量、标准、数量条款。

4．合同的价格条款.5．合同履行期限、地点和方式的条款。

6．合同中的违约赔偿条款和其他责任条款。2001-11-15(二)合同的选用条款

1．合同能否转让或合同转让的条件；

2．合同发生争议时的解决方法；

3．合同使用的文字及其效力；

4．履行合同承担风险的界限条款：

5．合同标的物保险范围及保险费负担的条款；

6．合同解释的条件；

7．合同还可以约定违约金的数额和损失赔偿的计算方法。2001-11-15

(三)合同附件合同附件与正文有同样法律效力.2001-11-15二、国际商务合同订立的程序和形式（一）实质要件（二）程序要件（三）订立的形式要件2001-11-15（一）实质要件1．要约。要约又称报盘、发盘，是指当事人一方向另一方提出的订立合同的建议和要求。要约人向被要约人发出的要约，必须具备法定条件，才能成为对当事人有约束力的法律行为。要约一般要具备以下条件：（1）要约人必须清楚地表明愿意按自己所提出的要约内容订立合同的意思；（2）要约人与被要约人必须是特定的。要约是特定的当事人一方向特定的被要约人一方作出的意思表示；（3）要约的内容必须明确，肯定要包括拟签订合同的重要条件，即要约的内容应足以决定合同的主要条款，只有这样，被要约人才能决定是否接受要约；（4）要约必须传达到受要约人才能生效。2001-11-152．承诺。承诺又叫接受，是受要约人向要约人作出的对要约表示完全同意的意思表示。一项有效的要约一经有效的承诺，合同即告成立。承诺应具备条件：（1）承诺必须由受要约人作出，包括本人及其授权委托的代理人，任何第三者的承诺表示都是无效的；（2）承诺的内容与要约的内容必须完全相符，承诺人对要约的承诺必须是对要约中足以决定合同主要条款条件的全部接受，如有增减、限制或修改，则不能构成承诺；

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（3）承诺必须向要约人本人或其授权委托的代理人发出，向其他任何第三者表示都是无效的；（4）承诺必须在要约的有效期内作出；（5）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。如要约未作规定，可按要约所采用的传递方式，或比要约更为快捷的方式。承诺自要约人收到承诺时方可生效，法律另有规定者除外。2001-11-15德国商人的发盘是否有效？

我某对外承包公司于5月3日以电传请德国供应商发盘出售一批钢材。我方在电传中声明：要求这一发盘是为了计算一项承造一栋大楼的标价和确定是否参与投标之用，我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日为5月31日。德供应商于5月5日用电传就上述钢材向我方发盘。我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日德供应商因钢材价格上涨，发来电传通知撤销他5月5日的发盘。我方当即复电表示不同意撤盘。于是双方发生争议。5月31开标，我方中标。随即电传通知德商我方接受5月5日的发盘，但德商坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不成立。问：合同是否成立？为什么？2001-11-15

（二）程序要件1．自动成立。它适用于双方当事人当面签订合同而又无须经批准的情况。

2．确认成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。

3．批准成立。凡是当事人一方国家法律，行政法规规定必须经由国家批准的合同，一定要经过国家有关部门批准才能有效成立。2001-11-15（三）订立的形式要件

口头书面.

网上成交2001-11-15三、国际商务合同的格式见课本.2001-11-15第三节国际商务谈判的合同履行一、国际商务谈判中合同履行应符合条件二、国际商务谈判中合同履行的原则三、国际商务谈判中合同履行的担保2001-11-15一、国际商务谈判中合同履行应符合的条件

（一）履行的主体（二）履行标的（三）履行期限（四）履行地点（五）履行方法2001-11-15二、国际商务谈判中合同履行的原则

（一）实际履行（二）适当履行

适当履行是指合同中双方当事人之间任何一方必须在适当的时间、地点以及适当的方式来履行自己的义务。其实质就是要求商务合同能获得最佳经济效果，顺利实现合同是双方共同期望的目的。适当履行就是合同的双方当事人要完全按履约主体、标的、期限、履约地点、方法等条件按规定来履行合同。2001-11-15

（三）协作履行

协作履行原则是指要求合同双方当事人本着团结协作、互惠互利的精神，共同实现合同义务，履行各自应尽的职责。（四）诚实信用

诚实信用原则是自罗马法以来各国法律共认的原则，我国民法通则将诚实信用规定为民法的基本原则，因此它当然地适用于国际商务合同的履行。2001-11-15三、国际商务谈判中合同履行的担保(一)物的担保(二)人的担保2001-11-15

(一)物的担保

1．保留已出售货物的所有权。在国际商务合同中，卖方在买方付清货款前，常常保留对其出售的货物的所有权。目前，在商务合同中最常用的担保方法是使用银行信用证。

2．财产留置。财产留置是指国际商务合同的当事人，依合同约定，一方占有对方财产，对方不按合同给付应付款项并超过约定期限的，占有人有权留置该财产；并依法律规定，从留置财产的折价或变卖的价款中优先受偿。2001-11-153．财产抵押。

财产抵押指当事人一方或第三方履行合同，而向另一方当事人提供一定的财产作为抵押物，用以担保合同的履行。当负有义务的一方当事人不履行合同时，抵押权人在法律和合同规定的范围内、条件下，把抵押物折价或变卖，并从中优先受偿。2001-11-15

(二)人的担保

1．保证。

它是保证人与债权人约定，当债务人不履行合同债务时，即由保证人负责履行。

2．担保。由银行向受益人提供担保，所以又称为银行担保。银行担保是以银行出具担保书向债权人承保的。在保函中，作为担保人的银行声明：主债务人不履行自己在合同中所承担的义务或未完成保函所规定的义务时，由银行依保函规定清偿债务。

3．银行保函或备用信用证。2001-11-15第四节国际商务合同的违约处理一、国际商务合同的违约二、国际商务合同的违约责任及处理三、国际商务合同的违约免责2001-11-15一、国际商务合同的违约1．由于合同主体没有履约能力而造成的违约；2．由于合同标的不明确，不具体而造成违约；3．由于合同不能按约定的期限、地点履行而造成的违约；4．由于对合同审查管理不严，合同缺乏可行性研究，所签订合同不能实际履行；5．国际商品市场行情变化或者价格大幅度升降，从而影响到合同的全面履行，造成合同当事人违约。2001-11-15二、国际商务合同的违约责任及处理我国的法律主要规定了如下违约责任处理方式：（一）继续履行（二）赔偿损失（三）支付违约金（四）采取补救措施（五）解除合同（六）暂时中止履行合同（七）其他措施2001-11-15赔偿损失

赔偿损失是当事人一方因不履行合同而使对方遭受经济损失所应承担的责任。赔偿损失是涉外经济合同违约补助的基本方法，也是国际商业之间最