论提单中有关法律适用条款

论提单中有关法律适用条款一、提单中有关法律适用的三条款一法律选择条款、首要条款和地区条款提单作为国际海上货物运输合同的证明而成为航运实务中的重要单证之一。尤其在件杂货运输情况下，从某种意义上讲，它实际上取代了运输合同，因为双方当事人的权利、义务在提单背面条款中得到具体规定。目前，虽然调整提单的三个国际公约—‘’海牙规则”、“海牙一维斯比规则”和‘’汉堡规则”均已生效，但由于各公约缔约国有限，缔约国对公约内容解释不同，规则本身规定之不完备和相互间规定之不同等多种原因，承运人的法定权利和义务不但没有得到全面统一，反而使提单领域存在的法律冲突问题变得更加复杂。而且，由于提单背面往往同时载有法律选择条款、首要条款和地区条款，如在1967年“英杜萨公司诉‘兰博格’轮”案中，提单管辖权及法律选择条款规定，“本提单的一切争议应在承运人主要营业所所在国家解决，并适用该国法律”;提单首要条款规定适用“海牙规则”;提单地区(贸易)条款则规定适用美国COGSA。在航运实务中，载有上述其中两种条款的提单更是屡见不鲜。这无疑给提单的法律适用问题的解决带来一定难度。我国‘.海商法”已于1993年7月1日正式实施，结束了我国没有海商法典的历史。随之而来的是，在我国应如何认定提单中上述各条款的效力，正确确定提单的准据法呢?可以说，这一问题如何解决在我国的海事司法界和学术界还是不太明朗的，因为无论从有关立法还是国际私法理论本身来说，都缺乏明确的规定。对某一提单争议，选择适用的法律不同，将可能给当事人带来完全不同的判决结果。因此，正确确定提单中法律选择条款、首要条款、地区条款的效力和提单的准据法，在司法实践中将具有重要意义。二、法律选择条款、首要条款和地区条款的产生提单运输会涉及多个国家(或地区)的法律，各国航运法律规定又很不相同。承运人为了能在其本国诉讼并受本国法律保护，根据“合同自由”和“意思自治”原则，几乎毫不例外地在其提单中规定了管辖权及法律选择条款。至于提单中首要条款、地区条款的出现，还得追溯到提单公约或有关公约的国内立法对提单当事人意思自治原则的影响、限制上。迄今为止，三个提单公约均已生效实施(影响最大的仍是第一个—“海牙规则")。由于提单公约的普及使它们几乎成为提单下的国际海上货物运输的一种世界法，致使人们一提到提单就首先想到适用于提单的强制规定—提单公约或其相应国内立法，而不是当事人自己选择的法律。因此，提单当事人选择其提单适用的法律的自由受到一定的限制，这主要表现在以下两点:1.提单公约本身规定了各自的适用范围而造成的限制我们知道，在使公约生效的方法上，各参加国大致有两种作法:或者使其直接成为有效的法律—直接适用法，或者使其成为国内立法的一部分起作用—间接适用法。在采用第一种方法的这类国家中，其法院可以直接援用规则条款作为审理案件的法律依据，如果该参加国对规则的适用范围未作例外规定，那么，在规则本身规定的适用范围内，有关提单受该规则的约束。如“海牙规则”第10条规定:“本公约各项规定，适用于在任何缔约国所签发的一切提单。”因此，只要某一提单的签发地在某一缔约国内，而不论该提单上所载的货物出口地(装货港)是否在缔约国，该提单就受“海牙规则”的制约。由于“海牙规则”的规定对承运人比较有利，因此，即使是非缔约国的航运公司的提单中也常订有“承运人的权利和义务、责任与豁免等适用海牙规则”的条款，这就是人们通常所说的“首要条款”。“维斯比规则”在“海牙规则”的基础上，将其适用范围扩大到在两个不同缔约国港口间进行的货物运输的提单，如果该提单在缔约国签发，或运输始于缔约国内的港口，或该提单所包含的或证明的海上运输合同规定该合同受本规则或赋予该规则以法律效力的国内法的约束，而不管船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他利害关系人的国籍如何。如果说这两个规则主要适用于由缔约国出口的提单(outwardbills)，那么，“汉堡规则”已将其适用范围扩大到进、出口提单(inwardandoutwardbills)。因为该规则第2条(ScopeofApplication)第1款规定，本公约适用于所有两个不同国家间的海上运输合同，如果海上运输合同中规定的装货港或卸货港位于某一缔约国内或合同中规定的选卸港之一为实际卸货港并位于某一缔约国内，或者作为海上运输合同证明的提单或其他单证在某一缔约国内签发，或者，提单或其他单证规定海上运输合同受该规则或采纳该规则的任何国内法的约束。这样，贸易两端国家是“汉堡规则”缔约国的话，在公约规定的范围内，提单只能适用该规则，排除了其他法律的适用。2.提单公约的国内立法所具有的强制性造成的限制如前所述，各参加国使公约生效的方法大致有两种。多数国家采用的是第二种。这类国家需把公约内容列人各自的国内立法中，其法院审理案件作为法律依据援引的是国内立法规定。在二次立法过程中，各国往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于规则本身规定的适用范围的强制性规定。如澳大利亚1991年COGSA第11条规定:“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照启运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律并接受该国法院的管辖权，禁止当事人选择适用外国法律。英国1924年COGSA条1条亦规定，除本法另有规定外，以英国港口为航次驶发港的所有出口提单，均须适用该法。而有些国家的提单公约的国内立法不仅适用于出口提单，也适用于进口提单。最典型的是美国1936年COGSA，该法第13条规定，本法适用于对外贸易中进出美国港口的海上货物运输。关于其强制性，通过这样一个事实就可见一斑，即世界各国的班轮公司在经营美国航线的班轮运输时，都不得不在他们各自的提单中列一条专门规定—地区条款(Lo-calClause)。中远提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。其目的就在于明确对美国港口进行的外贸货物运输，提单应依据美国1936年COGSA生效，该法在上述运输中被视为已载人提单。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。因此，在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，不论提单签发地是否在缔约国。这种国内法适用范围的扩大，无疑就意味着当事人订约自由、意思自治范围的进一步缩小。在这两种因素影响下，一些班轮公司或为了适用对自己有利的公约，或为了符合某国内法的强制性规定纷纷在其提单中订人了首要条款或地区条款。三、法律选择条款、首要条款和地区条款的比较由于一些提单中同时存在着法律选择条款、首要条款和地区条款，或其中两种条款，一起提单纠纷案件就会涉及两个或两个以上国家的法律(包括提单公约)。无论对何国法院来说，正确认定上述三种条款的效力并进一步选出提单适用的法律都不是件容易的事情。笔者认为，要处理好这个问题，必须对三个条款间的异同有一清楚的认识。三者的共同之处在于，它们都规定了提单的法律适用问题。三者的不同之处表现在以下几点:1.含义不同法律选择条款(ChoiceofLawClause)，又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法(applicablelaw)。首要条款(ParamountClause,ClauseParamount)，是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。地区条款(LocalClause)，是根据某些国家国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和(或)运出该国家港口的货物运输时必须适用该国内法规的条款。最常见的是美国地区条款。2.选择法律的范围不同当事人在法律选择条款中选择的准据法是某国的全部法律，而不是该国法律中的某一具体法规。在首要条款中，当事人仅选择适用于提单的某一个公约或某国法律的一部分。因此，该条款也叫部分选择条款，通常规定，提单受“海牙规则”、“海牙一维斯比规则”制约。上述规则的国内立法，诸如英国1924年或1971年COGSA，或美国1893年或1936年COGSA也常被纳人提单之中，而提单却是受另一种法律(ap曲cableLaw)制约。值得注意的是，这些被纳人的个别法规此时不再是作为法规，而只是作为当事人议定的合同条款被实施。而且该条款仅调整合同的某些事项(如承运人的责任与义务、权利与豁免等)或在特定情况下适用。有些人把首要条款认作法律选择条款，这是错误的，必须予以纠正。在地区条款中，当事人强调适用的也是某个国家法律中的某一具体法规。四、法律选择条款、首要条款和地区条款的效力1993年，中国海商法协会向各主要海运国家发出“关于提单管辖权等条款的效力的问题单”，其中一个问题就是“若规定在外国诉讼并适用当地法律，但同时订有首要条款规定优先适用海牙规则，贵国法院是否承认该条款?”澳大利亚和新西兰的回答是:合同适用当地法律以及规定优先适用海牙规则的首要条款得到承认，但以不违反1991年COGSA第11条规定为前提。加拿大的回答是，若货物从加拿大出口，加拿大法律中包含的海牙规则须强制适用。如根据加拿大法律海牙规则不予强制适用(不是从加拿大港口出口的货)，……包含在首要条款之内的海牙规则所起作用是微不足道的。英国海商法协会则认为，如果首要条款指明海牙一维斯比规则，英国法院有义务适用该规则，尽管该规则与适用法律的条款相径庭，但法院仍会对其他争议适用被选择的法律。美国海商法协会回答道:承运人不得在依法受美国COGSA约束的提单中实行择地行诉条款。这种分析并不因法律条款或首要条款要求适用美国COGSA以外的法律而改变。可以看出，多数国家对此问题的回答取决于该国是不是规则缔约国，且该国的有关提单公约的国内立法是不是予以强制适用。如果是，则优先适用其国内法化的海牙规则或维斯比规则，而不考虑法律选择条款或首要条款的约定。那么，当我国法院面临一起有关提单的纠纷，而该提单中载有法律选择条款和(或)首要条款和(或)地区条款时，应如何认定三种条款的效力并加以正确适用呢?首先，对于法律选择条款，原则上应承认其效力。因为从我国立法上看，《民法通则》第145条和《海商法》第269条均承认“意思自治原则”，即合伺当事人可以选择合同争议适用的法律，法律另有规定的除外。虽然说提单中的法律选择条款是事先印好的，但提单是承运人应托运人的要求而签发的，因此，该条款也是双方意思自治、协商一致的结果。当提单转让至收货人或提单持有人手中时，也应具有同等效果.但是，这种选择的法律(提单准据法)须满足一定的条件:(1)不得违反我国的公共秩序(publicorder)或法律的基本原则(basicprinciplesoflaw)o((民法通则》第150条和《海商法》第276条均规定“适用外国法律或者国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这也是一项各国法院普遍适用的原则—公共秩序保留原则。至于什么是“公共秩序”，判例、学说中从未对其确定统一的定义，其含义不仅因国而异，而且，对同一个国家来说，它在不同的时期也有不同的内容。因为它不仅是个法律概念，更是一个政治概念，由于各种关系的经常变化，不能十分准确地规定其含义，只能是一个富于弹性的条款。因此，我国海事法院可以根据案件具体情况灵活地适用这一原则排除提单中约定的准据法，但绝不能滥用此权利。(2)不得违反我国法律的强制性规定。当事人的意思自治只能在法律允许的范围内进行，不得违反一国法律的强制性规定。法院没有义务适用与其本国公共秩序或法律的强制性规定相抵触的外国法。我国法院也不例外。<3)选择的法律需与合同间有一定联系。虽然我国法律没有这种明确的要求，但是，这种限制能够防止当事人规避与其运输合同间有最密切联系的法律的强制性规定。换句话说，如果合同与选择的法律间没有联系，可能就说明有规避法律的意图。1988年最高法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”当提单中的法律选择条款因不满足上述条件而无效时，我国法院一般根据《海商法》第269条规定，以最密切联系的法律(通常被确定为我国法律)作为提单准据法。笔者认为，这是不太妥当的。因为《民法通则》第145条和《海商法》第269条规定的是当事人没有选择时，适用最密切联系地的法律，而当事人选择法律无效不等于没有选择。那么，法院应如何确定准据法?从立法上说，只能参照最高院“关于适用(((涉外经济合同法)))若干问题的解答”第二项(十)的规定，或根据国际惯例，改用法院地法即我国法律(虽然结果相同，但理由不同)。其次，对于首要条款的效力问题，笔者认为，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。根据国际私法理论，合同中没有说明准据法是适用于合同的全部还是合同的一部分的，视为适用于合同的全部。如前文所述，首要条款中指明的某一规则或某一特定法规只是提单的一个条款，因此，该条款有效与否理应由提单中的准据法决定。具体来说，可分为两种情况处理:第一种情况:如果提单的法律选择条款有效，且能查明该准据法的内容，只要首要条款的内容不与该准据法中的强制性规定相抵触，应承认该首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。第二种情况:如果提单的法律选择条款因不符上述条件而无效，或者因其内容无法查明而不能适用，或提单中根本无此条款时，法院需首先划分不同情况，或参照最高院对适用《涉外经济合同法》的解答以法院地法为提单准据法，或根据《海商法》第269条以最密切联系地的法律为提单准据法。然后，再根据确定的准据法决定首要条款的效力，判断方法同第一种情况。实际上，在我国法院受理的提单纠纷案件中，提单中的外国管辖权及法律选择条款常被否定(原因多样，本文在此不作论述)，取而代之的是适用最密切联系地的法律—我国法律。现在的问题是，根据我国法律如何判定首要条款的效力。由于实践中常见的首要条款是将“海牙规则”纳人到提单中，所以，笔者在此以“海牙规则”为例说明首要条款在我国的效力问题。目前，我国司法界和学术界对首要条款中约定的“海牙规则”能否适用有两种观点。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和(或)进口提单。所以，即使约定的“海牙规则”中的每件或每单位100英镑的单位责任限额低于《海商法》规定的每件或每货运单位“6.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为这种首要条款无效，不能适用“海牙规则”。理由如下:①我国不是该规则的缔约国，根据国际法原则，“条约非经第三国同意，不为该国设立权利和义务”，所以我国不承担执行上述公约的义务。②我国《海商法》第四章属强制性规定(第7,8节除外)，而且，该法第44条强调指出:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”我国现行《海商法》第四章主要以“海牙/维斯比规则”为基础，适当吸收了“汉堡规则”中比较合理和成熟的内容。提单首要条款约定适用“海牙规则”明显减轻了承运人的责任(如上述责任限额方面等)，违反了我国法律的强制性规定。所以，该条款无效。笔者赞同第二种观点。实际上，两种观点争论的焦点是我国《海商法》第四章的适用范围，因为该法没有象英、美等国的提单公约的国内立法那样明确规定其法律的强制适用范围，如是适用于出口提单还是进、出口提单等。可以说这是《海商法》的一大缺陷。但是，既然《海商法》第四章规定适用于国际海上货物运输，就应包括从我国出口和向内进口的运输，即第四章应适用于出口与进口提单。第二种观点，不仅能保护我国受害人(提单持有人)的利益，而且能保证我国《海商法》的贯彻实施，同时也能防止当事人规避我国法律。因此，关于《海商法》第四章的适用范围，还有待于立法或司法部门及时作出准确解释。最后，让我们看看地区条款的效力。因为地区条款是为满足某国内法中的某特定法规的强制性规定而制定的，因此，