乡土社会中的法律与秩序

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问题是正是在最近的50年里中国社会发生了极具戏剧性的变化在此过程之中社会构造出现了根本性的转变与社会的关系更呈现出前所未有的场面。曾有一度权利不仅深化到社会的基层并且扩展到社会生活的所有领域以致在权利之外不再有任何社会的组织形式。这些不能不对当代中国社会的法律与秩序产生深化的影响。因此我们要问在现代和法律的建构过程中法的怎样？它是否还具有生命力？假设是其社会根底是？当然我们也要理解今天我们能在意义上议所谓法以及这是否意味着传统的包括法上多种源流在内的法律多元格以某种方式得以延续？我们还想知道面对的知识、信仰和秩序新的采取了怎样的立场和态度？现代法律制度取代规那么与秩序的努力是否成功？等等。本文将分五个部来检讨上述问题。首先我将从“乡土社会〞的概念入手简单地本世纪尤其是最近50年以来社会的变迁并且检视这种变迁的意义。然后我将从秩序的角度去审视乡村社会的组织、以及乡民的知识与风俗。接下来将讨法与法的关系主要考察一些正式制度与非正式制度遭遇的案例。最后在本文完毕以前我将从传统资源再生与再造的角度重新考察秩序及其与正式制度的关系问题。需要说明的是本文无意对中国当代秩序作系统详尽的描绘毋宁说我的兴趣在于理解上面所提出的问题并且在此根底之上进一步提出问题。而我之所以将讨的范围限定在乡村社会固然是因为对乡村社会的考察足以帮助我们答复上面的问题但更重要的还是因为中国至今仍是一个农业大国80以上的人口居住在乡村城乡之间的差异仍然非常宏大而正是这一部社会以及生活于其中的人的活动最不容易得到居住在的受过现代知识训练的立法者、行政官和理家们应有的理解。

二、变迁中的乡土社会乡土社会这个概念取自社会学家费孝通先生出版于1947年的?乡土中国?一书。据费氏的观察和概括中国社会的基层是乡土性的。乡土社会的特点之一是“乡村里的人口似乎是附着在土上的一代一代的下去不太有变动〞。当然这并不是说乡村里的人口是固定的上人口的增加超过一定规模就会出现人口的流动和分殖现象不过“老根是不常动的〞。大多的农民聚村而居使得村落成为中国乡土社会的根本。从外部看由于人口的流动率低社区之间的往来不多因此“乡土社会的生活是富于地方性的〞。而从来看人们在这种地方性的限制之下生于斯、于斯彼此之间甚为熟悉因此这又是一个“没有陌生人的社会〞。在这样的社会里法律是用不上的社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。费孝通1985〕自然这是一幅相当“纯粹〞的图景现实中的村社比这要“杂乱〞得多。上就在费氏所处的时代中国的乡土社会正经历着缓慢但是深化的变化。新的权利连同新式的法律已经开始伸展到中国社会的基层。在费氏的笔下我们也可以看到新旧两种事物之间的龃龉看到的正式制度与非正式制度相遇时所造成的为难场面。费孝通1985：58-9〕尽如此作为一个“理想型〞Ideal

Type〕的概念“乡土社会〞仍不失为有助于我们理解社会及其变迁的分析工具。

研究中国问题的历史学家和社会学家无不对以后权利对于社会的全面浸透和绝对控制印象深化然而发生在本世纪后半叶的这一实际只是早先历史进程的一个后续的环节而不是一段崭新的历史。上现代民族的建构始于清末新政而展开于时其核心内容是要建立合理化的度使的行利深化基层社会加强对乡村社会的监控和发动才能。时在乡村推行保甲制度打破了传统以乡族为村政的格。在经济方面那么加强税收和商业理并且通过向乡民提供低息贷款和建立合作社组织对乡村福利事业进展直接的干预。与此同时还积极提倡新式教育普及科学开展新生活运动反对“迷信〞制止“陋俗〞。王铭铭1997：88-995-100〕不过总的来说由于种种原因时权利对乡村社会的渗入和控制是相当有限的。研究这一段历史的学者发现当时财政收入的增加竟与地方上的无状态同时发生换句话说的正式机构与非正式机构同步增长。正式的虽然可以依靠非正式机构来推行自己的政策但它无法控制这些机构。这种情形被称作“的内卷化〞。1994：66-8〕。

的大大加速了建立的进程然而它所用的手段异常剧烈采取的方式也相当彻底。大体说来这一过程经历了这样一些阶段。先是在50年代初开展运动然后是实行旨在控制粮棉消费和贸易的统购统销政策。其结果多种经营的经济形态被改造成单一的农业经济小消费者逐渐失去经营上的选择权。伴随旧的土地制度一起瓦解的还有各种族内的“公田〞以及建立在旧的社会组织根底上的耕作制度与合作制度。为了填补这种互助与合作上的欠缺于1954年开始全面推行“互助组〞制度。此后官方的集体化运动迅速升温在短短的几年之内便从初级的互助形态过渡的高度集体化的“政社合一〞的人民公社制度。公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络使得权利对乡村社会的渗入和控制到达了前所未有的规模和深度。1992：167-95；王铭铭1997：104-7〕与上述经济改造和控制同时进展并且与之互为表里的是自上而下地建立新的的努力。在50和60年代的一系列思想教育运动当中固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式被目为愚昧落后陈旧过时的东西遭到批判和制止族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。旧的社会关系不?纤尚负屯呓猓滤枷胄鹿勰钊缒信降取⒒橐鲎杂伞⒖蒲А⒚裰鞯仍虻玫椒锤吹凸嗍洹Ｉ缁嶂饕宓乃枷虢逃硕凇拔幕蟾锩钡?0年中到达极至其结果是文化传统的大量灭失。王铭铭1997：108-15〕

70年代末和80年代初的农村经济改革戏剧性地改变了中国社会的进程。联产承包责任制的实行把农民从原有的种种中解放出来使他们重新获得了经营自主权和一定程度的择业。与之相应的是权利的向上收缩。详细说就是政、社分开人民公社制度让位于新的乡镇〕、村体制原来具有行政职能的消费大队和消费小队被实行乡民自治的“村〞所取代。值得注意的是80年代以来一方面在过去数十年间一直是作为压制、打击、制止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复因此使人们不能不疑心以往思想教育和文化革动的有效性与合理性；另一方面新的商品经济和乡村工业化对农村社会生活的影响是如此宏大以致人们不得不重新去认识中国的乡土社会。假设说在费孝通先生写作的40年代中国农村社会尚保有乡土社会的一般特性的话那么在经历了以后史无前例的“规划的社会变迁〞费孝通语〕以及最近十数年的乡村工业化之后乡土社会的特质还剩下多少？作为一个分析性概念“乡土社会〞这种还有多大的价值？

毫无疑问以后实现了对乡村社会、经济乃至文化生活的全面监控然而这种监控乃是建立在一套僵化的统治体制之上：农民被固着于土地上面从事单一的农业消费；严格的户籍制度在城和乡村之间划下一道鸿沟也使农民很少有改变身份的时机；这种体制同时还有效地限制了人口的流动。这些从某种意义上说不是瓦解了而是保存甚至强化了乡土社会的一些特性。自然家族组织已经不复存在各种“迷信〞活动也已被制止但是一些研究者发如今无哪一种集体形式当中家族制度的许多根本内容都被原封不动地保存下来：父系的财产继承从夫居性为主的家庭生活方式等等。波特夫妇1990。转见王晓毅1996：6〕许多研究者还认为即使是在人民公社制度开展的鼎盛时家族的仍在或大或小的范围里存在在诸如干部选举、利益分配、派系斗争以及纷争的解决等许多方面发挥作用。王晓毅1996：6；王铭铭1997：109114；1993：142；钱杭1993：152；聂莉莉1996：911〕上即使不考虑家族因素即使是在那些家族力量非常微弱甚至全无影响的地方我们也不难想象在物质生活程度低下、文化生活贫乏、资讯不兴隆和单调闭塞的环境中本地的知识将?窃跹缜浚岩造畛1]从这个角度看80年代以来的社会变革对于乡村社会生活的改变可能意义更加重大。伴随着农民生活程度的进步过去单调闭塞的环境有了很大的改变；传媒的进入农村不但改善了乡民的文化生活而且让他们看到了外面的世界刺激了他们的欲望和想象力；城镇之间以及城乡之间正常的人口流动到达了前所未有的规模；乡镇企业的迅速崛起极大地改变了乡村的相貌。然而所有这些仍缺乏以让我们放弃乡土社会的概念。研究当代生育行为的社会学家发现无是在北方还是南方也无贫穷还是富裕面对严厉的方案生育政策和人口控制措施同时也面对养育子、为子操办婚事和盖房等的沉重经济负担总是顽强地力争多生育。对于这种行为的合理解释来自所谓“村落文化〞。根据定义村落文化以村落的信息共享为主要特征。它的其他特征包括：村落的规模以一般人互相熟知的极限为其极限；村落成员的流动性不大；村落中的人有互相竞争的倾向；村落中的成员有在生活的各个方面趋同的压力。所有这些都与生活环境形成鲜明的对照。在村落文化的环境中在生儿育、婚丧嫁娶、盖房修墓这些大事上每个人都受到压力要按照既定的规矩办事并力争超过别人否?蚓涂赡苊挥小懊孀印薄Ｎ奘庑┕婢兀欣创迕竦囊槁郏谝桓觥吧谒梗烙谒埂钡幕肪持校庵忠槁圩阋灾萌擞谒赖亍Ｒ虼耍挥腥烁矣米约阂簧拿疵跋铡＃ɡ钜樱?994：57-84；郭正林1996〕这正是我们熟悉的乡土社会中的情形。此外上面提到的最近十几年里各种记忆的再现也使一些人类学家敏感地意识到现代过程中“乡土传统〞的持续性及其重要意义。王铭铭1997：10-13〕当然这并不是说本世纪以来的种种变化对于乡土社会完全没有影响更不是说乡土社会具有某种不可改变的秘特质。我要说的是乡土社会存在于特定的历史条件之中。毫无疑问今天的历史和社会环境不但比之于100年前已经全然不同就是与费氏写作?乡土中国?的1940年代相比也有了极大的改变。乡土社会一直是在蜕变当中而且今天仍在变化之中只是所有这些变化尚缺乏以使它消逝。近年出现的意义重大的乡村工业化并没有带来城化而是造就了一批“半工半农的村庄〞。1992：291-304〕换言之在变化了的历史条件之下“乡土社会〞的轮廓仍然明晰可辨它在很大程度上成为我们下面将要考察的问题的背景。

三、乡土社会中的组织、与行为从法律社会学的角度看社会组织和团体对于社会秩序的产生和维护具有重要意义。着眼于这一点我们可以说本世纪以来发生在乡村社会的最重大的变化之一正是由权利深化社会基层所促成。详细说就是的正式制度在进入社会基层的过程中不但完毕了乡族自治的传统而且逐渐地影响、改变和控制的非正式制度直到将它们取而代之。不过正如上面所指出的那样1980年代以来乡村社会中出现了“旧事物〞引人注目的回潮。家族组织的复苏仪式的再现使我们注意到非正式制度的复兴注意到当代中国农村正式制度与非正式制度并存的场面。

80年代初人民公社制度完毕之后乡镇〕成为基层的组织村行政村、自然村和村民小组〕那么由性自治组织村民会施行理。据估计从1982年各地开始建立村民会试点到1985年全国一共产生了大约94万多个村民会。[2]杜西川等1987：26-7〕这一理由1987年通过的?村民会组织法〕?加以确认。根据该法村民会是村民自我理、自我教育和自我效劳的性自治组织其主要职能是本村的公共事务和公益事业调解纠纷协助维护社会治安向人民反映村民的、要求和提出建议。第二条〕[3]该法还规定村民会向村民会议负责召集和主持村民会议第十一条〕监视和执行村规民约。第十六条〕此外村民会还可以根据需要下设人民调解会和治安会等。第十四条〕上调解纠纷一直是村民会最重要的工作之一。根据官方公布的统计数字至1988年年底全国城乡已建立人民调解会100多万个拥有调解人员630多万人。在从1981年到1988年的7年时间里他她〕们共调解各类纠纷5600余万件防止可能引起的凶杀、械斗和案件70余万起。[4]鲁坚19〕从社会调查和案例中看在调解纠纷之外村民会成员还参与乡村日常生活中其他许多与法律有关的事务它们包括乡民日常订立的各类契约和协议如买卖、赠与、析产、赡养、改嫁等等。显然作为正式制度在基层社会的延伸村民会组织在构建和维护乡村社会的法律与秩序方面具有不可无视的重要性。非正式的社会组织可以家族作为代表尽家族并不是这方面唯一的事例。从历史上看家族广义上不单是家族的组织和制度而且包括生成于其中的〕在很长的时间里面一直是汉民族社会生活的核心部。然而以后尤其是在“〞间旧的家族制度遭到了相当彻底的破坏以致人们有理由认为制度化的家族现象已经永远地成为历史遗迹了。1980年代以来的社会进程说明这种看法未免过于简单。至少在现有历史条件之下制度化的家族仍然具有生命力。据研究者估计目前农村宗族的分布已经非常广泛除大郊区以及少数几个边疆区外全国尤其是南方各地都有宗族的复兴且已到达相当的规模和数量。钱杭1994：45〕一些调查者对江苏、浙江、广东、福建、广西、四川、安徽、甘肃、陕西、湖北、辽宁和江西15个村庄所作的实地调查也证实了这一点。王沪宁1991：“附录〞〕当然中国农村当前?募易甯葱耍蘼墼谧橹⒐婺；故窃诠δ堋⒂跋旆矫妫荚睹挥写锏?949年以前更不必说本世纪以前〕的程度其开展也相当地不平衡。在权利业已深化乡村对自生力量又总是疑虑重重的的情况下家族的合法活动范围必定甚为有限。大体说来家族的恢复主要表如今修族谱、建祠堂、祭祖宗、操办红白喜事、举行节日庆典以及组织家族的互助合作等方面；没有族长也没有严格的组织形式；家族机构通常因事而设事毕即散即使有常设机构如“老人会〞也只限于理家族坟山一类有限事务。尽如此家族组织在全国各地的不同程度的恢复到底是一件值得注意的现象。与之相伴随的是乡村社区中老人地位的进步以及更重要的〕与家族制度亲相关但是较之更加广泛也更加强固的那套的强化。这些无不对本文将要讨的问题产生重要影响。这里还需要顺便指出在各居住的广阔地区也存在各种血缘、地缘和而结成的组织。像汉民族社会中的家族和其他组织一样社会中的这类组织在历史上也曾拥有或多或少的自治传统；在过去的数十年时间里它们也同样遭到来自的严厉打击和严格限制；今天它们也得到某种程度的恢复。虽然总的来说这些现象发生在同样的背景之下但在地区由于特殊的历史和文化背景也由于实行的多少具有特殊性的政策正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。详下〕在家族组织之外当代农村社会还存在另一些社会的组织形式。作为记忆再现的一部它们也像重现的家族制度一样采取了固有的历史形式。研究者在浙江温州平作田野研究时注意到当地腾蛟镇围绕名为“大夫殿〞所开展的维修、理和祭祀活动业已形成一种以信仰为核心以地缘为根底同时又以族姓为依托的地方秩序。两个主要的理机构“大夫殿修建会〞和“大夫殿醮事会〞当地人称“首事会〞〕其成员皆产生于大夫殿活动圈内的居民分配名额的主要取决于不同族姓在大夫殿祭祀活动中的历史地位以及由此而形成的族姓之间的关系。虽然“大夫殿修建会〞和“首事会〞只负责与该庙有关的内外事务而且不能干预各族姓事务。但是作为一种为满足共同信仰和文化需要而形成的地方协调组织它在祭祀圈内造成了一定强度的凝聚力与发动力从而使祭祀圈可能具备社区共同体的某些特征。据说该祭祀圈拥有居民万余人分属数十个宗族但是宗族之间和村庄之间很少发生纠纷?Ｎ被岷褪资禄岢晒Φ氐鹘饬瞬簧倜埽苊獬鱿盅现氐某逋弧＃ㄇ迹?995〕华北地区的联庄组织也是一种跨村庄的地域共同体历史上这种组织具有相当广泛的职能而在今天它们借助于节日庆典一类文化活动而得到一定程度的恢复。刘铁梁未刊稿〕

地域的和的共同体也可以采取远为松散的方式。在一篇将要发表的人类学田野笔记当中我们可以看到另一个有意味的同时也是非常中国式的个案。在地处中国西北高原的陕西榆林地区有一座建于明代的庙宇——黑龙潭。黑龙潭并非社区或者村落一类行政空间而是当地仪礼活动中一种具有向心力的文化空间。每年农历六月初十至十四这里都举行浩大的庙会活动人数最多时到达数十万之众。不过最值得注意的是这里的日常朝拜活动每天有大约二百到此参拜这些忠诚地带了各种生活中的问题来向公正的——黑龙王——诉说并且通过抽签的方式寻求解答。问题是各式各样的但它们都出自普通人的生活经历都是现实中困扰人们的难题。一个农妇曾经借钱给自己的一个亲戚想要讨回来又觉得面子上过不去她问黑龙王能不能把钱要回来。例1〕另一个农妇因自家建房挖排水沟而与邻居发生地界纠纷眼看两家关系就要恶化感到非常为难问黑龙王应当如何处理。例2〕一个农人想要为新近去世的叔父配偶适宜的对象已经找到一个寡居多年后去的人〕问黑龙王是否可以。例8〕[5]一个农妇因丈夫长患病在床问是否可以离婚再嫁。例14〕一个城居民因家中不睦也来问签问是否可以用诉讼的解决问题以及假设诉讼能否胜出。例24〕们求的签共有100枚每支签上都有一个某一历史典故的四字标题一首表达其内容的七言诗和一句从中引申出来的指导人们行为的解辞。这些诗句和解辞的含义由庙里的解签人再加讲解。通过反复进展的解释活动历史历史典故〕与现实当事人的问题〕被巧妙地连缀在一起过去的智慧转换成当下的经历。这种历史性“对话〞帮助人们获得处理现实问题的启示。借助于文化的力量生活中的构造性失常得到了调整。罗红光即出〕由这一个案我们看到了秩序生成与维系过程中极其精微细致的一面。[6]尽从法律的角度看人类学家描绘的细节并不能使我们完全满足[7]但是透过这些细节呈现出来的生活世界图象却足以使我们领略到中国当代乡土社会中法律与秩序的外乡意味和复杂性。

在某种意义上说团体构成了秩序的单元。团体的重要性在于它拥有组织和权威在于它具有创制、施行和维护的才能。这也是为我们首先关注乡村社会的组织和团体。上探究乡村社会的法律与秩序我们看到的也往往是那些与乡村社会组织和团体有着亲关联的社会。这里我们暂时不讨由组织直接创制并主要依靠机构加以维护的那些而把注意力放在自治性和性组织的上面。

从性的角度看在法律之外村一级最具正式意味的无疑是所谓村规民约。根据1987年的?村民会组织法?第十六条的规定村规民约由村民会议讨制定报乡镇〕人民备案由村民会监视和执行。自然村规民约不得与、法律和法规相抵触。目前差不多所有的村庄都有自己的村规民约。作为多少是村民共识的反映和村民利益的表达村规民约的特点之一是具有地方性。可以说每一个村庄的“约〞都是不同的。它的另一个特点是其内容涉及乡村生活的诸多方面往往超出正式法律所规划的范围。这意味着村规民约可能创造一个不尽同于正式法律的秩序空间。实际上假设作更进一步的观察我们还会发现具有实效的村规民约并不总是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村规民约订有“家畜下田打不赔〞、“祖业宅基买卖由己〞、“出嫁之祖业无份〞、“偷鸡摸狗吊打屁股〞一类条文。有的地方规定对违犯村规民约者采取羞辱的手段如向犯规者身上泼粪水脱去犯规者衣服用漆在其背上写字街示众。杜西川等1987：147〕此外以罚款形式处分违犯村规民约者的作法非常普遍[8]而在一些富裕的村庄罚款的数额更是相当惊人。如有的村庄规定一般性治安违规罚款200-1000元；抛荒或者半抛荒的农户须交纳抛荒费每亩1000-2000元；无方案生育两胎罚款4万元以上假设是夫妇双方外出躲生或是逃生的那么另加50的罚款。又有的村庄规定逃避服兵役者处2万元以上罚款本人如有直系亲属在村办企业的应予除名。对于比拟严重地违犯法律和村规民约者通常会取消其在村内享受的各项福利。如苏南一些村庄以评比所谓“新风户〞的来催促村民遵守村规民约评不上“新风户〞的农户将被部地取消原有福利。自然最严厉的处分无过于被剥夺“村籍〞即被永久性地取消村民资格。折晓叶陈婴婴未刊稿：章六〕显然村规民约既不是正式法律的对立物也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系说明正式制度在向社会基层浸透的过程中不可防止地经历了某种知识上的转换。这种情况同样出如今村民会及其下属的人民调解会〕调解纠纷的活动方面。尽?村民会组织法?和?人民调解会组织?19〕都明确规定村民会应当宣传、法律、法规和政策；调解须根据法律、法规、规章、政策以及在无明确规定时〕社会公德但实际上经由这类组织所达成的调解和协议等往往依循惯习而违犯法律、法规和政策的事例也?诙嘤小9]不怎样行动的场景已经变换行动主体也已经不同。详细地说乡土社会的背景在这里浮现出来它不但改变了知识的运用方式而且改变了知识的性质。

在深化考察乡土社会中人们的行为之前还应简单地讨一下族规。

从上说村规民约与家族规约判然可分然而着眼于知识类型二者之间并不存在明晰的界限。毋宁说前者介乎正式制度与非正式制度之间后者那么更接近于非正式制度一端。理中村规民约中的许多规定如禁偷、禁、禁吵架斗殴、禁乱放家畜、滥伐林木等传统上在有的地方如今〕也一直是家族规约的内容。村规民约中对违犯者的处分从部地剥夺其作为村民享有的福利到最终取消其“村籍〞更是家族组织历来采取的作法当然是以“族〞而非“村〞为〕。更不必说在有的地方族姓组织直接被村庄组织所吸收增修的家族祖训也被写进村规民约。折晓叶陈婴婴未刊稿：章六〕当然村规民约之外仍然有家族规约在只是与历史上的家族法相比现时的家族规约不但内容远为简单也甚为有限。问题是仅仅根据家族组织的恢复程度和家族规约的制订情况来判断家族制度在中国当代乡村社会生活中的影响是不够的。毕竟重新订立族规家法的事例只是少数乡村社会中宗族权利以及传统上与家族制度亲相关的社会关系和的普遍加强却是。同样只根据村规民约去理解乡村社会秩序也是不够的。对于人们实际生活于其中的那个社会而言上面提到的各种制度、规那么和虽然重要但并不是充分的和完备的它们甚至不能说是完全的和有效的。[10]这种情形促使我们在制度化尤其是成文化的之外哪怕这些本身已经大大超出了正式法律的范围〕去进一步考察乡民在日常生活中的行为考察行动者们实际拥有的知识。

从某种意义上说下面的讨将集中于惯行的层面这种所谓惯行与普通生活风俗的不同在于它们所涉的行为领域与正式法律所涉的领域根本上重叠这时假设由惯行所支持的秩序与法律所设想的秩序不相一致就可能产生严重的社会问题和法律问题。这方面最显著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

尽早已深化社会基层尽曾经并且仍然不遗余力地在乡村社会宣传和推行?婚姻法?当代农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。详细来说早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、买卖婚姻、“娃娃婚〞、童养媳、换亲、转亲等旧式婚嫁形式在乡村社会甚为普遍订婚以及收受彩礼和婚礼更是乡民嫁娶的必经程序。[11]自然这类“〞的婚嫁行为往往不经过法律程序而这部是因为在许多乡民的意识当中只是履行法律手续并缺乏以使婚姻“生效〞必须是经过惯习所认许的程序的婚姻才能为他们承受。换句话说乡民婚姻嫁娶自有一套性知识符合这套性知识的行为在他们那里便具有正当性。[12]比方的订婚并律所要求的程序但在乡间却是对双方家庭和当事人有约束力的约定反悔的一方即是“理亏〞的一方至少要承担返还彩礼的义务尽提出这一主张的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一个有说服力的例子是婚姻禁忌。依?婚姻法?规定直系血亲和三代以内的旁系血亲制止结婚。然而在中国乡间姨表亲联姻被认为亲上加亲颇为流行同姓婚尤其是族内婚即使远出于三代之外也在制止之列。犯禁者为乡民所不齿当事人家庭亦将蒙受。[14]显然正式制度与非正式制度上的婚姻禁忌虽有重合但是范围并不一样。这关键是因为其根据不同：前者的根据是“科学〞后者的根据那么是“宗法〞。宗族的根本特征是依父系世系原那么人为地安排血缘亲属关系从而在血缘亲属当中区分出“宗亲〞父系亲属〕和“姻亲〞母系亲属〕两大部。钱杭1994：77〕这种区分不但了家族的组织方式和亲属间的亲疏远近关系而且在很大程度上了婚姻形态和家庭财产的占有和分配方式。虽然在以后公开的家族组织已经不存但这套家族化的安排却总是隐约可见。而在今天即使是在家族制度并未恢复的地方宗法意识也始终是影响乡民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。农民的生育行为尤其是他她〕们对子嗣的热望无疑包含了强烈的传宗接代的动机。[15]李银河1994：121-40〕婚姻上甚为普遍的“从夫居〞也反映了同样的。尽?婚姻法?强调平等在落户问题上一视同仁而且夫落妇家所谓“倒插门〞〕的现象也是古已有之但在一般人看来入赘毕竟不是婚姻的正道因此赘婿上往往受人贱视。值得注意的是由于乡民的福利和利益分配主要以村为今天在许多地方“从夫居〞的婚姻形态被进一步制度?晌恢掷娣峙涞囊谰荨＃ㄏ晗拢┱饫锘箍梢运潮阒赋觯按臃蚓印彼淖诜ü勰睿胂缂湟恍┏＜谋┝ο窒笕缜狼住⒒槟谇考閇16]等有关。也是因为普遍存在的出嫁即是夫家人的观念正式法律赋予妇的与子平等的离婚权利便不能不打上折扣。[17]此外受宗法观念影响出嫁不参加继承寡妇再嫁不能带走“夫家〞财产甚至寡妇改嫁遭到夫家阻挠诸如此类情形在乡间也不少见。[18]自然以受骗代社会中社会组织、行为和乡土知识的描绘远非所谓知识和秩序的完好图象而且表现于家族组织、村规民约以及非正式的婚姻和家庭制度中的特点也缺乏以提醒秩序的全部特征。尽如此它们确实说明一个不同于正式制度所设想和构建的乡村社会的秩序是存在的。我把这种秩序称之为“的〞并不是因为相信这种秩序是在正式制度之外而且是不受其影响存在的而是因为这种秩序在很大程度上先于正式制度并且多少是在其有效控制之外生成和开展的。就以目前的情形来说正式制度在乡村社会的派出机构：负责审讯事务的人民法庭和担任基层行政工作、指导调解活动的助理员本身就难以胜任被指派给它们的繁重工作。正如一些和调查所说明的那样相对于乡村法律事务的繁复和庞杂这些基层机构无在人员装备、专业素质还是在财政力量方面都明显地缺乏。[19]这种正式制度“供给〞上的缺乏反过来抑制了对正式法律的需求同时也使不得不更多地依赖于调解来解决所谓纠纷。[20]问题是调解所依循的原那么更多地不是出于的法律和政策而是乡土社会日常生活的内在逻辑是乡民们所理解、熟习、承受乃至于视为当然的知识。上主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的法律远未内化为乡民自己的知识而这些乡民感觉陌生的新知识也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓纠纷无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等它们大多发生在家庭和邻里之间换言之发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征而且其成员根本上拥有同一种知识受制于同一种生活逻辑在这种意义受骗事人和调解人之间的差异并不重要。对他们来律所代表的不但是另一种知识而且至少在许多场合是一种异己的和难以理解的知识。这当然不是说乡村?缁嵘畋旧硎峭曷摹⒆宰愕模扌牍曳傻慕槿搿Ｏ喾矗裉斓南缤辽缁嶂挥性谙执壹捌涔婊纳缁岜淝ǖ谋尘爸虏攀强梢岳斫獾模遥诒热缗┐寰酶母锖图跚崤┟窀旱Ｒ焕辔侍馍希┟衩嵌哉呔哂形榷ㄐ院涂刹僮餍缘那苛以竿旧砭褪且恢侄苑傻囊蟆21]只是这并不是问题的全部。是农民们真正需要的法律救济往往不可以及时地提供；施于农村的法律未必都切合于农村的实际。[22]更不必说基层和中的种种腐败降低了法律的权威性和可信度；农民们固有的法律观念也常常阻碍他们去接近正式的法律。[23]更根本的问题在于在一个仍然保有假设干乡土社会特征的社区里面日常生活所固有的逻辑与表达于一种处处以个人为的现代法律中的逻辑这二者之间往往不相契合且不说在历史渊源上所谓现代法律还是一套外来的知识和制度〕以致后者在许多方面不可以很好地满足农民的需要和解决他们的问题。[24]也许我们可以把上面讨的现象简单地概括为秩序的多元化。这种秩序的多元化人信服地说明了当代中国社会的复杂性：开展的不平衡和内在的不同一性。同时它也说明一个世纪以来渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。

四、民刑之间：多种知识和多重秩序虽然在理上可以说权利深化社会基层、正式制度取代非正式制度以及法律进入乡村社会乃是建立过程中的不同侧面。但是严格说来正式法律大规模地进入乡村社会主要是1980年代以后的事情。因此我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。

如前所述近代以来的所谓建立同时也是一个建立新的知识形态并且确立其支配地位的过程。在这一过程中现代法律制度扮演着重要角色因为它不仅是新型实现上述目的的一个不可或缺的工具而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部。着眼于这一点我们理应把制度、法律和权利上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然这并不是一个全新的话题。在以往代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过今天这种一方面力图使自己区别于社会另一方面又试图深化并且控制整个社会的情形在中国历史上可以说从未发生。因为同样的历史原因正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立在过去也从来没有到达今天这样的程度。就法律而言现行这套在过去一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度无疑是建立在一种外乡之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说这套知识即使在外表上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语而且还有许多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。在19年通过和公布的?人民调解会组织?中人民调解会的任务被规定为“调解纠纷〞。第五条〕根据官方的解释所谓纠纷指的是得依?民法通那么?规定的“民事〞加以调解的纠纷。鲁坚19〕这样不仅刑事案件而且治安理案件都被明确地排除于纠纷的调解范围之外。[25]然而对于乡民来说在所谓民事、刑事和治安理之间所作的区分常常是人费解的不仅如此在有些情况下这样做的结果还可能有悖于情理。上即使无意违犯国法人们也往往因为不可以掌握法定的和界限而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安理之间的分界。这无疑是现实中许多刑事案件被以民事解决所谓“刑转民〞〕的原因之一。值得注意的是在某些特殊场合采取这种以民事解决刑事案件作法的不仅是普通民众而且是有义务维护正式法律制度的机构。后者之所以如此部是因为存在我们所谓秩序的缘故部那么是由某种考虑而采取的特殊政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在“〞地区。历史上以特殊的法律政区别性地对待诸边疆民族乃是惯常的作法。梁治平1997b〕这种传统一直延续至今。根据现行法律全国设有内蒙古、宁夏、、和广西共五个民族自治区贵州、云南、青海等还设有多个民族自治州〕。这些民族自治区域在施行统一的法律政之外依法得制定适宜于本地区的变通或者补充规定。[26]除此之外还在不同时针对这些地区发布特别的政策和它们对于当地社会生活和理的影响尤其显著。[27]原那么上地区的法律理既要维护法制的统一又要照顾所谓民族特点而这多少意味着存在一个法律上的裁量空间。上从一些实际的案例来看地方机构不但明确地意识到了这一点而且力图在可能的范围之内将其理原那么化和制度化。比方在贵州人民检察院研究室编写的一份案例材料中“照顾民族特点〞的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪而不以犯罪处；另一种同样是刑法规定为犯罪但在处理时予以从轻或减轻。在这两种情况当中都采用了“民族地区的特殊性〞和“社会危害性〞的。所谓“民族特殊性〞指的是特有的消费和生活方式、信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显“社会危害性〞的案件包括比方刑法按指1997年修订以前的刑法下同〕12条规定的制造、罪17条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。因为在这些地区青年子佩带土、妇佩带白银的风俗甚为普遍一般制造?燎购吐蚵舭滓形床灰耸缸铩Ｔ偃缧谭ü娑ㄎ鼗樽锖托苑缸锏形脖匦敫萆偈褡宓厍姆缢紫肮呒右郧郑云渲械南嗟币徊糠植⒉灰苑缸锫鄞Γ缘鹘夥椒ń饩觥Ｊ粲诘诙智榭龅氖欠缸镄形哂幸欢ǖ纳缁嵛：π裕路缸锏脑蛴朊褡宓厍奶厥庑杂泄兀热缫蛭嘈盼资酢⒐砩瘛⒎缢榷⑸那址覆撇腿松砩撕Π讣蛭宰谧寤虼逭粤⒌墓嬖既纭白骞妗薄ⅰ翱钤肌钡冉饩龇渍⒌姆缸铮约耙蛭搅帧⑺础⒎氐氐榷诓煌逭蛎褡逯湟鸬返取６杂谡饫喟讣痉ɑ赝ǔＲ源忧峄蚣跚岽砦颉＃ā渡偈褡逄厥獍咐治觥罚?988：10-197-9。以下简称?案例分析?〕下面是该检察以民事解决刑事案件的几个实例。

[案例一]：

1985年元月惠水甲斗村村民陈永光之母病故。依该地布依族风俗凡老人去世皆须击铜鼓办丧事。陈永光遂托其族兄陈永兴属惠水中坡村〕向毗邻的田坝村借得该村公用铜鼓。丧事办完后铜鼓仍由陈永兴归还田坝村并按规定支付铜鼓租金。两个月后田坝村罗某等人以铜鼓“声音有变不是原物〞等因认为该铜鼓在被借用过程中遭调换遂向陈永兴等索要“原物〞但陈永兴等坚持铜鼓系原物未曾掉换。双方因此发生纠纷。1985年2月23日田坝村13人到陈永兴家吃住24日该村又有80余人涌入陈永兴家杀陈家猪一头并将陈家储藏食物取出任意食用之后抬走陈家棺木假设干还将陈家三间房子封存并挟持陈永兴之父陈文开作人质。惠水检察院认为田坝村村民聚众进犯陈永兴住宅是严重的犯罪行为但考虑到此案系发生在两交界地的纠纷为民族地区的安定团结计不宜作犯罪案件处理。最后通过调解双方达成协议：田坝村成认其抄家、杀猪、封房等行为愿意向陈家赔礼抱歉赔偿损失归还棺木并保证将来不再发生类似情况。陈永兴那么对田坝村的行为表示谅解。?案例分析?1988：57-9〕[案例二]：

1980年吴世华时年16〕与同村子王亨桂时年14〕由父母安排按当地侗族〕风俗订婚以后两家经常往来。1982年王父病故吴某按当地风俗送礼祭奠并在农忙时到王家帮助干活。1983年吴某又依当地风俗给王家送彩礼。1985年后王某与本杨某恋爱之后又通过中间人石某到杨家“看屋〞。1986年王某自愿到杨家与杨某。

吴某得知王某出走后曾先后三次去王家问其去向王母均假称不知。后吴某邀集本村40多人去找王母交出王某王母仍说不知吴某等便将黄牛一头、猪二头拉走并扬言捆吊王母。王母见状害怕便说去问石某。吴某等即随王母涌入石家以石妇为由将石某的一头猪杀并撬锁入室取食走时还牵走石某水牛一头。次日吴某又邀约10余人到石家挑走稻谷200余斤。

该案发生后王亨桂即向提出控告。经调解双方达成如下协议：1、王某退还被告人吴某订婚后所花费的钱财900元；2、吴某就其打坏的王家板壁赔偿15元；3、吴某赔偿王家两头猪款139元；4、吴某退还王家小黄牛一头并出大米100斤给王母作营养补偿。

吴某邀人至石家杀猪拉牛所造成的纠纷区法庭召集双方进展调解终因双方各持己见而失败。后该案被转至双方当事人所在的乡调解。经四次协商乡提出三条解决：1、石某明知王某已与吴某订婚而在其未解除婚约以前充当介绍人应受社会言谴责并负一定经济责任。吴某带人在石家杀猪吃酒所造成的损失不再补偿；2、吴某强牵水牛一头应予退还饲养误工费用不再补偿；3、王某朝三暮四违犯社会道德应受批评。吴某对此调解不服乡遂将该案移送处理。

根据乡移送的材料立案侦察后以吴某犯有侵入别人住宅罪和抢罪向检察院呈捕。该检察院认为王某在未解除婚约且未经登记结婚之前即与别人其行为已经。被告吴某得知王某与别人后邀约房族人去牵牛杀猪、毁坏别人财物是由于当地旧的风俗习惯而引起的行为不应作犯罪处理因此不批准逮捕。?案例分析?1988：60-3〕[案例三]：

台江巫梭村苗族妇李格略自1970年代以来长被当地村民认为“不干净有酿鬼〞即具有某种致人生病的力〕。寨上家禽家畜瘟、小孩得病等都被认为是其“放鬼〞所致。1986年3月6日村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼〞所致邀人闯入李家毁坏其财物并将其强拉至自己家中为病人“收鬼〞。其间李王耶将李格略的头巾、木梳丢进火坑烧毁并殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时病人亡李王耶更加气愤遂带着村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁抢走鸡10只并将李家四个小孩赶出家门。

台江接到乡后即派员前去传讯李王耶。然而公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼〞所致因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人“假设把人抓走以后张光林李格略之夫〕家在这里更住不安〞。

鉴于上述情况委派出乡结合工作组深化该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作李王耶等主动向受害人赔礼抱歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后双方摆酒和好。?案例分析?1988：66-8〕[案例四]：

松桃苗族自治古丈村村民贺祥春因其妻龙季姐不能生育于1980年将已婚妇龙玉带回家中。此后贺渐疏远其妻且对其有虐待行为。后龙季姐向提起诉讼贺祥春被判有徒刑2年龙玉被判有徒刑2年缓刑2年。

贺祥春劳改间龙玉回娘家居住并为贺生下一子。贺刑满释放后龙玉遂携子重回贺家又与贺一夫妻关系共同生活。龙季姐见此即诉请与贺离异龙玉之夫石某亦诉于要求以累犯从重处分贺祥春。该在充分听取原、被告双方的陈述和辩白后经反复研究不以犯罪处。经调解石某撤回起诉并与龙玉离婚；龙季姐亦与贺某离婚；贺与龙玉那么补办了结婚手续。?案例分析?1988：76-7〕在这些案例之外案例搜集者的“评析〞也很值得注意。“评析〞首先指出了有关案件所涉及的民族地区的特殊性。比方在“案例二〞中“特殊性〞在于当地侗族民众在婚姻问题上大多“从俗不从法〞青年只要按当地民族风俗确定婚姻关系后双方都不能反悔倘有一方反悔另一方聚众到其家中牵牛杀猪、毁坏财物皆被认为理所当然。?案例分析?1988：62-3〕在“案例四〞中“特殊性〞表如今当地苗人以多子为“老天爷〞的恩赐视无后为“祖宗〞失德以致无子之家受人歧视。这是当地重婚现象较为普遍的主要原因。在该案中龙季姐对贺某的纳妾行为开始也并不反对只是在贺某对自己有虐待行为后才行控告。[28]?案例分析?1988：78〕在此根底之上“评析〞进一步分析了每一详细处置的妥当性。这时法律的统一性与民族地区特殊性之间的适当平衡成为判断的基准之一。在对“案例四〞的分析中“评析〞指出该案第一次处理时量刑甚重似乎更多考虑法律的统一性对特殊性照顾不够；第二次处理本应从严但只作调解处理又有迁就被告人累犯行为之虞。倚轻倚重未尽妥当。?案例分析?1988：78-9〕“案例一〞涉及两三村办案人员依靠两地委工作认真细致成功地维护了两地的民族团结。“案例三〞中委工作组没有简单地“依法追究〞被告人刑事责任而是通过说服教育使当事人主动向受害人赔礼抱歉赔偿损失从而促进了民族团结这种效果是单纯追究一两个人的刑事责任所无法比拟的。?案例分析?1988：68-9〕不过在这两个案件中被告人确实都触犯了刑律因此“评析〞认为假设能在认定被告人犯罪的根底上再行从宽那么更符合“坚持法制的统一性和兼顾民族地区的特殊性这一根本原那么〞。?案例分析?1988：6960〕从技术上说这里所谓“认定犯罪〞主要是指当时法律所规定的“免予起诉〞措施。实际上同一材料中搜集的许多其他案例正是这样处理的。?案例分析?1988：2847517581等〕不过“免予起诉〞虽然在法律上造成了罪与非罪的重大区分但在当事人的认知世界中它可能完全不具有同样的意义。无如何这里只有说服、教育和调解而没有逮捕、关押和刑罚。因此不有意还是无意利用“免予起诉〞这一技术巧妙地避开了两种制度和两种知识之间的正面冲突。[29]当然要在两种不同的性知识之间维持平衡并不总是一件容易的事情。一批来自青海藏区的案件说明即使是那些在我们看来最明确无误的重大犯?铮热缜考椤⑸撕蛘吖室馍比耍诓煌纳缁崂镆部梢杂胁煌囊庖搴徒饩霭旆ǎ灾烈骱土街植煌姆捎胫刃蛴惺奔负跏遣豢赡艿摹?/P>[案例五]：

被告人拉白藏族42岁青海海南藏族自治州同德唐干乡牧民。

该被告人拉白于1981年9月29日将本村少才让太14岁〕强。同德人民审理此案后判处拉白拘役6个月。宣判后同德人民检察院以“量刑畸轻〞向海南藏族自治州中级人民提出抗诉。该中级人民审理后改判拉白有徒刑3年。

拉白被判刑后当地反映说：“把拉白判刑太冤枉了假设抓个丫头耍一耍都判刑在草滩上这样的事太多了。〞“这个的才让太〕是个妖〞云云。不少人不但不同情被害人反而使她抬不起头很难嫁人。张济民1993：235-6〕[案例六]：

被告人才夫旦藏族16岁青海海南自治州共和牧民。

该被告人才夫旦于1982年农历正月某在16岁的牧民尕毛吉帐房内吃了包子后欲同尕毛吉发生遭其回绝。事后尕毛吉将此事告诉其他牧民致被告人受人嘲笑因此心怀不满意欲报复。同年4月4日才夫旦放牧时与尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊“吃包子〞后者觉得受到嘲弄便向尕毛吉追去。之后两人发生撕打。其间被告人用石块猛砸尕毛吉面部、头部和胸部等处致其当场亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后被害人的父亲、亲属以及部落20余人联名写信给有关部门要求释放才夫旦并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说：“认识的部落和睦平安的需要被害人家的愿望以及部落内众人的心愿郑重声明恳求宽大处理、释放才夫旦〞；“经长辈及亲友的开导认识到今天及后代人之间需要和睦团结友爱安定……恳求释放才夫旦还家〞。同时经村里老人调解被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。

后海南藏族自治州中级人民以成心罪从轻判处被告人才夫旦有徒刑10年。该判决执行后州、检察院在调查中理解到被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为按照风俗习惯处理赔偿了命价就消除了矛盾今后不会世代结冤因此仍要求释放才夫旦。张济民1993：178-80〕[案例七]：

被告人闹者26岁青海果洛藏族自治州甘德青珍公社牧民。

被告人闹者于1978年10月16日被消费队派遣看守草山。当日闹者与另一牧民才秀因家畜吃草问题发生争执。其间才秀用木棒击打闹者头部闹者那么以刺中才秀左肩及左胸致其伤重亡。

案发后被告人闹者投案自首。经审理再审〕甘德人民以成心伤害致人亡〕罪判处闹者有徒刑3年。

1981年2月25日闹者获假释出狱。被害人亲属3人〕闻讯后携前往城见到闹者即持追杀致闹者逃回看守所不敢出门。次日闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情后来又请人士和原部落头人的后裔出面调解并赔偿“命价〞6000元被害人亲属方才罢休。张济民1993：205-6〕“案例五〞说明正式法上“强〞的定义与当地人所拥有的性知识并不相合以致人们难以理解和承受根据法律所作的处理甚而归咎于“受害人〞及其家人致使他她〕们受到新的伤害。[30]而在“案例六〞和“案例七〞当中我们更是清楚地看到就在正式法律的辖范围之内存在着相当不同的正义观以及相应地不同的救济和维持秩序的机制。我们看到那里甚至没有“偿命〞的观念。[31]人命案照例以传统的“赔命价〞方式解决居间调解的那么主要是人士、乡、村干部以及当地德高望重的老人。[32]问题是这套的解决纠纷的从未获得法律的正式认可这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济的奇怪场面：依法对犯罪的处分无从重还是从轻均不能当事人感到满意。除非获得合理的“命价〞受害方往往会寻仇不已。在一起成心伤害致人亡案件中原加害人隆巴在刑满7年〕释放后又为原被害人的兄弟项秀所杀而在后者刑满12年〕释放后隆巴家族又欲复仇致其漂泊异乡直到后来该地区出面以形式调解此案之后项秀一家才得以回到原地居住。张济民1993：202-3〕更多的情况是判归判赔归赔的制裁与的赔偿并行不悖。[33]然而在法既不愿放弃辖权又不能完全替代惯习的情况下加害人必须承受双重的制裁才可能重新获得平安这对他她〕们显然是不公平的。

民事与刑事的区分并不是法律上唯一的分类但也许是法律分类中最无可置疑的一种。不过正如上述案例所说明的那样那种认为民-刑之分具有公理性和普适性的看法无疑是一种心理上和观念上的象。上民事与刑事的区分像法律上的许多其他分类一样是人为的和“构成性〞costitutive〕的。[34]它并不具有不证自明的合理性更不是放之四海而皆准的客观真理。在上面提到的那些案例里面我们看到不但法律上的民-刑之分难以为当事人所理解而且建立在这种分类根底上的法律解决放在当事人的生活世界中看也未必总是妥当的。因此照顾民族“特殊性〞而不是严格依法办事的作法往往收到较好的社会效果也就缺乏为怪了。[35]问题是“特殊性〞并不只是存在于所谓民族地区在汉民族居住的广阔区域也并非只有一种法律和一种秩序。在的正式法律之外那里也有不同的人群不同的传统不同的风俗和不同的性知识也有正式制度与非正式制度、秩序与秩序之间的冲突。只不过这种地方的“特殊性〞没有得到正式法上的区别性对待。当然这只是一种外表现象。上除非正式法不再关心“社会效果〞否那么它对惯习便很难采取视而不见的态度。因此毋宁说折中与妥协?谡饫锊扇×艘恢志褪侣凼碌暮透右薜姆绞健Ｎ颐乔乙曰橐鲋贫壬系摹笆率橐觥蔽Ｋ健笆率橐觥保雷罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń馐停侵该挥信渑嫉哪信唇谢橐龅羌潜阋苑蚱薰叵倒餐睿掖酥止叵狄参笔氯酥芪У娜怂私狻Ｗ魑恢种贫龋笆率橐觥彼攵缘模耸巧缁嵘洗罅糠ㄍ饣橐龅拇嬖谡庖皇率怠６杂谡饫嗷橐觯绻皇且云洹拔シā蔽啥挥璩腥希票卦斐裳现氐纳缁嵛侍狻２唤鋈绱耍虻サ夭扇怀腥咸龋惨馕蹲殴医谙嘤Ψ段谑ザ杂凇拔シā毙形目刂啤Ｕ庖坏悖谌隙ā爸鼗椤钡奈侍馍媳硐值米钗飨浴Ｔ缭?950年代人民在一份如何认定重婚行为的“〞当中就已将“婚姻〞纳入到考虑范围之内；?人民如何认定重婚行为问题的?127〕而在19年的一份具有一般拘束力的“〞当中人民更明确规定无前一个婚姻是婚姻还是依法登记的婚姻其中任何一方再与别人形成新的婚姻关系均可能构成重婚罪。同一“〞还指出鉴于“婚姻〞的成因及详细情况甚为复杂为保护妇和儿童的合法权益稳定婚姻家庭关系在一定时内有条件地成认此种“婚姻〞是符合实际的。详细而言有关“婚?觥钡木婪祝?986年3月15日?婚姻登记?为准凡在此前结成的婚姻按起诉时双方是否符合结婚的法定条件而其为“婚姻〞还是“〞；凡在此后结成的婚姻那么依时双方是否符合结婚的法定条件而认定其为“婚姻〞还是“〞。?人民审理未办结婚登记而以夫妻名义生活案件的假设干?〕可以注意的是这种有限成认的立场业已在最近开展成为一种更加严厉的政策。在于1994年2月1日发布的新的?婚姻登记理?中“婚姻〞可以说已经被从法律上取消。人民于同年4月发布的一项法律对此也作了进一步的肯定。[36]不过这种对于“〞婚姻的不妥协立场显然并不能有效地改变原来的状况而在目前的情形之下这种作法终究在多大程度上是可行的恐怕也还是一个很大的问题。

“婚姻〞并不是正式法向风俗妥协的唯一事例。上尽的各种流俗、惯习向来被视为落后和陈旧之物但是由于正式法最重“社会效果〞的性格也因为存在着使它不断诉诸“〞的在理中往往会采取一种实用的策略。[案例八]：

杨远军〕于1992年与肖元香结婚。后杨远军发现妻子与同村同族年轻的长辈杨锡鹊通甚为愤怒并向其索要“保证书〞以绝其往来。1995年春杨远军再次向杨锡鹊索要“保证书〞后者不与遂生争执。其间杨远军用匕首刺伤杨锡鹊大腿。然而自通事发后肖元香即被认为“勾引长辈败坏门风〞而不断遭受村中人指责和漫骂。杨远伤杨锡鹊后杨家怨恨愈炽致肖元香不堪羞辱而。肖后村中言转而谴责杨锡鹊后者迫于压力与杨远军达成书面协议同意出丧葬费2800元并于当天付了1200元。

同年2月27日杨锡鹊以杨远伤其大腿为由向提起刑事诉讼附带民事诉讼同时否认与肖元香有染要求杨远军退还被其“讹诈〞的1200元钱。考虑到杨锡鹊的过错责任、杨远军的激愤心理状态裁定驳回其诉讼恳求。杨锡鹊不服裁定提出上诉二审维持原裁定。田建民1996815〕[案例九]：

1996年5月江苏常州三井乡长沟村妇朱国珍与前村妇吴立妹因故发生口角和扭打朱国珍受伤用去医疗费252元。朱要求吴承担医疗费吴不肯。村调解主任调解数次未果。后朱国珍服并去吴家寻。朱国珍后其结伙往吴家问罪并将吴家砸毁。乡、村干部及警员到场制止、劝说皆无效。者扬言假设得不到合理解决将抬尸。

为平息事态当地派出法官前去解决纠纷。经与双方屡次接触最后由法官提出的调解方案获得承受。该协议内容包括：1、常家即朱国珍夫家〕自愿不再要求吴家就朱国珍承担经济责任；2、吴家自愿不再要求常家就房屋损坏事承担任何经济责任；3、双方争执到1996年5月27日止不再向对方提出任何要求；4、吴立妹在调解协议生效后立即付朱国珍生前医疗费252元以示歉意等等。张纪范时永才1996111〕[案例十]：

被告人孙金根捕前住浙江象山下沈乡下沈村。

孙自1990年起与本厂雇工有夫之妇赖某通。1993年5月4日晚孙与赖时被其妻张某发现。张某上前责骂赖某将其脸部抓破并扬言要将此事告知赖的丈夫。赖某自感惭愧于次日凌晨服。

同月7日经乡调解孙金根赔偿者赖某的人民币25000元。但赖某以赖某系孙金根谋杀为由聚众到孙家闹事当地遂以强嫌疑将孙收审后因查无实据转为取保候审致者以为左袒孙金根并再次聚众到孙家闹事其间还侮辱孙妻及妻妹并殴打前去平息事态的警员多人。

后象山人民检察院以被告人孙金根妨害婚姻家庭罪向象山人民提起公诉。经审理该院按照?刑法?第七十九条比照第一百七十九条之规定于1993年8月31日作出判决：被告人孙金根妨害婚姻家庭罪判处有徒刑二年。

宣判后被告人没有提出上诉。该院将此案依法报送宁波中级人民审核。后者作出裁定同意象山人民所作的判决。并依法报请浙江高级人民审核。后者亦同意象山人民判决并报请人民核准。人民经审核后认为被告日孙金根对于赖某亡后果不负刑事责任原审人民对孙金根类推定罪量刑均不当。经审讯会讨该院于1994年12月27日作出刑事判决撤消前案判决和裁定宣告被告人孙金根无罪。?人民案例选?总5辑页51-3〕以上三个案例都涉及到妇情事。在这类事情经常发生因此而引发的家庭或者家族之间的纷争往往酿成地方上严重的治安问题。上这是一个相当古老的问题。在一般民众的意识当中人命至重一旦有情事者家人夫家〕或族人娘家〕即可以理直气壮地对相关人等兴师问罪所谓“闹人命〞〕而不这些人实际上有何过错。在这里两种性知识显然不能一致。正式法只成认建立在严格刑法的〕因果关系上的责任的“闹人命〞却出于另一种逻辑一种建立在感情直观上的逻辑据此必须有人为“屈〞的生命负责。这样便产生了两种知识之间的冲突。的诉求既然不能在正式法上得到满足它便依靠传统的方式来解决问题：动辄数十人上百人到“责任人〞家吃、住、毁坏财物要求赔礼等等。问题是这种视为当然的作法在正式法上恰好不具有正当性但要简单地阻止和惩戒这种行为又往往干犯众怒且显得不合情理。这正是机构在处理因此引起的纠纷时经常遇到的难题。在“案例八〞中杨锡鹊的诉讼恳求之所以被驳回不单因为他有道德上的过错而且也是因为考虑到杨远军的“激愤心理状态〞。我们也不难想象假设以“伤害〞为由而要求杨远军承担刑事和民事责任那将显得如何地“悖理〞。[37]“案例九〞是一个以为手段来惩罚对手的事例。在上述“人命〞的性知识的背景之下这种事情的屡屡发生是缺乏为奇的。该案中法官“提早〞介入纷争并且把正式法作为一个潜在的压迫手段“迫使〞双方承受调解其代价那么是对已经发生的行为进犯别人住宅和毁坏私人财物〕不再追究。[38]“案例十〞颇具戏剧性最耐人寻味的那么是该案被告人对于一审的有罪判决并不上诉而在法律上明显不成立的因果联络竟成为判决的根据且为两级上级所采信。假设说被告人选择不上诉可能是表示“服罪〞的话那么院的有罪判决是出于认识上的错误那么是不能人信服的。毋宁说这是某种法律以外的考虑而有意与秩序达成的一种“共谋〞。[39]最后我们还可以指出尽这三个案件的详细情节和判决各不一样但它们有一点是相似的那就是正式法通过“软化〞相关范畴和规那么的严格性使自己尽量不违犯日常生活中的“情理〞最终获得民众的认可和支持。正是这种认可和支持既可以满足正式法所主张的合法性同时也帮助实现了它的主要职能——维护社会的安定。这一点我们在另一类“人命〞案中也可以清楚地?吹健?/P>[案例十一]：

被告人代成华、代成银均系四川潼南农民。该二被告因其胞兄弟代成才患有精病四处乱跑捡脏物和向人要食物认为有辱家门遂于1991年3月17日将其杀害。二被告人在法庭上那么以被害人是自家兄弟患有精病长拖累家人亦厌恶以及自己不懂法律和家庭生活困难等情恳求法庭从宽发落。该案审理间当地基层组织和也都强烈要求对被告人从宽处理。最后法庭考虑上述各种因素以成心罪判处代成华有徒刑十年代成银有徒刑三年缓刑四年。?中国审讯案例要览?1992年综合本〕111-3〕[案例十二]：

被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山东泰安农民。

被告人李洪泰次子李玉国平日手好闲且经常酗酒闹事打骂父母、兄弟。1994年1月2日李玉国酒后再次殴打其母并漫骂前来劝解的两个叔叔李洪和与李洪元。后李玉国睡下李洪泰即招来长子李玉平弟弟李洪和、李洪元共谋杀李玉国并说：“出了事我负责自己的儿咱不告谁告？〞遂率诸李将熟睡中的李玉国杀并匿尸。

案发后被告人所在村联名上书要求对上列被告人从宽处理。法庭考虑上述情节及对四名被告人从轻和减轻判处：李洪泰有徒刑四年；李玉平有徒刑二年缓刑三年；李洪和有徒刑一年缓刑二年；李洪元有徒刑六个月缓刑一年。?中国审讯案例要览?1995年综合本〕102-4〕“案例十二〞表达的是一个古老的主题：“大义灭亲〞。历史上无法律怎样规定“大义灭亲〞一直是一种受人赞许的行为而在家族组织甚为兴隆的明清时代父祖享有很大的权利可以家法惩戒忤逆的子孙即使扑责致也往往不必承担何种法律责任。1981：5-14〕自然现时的法律绝不成认“家法〞依正式法的设想刑罚是专擅的权利不容私人置喙。然而“大义灭亲〞的事情时有发生而且往往得到民众以及基层干部的广泛同情后者以自发或者组织的形式向和机构施加压力迫使它们在作出判决时从轻和减轻而上这种努力通常都会产生一定的效果。[40]从详细情节上看“案例十一〞是一个很特别的案件要把它归入“大义灭亲〞一类是困难的不过一个人厌恶的精病患者在当地民众的心目中同样是一“害〞这种人的生命微缺乏道正好比一个“坏人〞不具有与“好人〞同等的生命价值一样更何况除“害〞者不是别人而是其最近的亲属。这就是为他她〕们同情者而不是被害者。很难说在多大程度上分享着同样的观念不过有一点是肯定的那就是在不牺牲法律统一性的前提下它们乐于考虑“动机〞、“〞和“社会效果〞。透过上举种种事例我们可以看到各种不同的性知识看到与这些性知识严相关的多重秩序的存在以及在权利深化社会的过程中不同性知识之间的互相作用和互相浸透。我们发现那些正式法上最根本的概念、范畴、分类和原那么并不具有不言自明的合理性。同样通行的与观念也不是迷信、落后一类可以恰当地说明。是秩序的发生有属于它们自己的历史、传统和根据早在我们讨的那套正式法律制度深化乡村以前它们就已经存在并且有效地提供了一套使得乡村社会生活得以正常进展的框架。可以肯定这套知识是正式制度所不熟悉的但是对于生活于其中的乡民来说它们却是生活常识是人们之间进展社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段。认识到这一点我们就必须重新考虑知识与秩序重新考虑深化乡土社会的意义以及重新考虑正式制度与非正式制度之间的关系。五、传统资源的再生与再造在过去的十几年当中中国社会经历了宏大的变化。这场变化不但涉及并且改变着乡土社会而且在很大程度上也是从这一社会生发出来的。人惊异的是在中国经济改革的初不但农村走在了城的前面而且农村经济改革所采取的主要形式——家庭联产承包责任制也不是出于正式制度自上而下的安排而是出自农民的创举出自非正式制度对于正式制度的抵抗和挑战。上在从50年代到70年代一步步深化乡村并且成功地实现了对于基层社会的监控的整个过程中这种抵抗和挑战从来没有完全停顿过。比方在从50年代下半叶到60年代初的不同时浙江、河南、安徽和广东等地都曾尝试过实行“包产到户〞其中1962年安徽大部的消费队实行了“包产到户〞。沉石米有录19：8〕更不用说以自留地、猪禽饲养和家庭手工业为根本形式的家庭消费在许多地方一直顽强地保存下来。1992：203-10〕只是这种抵抗一直受到正式制度的严厉压制而无法壮大更不能获得合法地位。

1977年春天安徽的个别消费队为对付干旱的威胁而在部作物上实行了有限的“包产到户〞。出人意料的是这种经营方式很快便播及其他份。到1979年底该实行“包产到户〞的消费队将近4万个增产效果极为显著。至1980年秋全国大约有2亿人口进入了家庭承包经营。也是在同一年这种“新的〞经营方式开始获得合法地位。此后两年农村消费责任制进入了一个多元开展与变化的时到了1983年农业消费中“包产到户〞和“包干到户〞的比例已在全国到达95以上而在当年召开的第六届全国人民上家庭联产承包责任制更被正式写进工作之中。周其仁1994：61-8；林毅夫等1994：122-5〕

从制度创新和制度变迁的角度看当代中国农村的经济改革以及家庭联产承包责任制的逐步开展为人们提供了一个极好的例证说明自发的经济活动怎样一步步打破正式制度的禁限以及非正式制度如何逐步获得其合法性最终转化成为正式制度的一部。不过这里要指出的是同一过程还说明传统的社会资源和文化资源并非“现代性〞的简单对立物相反它们可能在现代化过程挥相当积极的作用。因为很显然在农村经济改革中出现的许多“创举〞和“创新〞并不是的创造创造而是传统的乡土社会经济形式的某种延伸、变形和改造。比方以家庭为根本消费的经营形式多种经营的消费方式满足农村商业需求的集贸易以家族联络为纽带的合作方式土地制度中的承包和转包以及多种形式的互助和借贷等都具有相当长远的渊源。虽然正如学者们已经指出的那样改革中出现的传统经济形式如家户经营等并不是对旧事物的简单复归而已经是具有时代意义的制度创新周其仁1994：69-70〕但是同样重要的是所有那些制度创新都是农民依靠他她〕们已有的知识和经历在既定历史条件下所作的选择在此过程之中地方性知识包括过去三十年经历在内的历史记忆都是不可或缺?拇葱伦试础１热绫痪醚Ъ矣┐寰酶母镏幸淮笾贫却葱碌耐恋刈涫狄彩嵌砸恢志靡汛嬖诘耐恋刂贫鹊睦煤驮僭臁Ｈ绻低恋爻邪梢院侠淼乇韧谧獾柚频幕埃忠惴颍?994：125注1〕那么建立在承包根底上的土地转包就有些类似于传统租佃制度中的“一田两主〞现象。后者的根本特征是地权的分化：在近似于所有权的“田底权〞之外存在一个相对的“田面权〞两者皆可以单独转让。梁治平1996：81-91〕当然现时的土地转包远没有强固到可以对抗发包方的程度产生转包的原因、途径等也与明清乃至时代“田面权〞的转让大不一样。然而这并不重要重要的是乡民对于转包这种形式并不陌生对于土地“所有权〞与“经营权〞的别离并不陌生只要有足够的利益冲动和适当的制度条件他她〕们就可能运用自己已有的知识借助自己所熟悉的形式按照自己的想法作出选择而不这种选择的结果在多大程度上符合于传统的式样。就这一点来说70年代末农村自发的承包活动首先在安徽地方——传统租佃制度最为兴隆的区域之一——蓬勃兴起恐怕不是一种偶然现象。

当然即使是在经济领域即使对于农村经济开展确实具有促进作用也不是所有非正式制度都可以得到的认可并最终为正式制度所吸收。一个值得注意的更为复杂的事例来自信贷方面。在农村经济改革的最初将近十年信贷在农村经济开展尤其是乡镇企业活动中的作用甚为有限。[41]周其仁等1994：320-1〕然而1986年以后农村中借贷的规模开始大于正规借贷的规模。据统计从1984年到1990年借贷的规模以平均每年大约19的速度增长。而且除以外全国各地都有有关借贷活动的报道。在沿海和内陆一些经济开展较快地区信贷尤为兴隆。邓英淘等〕正像我们在其他地方所看到的那样信贷的出如今相当程度上也是传统资源再生与再造的结果因此除了从来没有中断过的亲朋好友之间以及个人与集体之间的借贷以外人们在这里可以看到诸多传统的金融组织形式如银背钱中〕、钱庄、合会钱会〕、典当商行等。[42]造成信贷迅速开展的原因主要是一方面随着调节范围的不断扩大农村经济开展对资金的需求量大增而另一方面农村中的正规信贷机构——农村银行和信誉社由于受体制以及经营方面的种种选择无在资金供给还是在效劳方式上都无法满足农村经济生活中日益多样化的资金需求。邓英淘等〕耐人寻味的是这一开展并没有导致一种新的多层次农村金融体制的产生相反金融活动与正规金融机构之间一直存在着紧张关系前者多半处于或者半状态两种制度难以兼容因此形成了农村金融上不和谐的二元格。自然这种情形也在法律上反映出来。首先是规定借贷的利率制止高利贷活动。如19年转发的?城乡高利贷活动情况和取缔的?提出借贷利率在月息一分五厘以上者即为高利贷。而根据1984年和1991年人民的两份法律借贷的利率可以适当高于银行贷款利率详细由各地人民根据本地区情况掌握但其不得超过银行同类贷款利率的四倍含利率本数〕人民对于超出这一限度的那部利息不予保护。?人民贯彻执行民事政策法律假设干问题的?第69条和?人民人民审理借贷案件的假设干?第六条〕为防止当事人躲避该项规那么同一还规定不得将利息计入本金以谋取高利。[43]第七条〕其次是保护对于金融业务的垄断地位。根据1986年1月7日公布的?银行理暂行?个人不得设立银?谢蚱渌鹑诨梗坏镁鹑谝滴瘢遥墙鹑诨咕鹑谝滴竦囊苍诮怪小８菡庑┕娑ǎ窦园斓那冉鹑谧橹幌群笕〉蓿窦涞摹昂匣帷保ㄓ绕涫瞧渲泄婺＝洗蟮哪切┮脖荒课シǚ缸锘疃獾窖侠鞔蚧鳌?/P>[案例十三]：

被告人郑乐芬和蔡胜南于1985年合谋组织“金融互助会〞俗称“平会〞〕。同年10月又将“平会〞转为“抬会〞郑为会主。其经营方式或先由会员向会主交纳大额会款然后由会主分返还会员或者由会主先行付给会员大额会款再由会员分返还会主。由于入会有利可图遂致该“抬会〞规模迅速扩大。1986年2月14日乐清人民发布明制止“抬会〞活动但二被告对此置假设罔闻。至同年3月乐清人民依法取缔“抬会〞时二被告下属中小会主达427人会员普及多个、区并远至江苏、山东、等地。该“抬会〞收入会款6200万余元支付会员款6010万余元经营金额为1.22亿元收支差额大1.6万元。

经审理浙江温州中级人民于19年11月3日作出判决以投机倒把罪分别判处二被告刑和。被告人郑乐芬不服判决提出上诉。江苏高级人民于1990年12月27日作出裁定：驳回上诉维持原判。[44]?人民案例选?总辑〕页17-8〕

根据同一材料的指控郑、蔡二被告组织“抬会〞的活动造成了严重的社会危害。首先“抬会〞导致高利贷活动猖獗破坏了金融理秩序造成银行储蓄额急剧下降信贷资金缺乏。[45]其次“抬会〞以投机取巧、惟利是图的思想腐蚀了人们的心灵败坏了社会风气。最后“抬会〞被取缔后会员急于向中、小会主索回会款而有采取人质、拘禁之举致乐清社会秩序一度严重混乱。页18〕仔细分析上述各点可以发现这些指责远不够坚实。金融活动一旦开展势必与正规金融组织争夺同一因此问题不在于前者是否导致银行储蓄下降而在于正规金融组织能否满足需求以及在它们无法满足需求的情况下金融组织及其活动在多大程度上可以被合理、合法地成认和引入。高利贷云云乃是人们指责借贷惯常所用的实际情况还需要详细分析。经济学的研究说明借贷的高利率反映了信息的资源本钱是对农村金融上还贷风险信息的严重不对称分布状态的一种理性反响。张军1997〕因此只要不是垄断而形成的高利率就不能简单以高利贷视之。邓英淘等1995〕至于“抬会〞在社会风气方面所起的作用相信并不比而今甚为常见的和股票交易更难承受。最后乐清“抬会〞造成严重的社会秩序问题其直接的原因既不是因为经营不善也不是因为有会主卷款逃走情事发生而恰是因为采取强迫措施取缔了“抬会〞使得会员对会主的信任顷刻瓦解。本案中的罪名确定是另一个有趣的问题。在该案审理过程中罪名曾经有两种不同。一种主张定诈骗罪另一种那么主张定投机倒把罪。法庭最后采纳了后一种主张。因为在“抬会〞的经营过程中会主与会员之间都订有合约双方对于“抬会〞的经营方式也都是明知的和认同的。举凡会款的收付、清点和记帐均按约定的时间和数额。而且至“抬会〞终被取缔之前许多合约正在履行部会主和会员因为履行合约已经得利。总之该案二被告并未有诈骗行为其活动也没有直接进犯别人财产。“抬会〞案所进犯的是的金融理制度。二被告经营金融业务尤其是在明知其活动属于的情况下继续扩大“抬会〞规模“以高利率与银行争夺资金数额特别宏大冲击了金融理秩序〞。[46]页20〕

从纯粹法律的角度讲上述“抬会〞活动违犯金融法规是确定无疑的。但问题是“金融理秩序〞并不是天然合理的它必须证明自己的合理性。本文无意为上